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吴汉东 刘鑫
著作权法是知识产权法律体系中法律主体最为复杂、法律内容最为丰富、国际法律变动最为频繁的一项法律制度，相关的立法与修法工作在各项知识产权法律制度中无疑也是最为重要和艰巨的。改革开放之初，我国著作权立法与专利、商标立法几乎同时起步，但其制定过程却远不如专利与商标的立法进程顺利。由于最初草案争议较大，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）经过了长达11年的广泛征求意见才最终于1990年颁布
。21世纪初，我国为融入世界贸易体系，完成“入世”任务，于2001年第一次修订《著作权法》
。2009年世界贸易组织专家组针对我国《著作权法》第4条不符合《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》）所作出的裁定，则直接推动了我国《著作权法》2010年的第二次修订
。但无论是2001年的第一次修订，还是2010年的第二次修订，都是在国际社会外部压力下的一种被动性制度调整。为此，我国于2012年便开启了《著作权法》第三次修订的进程，旨在实现著作权立法由被动向主动性制度安排的转变，构建符合本国国情、引领国际潮流、彰显时代诉求的中国《著作权法》。然而，强烈的制度变革诉求也引发了社会各界的广泛关注与激烈争论，修订草案自2012年第一次公布以来，几易其稿，专家学者、业界代表纷纷为《著作权法》第三次修订建言献策。在此，笔者将以最新的法律修订版本为基础，从时代背景、目标取向及重点内容三个方面，试对我国《著作权法》的第三次修订加以评析。
作为知识产权法律体系中的重要组成部分，著作权法的历史演进过程是有规律可循的，即著作权法是随经济社会的发展而改变、随科学技术的进步而演变、随公共政策的调整而转变的
。我国著作权立法虽起步较晚，两次修法的动因也相对被动，但这并不意味着我国《著作权法》脱离于经济、科技、政策三大要素的影响。从1990年的法律创制到2001年和2010年的两次法律修订，我国著作权法的每次制度变革都是基于特定历史时期的经济社会发展需要、科学技术保障诉求、公共政策价值导向而展开的。目前，正在进行的《著作权法》第三次修订也不例外，同样受到经济、科技、政策三大要素的影响，须在经济全球化的国际环境中、技术现代化的现实情景中以及文化强国建设的中国场景中，完善相关法律原则与规则，实现我国《著作权法》与新时代发展需求及未来愿景的契合。
经济全球化是20世纪下半叶以来世界经济发展的重要趋势，直接影响着当今世界的经济格局与未来走向。在全球化的经济发展框架下，各国经济不再是封闭、孤立的，而是相互依赖、相互渗透的。而这也要求各国消除贸易壁垒，保证商品在国家间的自由流通，建构起相对统一的国际市场。世界贸易组织是促进贸易自由化的关键国际组织，在推进经济全球化的过程中扮演着重要的角色，致力于削减关税、化解贸易障碍。不仅如此，世界贸易组织还将包括著作权在内的知识产权保护纳入国际贸易体系，并形成了一项专门的知识产权国际公约，即《知识产权协定》
。我国《著作权法》2001年和2010年的两次修订，也都是为融入世界经贸体系、与《知识产权协定》相接轨而进行的；但由于修法动因的被动性，这两次修法并未将我国在经济全球化大潮中的诉求充分反映出来，甚至还有一些超出我国本身需要的内容被强加进来。近年来，随着经济社会的持续发展，我国日益成为经济全球化进程中的重要力量，著作权等知识产权在经济增长中的贡献率逐步上升，推进著作权相关商品或服务的国际贸易、加强著作权国际保护、提高著作权保护水平也成为我国自身经济发展的需要，而不再是向国际社会之外部压力妥协的结果。著作权法随经济社会的发展而改变，面对经济全球化的国际环境，著作权法的制度设计也必然会发生变化，而我国《著作权法》第三次修订正是对此的重要回应
。
网络技术是人类历史上继语言和文字的产生、造纸和印刷术的发明以及电报、电话和广播的使用之后，出现的第五次信息革命。在网络传输的条件下，社会公众可以自主进入网络，在自己选择的时间和地点独立接触网络传输中的作品，而作者能否最终控制作品在网络中的合理传输，就成为一个亟待解决的问题。进言之，在网络传输中，网络服务商以及技术措施的介入则使得上述问题更加复杂。可以说，第五次信息革命推动了著作权制度从“印刷版权”到“电子版权”再到“网络版权”的转变
。网络技术不仅改变了著作权主体的界定标准，也颠覆了著作权客体的利用方式，在以“用户创造内容”为特征的网络环境下，网络用户代替产业模式中的商业机构成为作品的创作与传播主体，使以往的权利配置模式难以继续适用，而网络用户的创作与传播动机的多元化，也使这种作品以及作品的利用方式不同于以往，获取经济收益并非创作与传播的唯一目的，其中更多的是一种自我表达和社会交往等非经济需求
。不仅如此，网络技术还使著作权侵权责任的范围和认定机制发生变化，即由传统的直接侵权责任转变为新型的间接侵权责任，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任
。著作权法随科学技术的进步而演变，面对网络技术革命对现行著作权规则的严重冲击，如何通过法律的完善，使之适应网络技术发展的需要，无疑是我国《著作权法》第三次修订所面临的重大课题
。
文化强国建设是我国社会主义强国建设的题中之义，也是我国在新时期一项非常重要的国家战略。“建设社会主义文化强国”的倡议提出于党的十七届六中全会，并于党的十八大被再次强调
。习近平总书记在论及文化强国建设时，则进一步从战略高度指出意识形态在其中的突出位置，并要求在文化体制改革、文化事业与产业的发展中，把握好意识形态属性和产业属性、社会效益和经济效益的关系
。申言之，文化强国建设的重点即在于，积极促进文化体制改革，大力扶持文化事业与产业发展。而著作权法作为文化事业与产业发展的法律保障，对于文化强国战略的推进具有至关重要的作用。如若没有先进的著作权制度，就不可能有文化事业与产业的蓬勃发展，文化强国也就无从谈起
。因而，为保证我国文化强国建设顺利进行，必须为其提供相对健全、完善的著作权法律规范作为制度支撑。值此我国《著作权法》第三次修订之际，文化强国战略的政策导向对于法律修订工作的影响不仅会体现在指导思想层面，更会渗透到具体的制度设计之中。著作权法是随公共政策的调整而转变的，而我国文化强国建设这一政策号召的提出，也必然会使《著作权法》在第三次修订中做出一系列的制度调适，从而为我国文化强国建设的持续推进提供坚实的法律保障。
我国《著作权法》第三次修订不同于之前的著作权立法与修订，这是一次无国际压力，主动、全面的修法
。无论是我国1990年的著作权立法，还是进入新世纪以来的两次著作权修法，都在很大程度上受到国际社会外部压力的影响，并不是完全立足我国本土国情的制度安排，其中一些规定甚至采用了超过我国当时需要的高水准保护模式
。随着我国综合国力的不断增强，现有著作权保护强度已逐步与我国经济、科技、文化发展水平相吻合，成为激励创新与促进发展的有力工具。因此，在我国当前正在进行的《著作权法》第三次修订中，相关法律原则与规则的完善无疑是完全基于自身需要的，但这并不意味此次法律修订无须考量外部因素。面对经济全球化的国际环境、技术现代化的现实情景以及文化强国建设的中国场景，我国《著作权法》的第三次修订必须兼顾多方诉求，并由此呈现出多元的目标取向：不仅要为参与建构著作权全球治理提供中国应对方案，为适应新一代信息技术发展提供现代制度产品，还要为中国特色先进文化产业提供法律保障机制。
为参与建构著作权全球治理体系提供中国方案，是我国《著作权法》在第三次修订中回应经济全球化、著作权法国际化发展趋势的重要目标取向。长期以来，面对美欧等发达国家为实现文化成果利益化而积极推行的著作权国际保护战略，我国都是在被动地接受与妥协，从最初的著作权立法到之后的两次修法无一不受制于人
。而造成这种情况的原因，则在于我国经济社会发展水平远落后于美欧等发达国家，却又不得不参与到经济全球化的国际竞争中。解决之策在于，在应对著作权强保护挑战的同时，把握机遇发展自己，建设创新型国家
。经过改革开放四十年的奋发图强，我国综合国力持续提升，文化产业、著作权相关国际贸易日渐繁荣。在著作权法国际化进程中，我国也不再是著作权国际规则的被动接受者，而成为著作权全球治理的主动参与者。目前，美欧等发达国家因对现行包括著作权在内的知识产权国际保护体制不满，开始通过签订双边协定、诸边协定等形式进行机制转换，使著作权全球治理体系呈现出多极化倾向
。因此，我国更应积极参与到这一全新的著作权全球治理框架之中，适应经济全球化进程中的著作权法国际化发展趋势，并以我国《著作权法》第三次修订为契机，为建构著作权全球治理的新体制提供中国应对方案，彰显中国著作权制度模式的软实力影响，不断提升我国在著作权全球治理中的话语权，发出促进著作权国际规则发展的“中国声音”，提出推进著作权国际保护新秩序构建的“中国决策”，在著作权全球治理框架下书写我国《著作权法》的光荣与梦想。
为适应新一代信息技术发展提供现代制度产品，是我国《著作权法》在第三次修订中应对新一代信息技术变革与产业革新的关键目标取向。20世纪中后期，以网络技术为代表的科技革命席卷全球，开启了网络著作权的新时代，尤其是进入21世纪以来，网络技术的应用日趋广泛，相应的网络著作权产业也应运而生。从最初的Web1.0到当前的Web4.0，网络信息传播的即时性与交互性与日俱增，文字作品在线创作、音乐作品在线传播等传统作品类型在网络环境下的新型应用形式层出不穷，直接推动了新兴商业运营模式的产生
；网络游戏产业的蓬勃发展，也带来了游戏软件、游戏画面等网络游戏内容的著作权保护与运营问题
；而网络直播平台的不断增多，则引发了体育赛事直播乃至电子竞技直播的著作权保护与运营问题
。近来，人工智能技术的飞速发展，使人们原有的生产生活方式发生了颠覆性的变化，文学艺术作品可以由人工智能在没有人干预的情况下自由创作；相应地，人工智能生成内容的著作权认定问题也随之而来
。在新一代信息技术的影响下，我国涌现出一系列的新兴著作权产业，为经济社会的快速发展提供了新的增长点。与此同时，为保证这些新兴著作权产业持续健康发展，我国著作权法律制度也应与时俱进，在《著作权法》第三次修订中充分预测未来的技术、经济与社会关系走向，以敏锐的时代洞察力提出具有前瞻性的制度设计
，为适应新一代信息技术发展提供现代制度产品，实现我国《著作权法》向“+互联网”“互联网+”“人工智能+”的现代化法律转型。
为中国特色先进文化产业化提供法律保障机制，是我国《著作权法》在第三次修订中贯彻文化强国战略，推进中国文化产业发展繁荣的重大目标取向。对于文化产业的发展乃至文化强国的建设，著作权法都是其中至关重要的法律支撑与政策杠杆。从文化产品创作到文化产品贸易，再到文化产业发展，著作权法都贯穿始终，尤其是在当今知识经济时代，世界各国特别是创新型国家，都是将著作权政策运作与文化产业扩张放在同等重要的战略地位。这是因为，一个国家的著作权优势往往意味着该国的文化实力优势，而国际社会中的著作权竞争在本质上也就是文化产业的竞争
。由此，我国要建设文化强国，不仅要把握文化的时代性、民族性与包容性，更应以较为完备的著作权法律制度作为基础。易言之，我国文化强国战略的核心内容，即在于以著作权法为保障建设有中国特色的先进文化产业
。因而，在我国正在进行的《著作权法》第三次修订过程中，为文化强国建设和中国特色先进文化产业发展提供法律保障机制无疑是制度完善的一大任务。唯有如此，中国特色先进文化的产业化进程才能在我国《著作权法》的激励与保障中有序运行，并以完善的著作权保护机制推进经济发展、促进文化交流，从而实现中国文化产业“走上去”、中国文化传播“走出去”的发展战略，使我国的文化软实力得以充分彰显，也使我国真正从“文化大国”转变为“文化强国”。
从2012年我国《著作权法》第三次修订启动至今，社会各界的激烈讨论与巨大分歧使法律修订工作一直未能完成。但无论是最初大刀阔斧的制度改革，还是几经博弈后稍显保守的法律修改，我国《著作权法》的第三次修订都不应是简单的法律条文的变更、删除或补充，而应是围绕“高质量发展”之著作权运行要求的一种体系化变革
。易言之，要实现我国《著作权法》全面且有序的修改完善，应当以著作权运行的“高质量发展”要求为指引，从高水平著作权创造、高效益著作权运用以及高标准著作权保护三个维度着手，展开法律修订工作。因此，可以说，我国《著作权法》第三次修订的重点也体现在著作权创造、运用和保护三个层面，其具体领域则分别为“权利的产生”、“权利的利用”以及“权利的救济”，而这三大机制的完善无疑就是我国《著作权法》第三次修订的重点内容之所在。
在著作权创造层面，我国《著作权法》第三次修订的重点应在于对权利产生机制的完善，即通过对《著作权法》中权利客体与内容相关规定的修改，促进我国文化创新与著作权产业发展，从而为实现制度运行中的“高水平著作权创造”奠定基础。具言之，我国《著作权法》第三次修订中，权利产生机制的完善重点主要体现在如下两个方面：
1.客体范畴界定中列举式与概括式的有机结合
著作权客体即作品，是作者享有著作权的基础条件，同时也是著作权立法中需要合理界定的关键问题。在著作权客体范畴的界定方面，目前主要有“列举式”与“概括式”两种形态。其中，前者是通过对作品类型的系统列举来界定著作权客体范畴，表述清楚、明确、直观是其特点，但其中不免有遗漏之处，容易造成定义的不稳定性；而后者则是通过对作品形态与属性的抽象描述来界定著作权客体范畴，高度抽象、表述简要是其优点，但关键问题在于概括是否准确恰当且具有最大包容性
。我国《著作权法》长期以来都是参照国际公约的规定，采用“列举式”立法规定了作品类型
，并在此基础上设置兜底条款为新作品形式留下了制度空间。在我国《著作权法》第三次修订的过程中，最初采用的是“列举式”与“概括式”相结合的方式，即在原有规定的基础上增加关于作品定义的条文，并在该条统领下对列举的作品例示展开增进、修改。然而，在最新的法律修订版本中，对于作品定义的“概括式”条文却不翼而飞，仅对原有作品例示作出简要修改，即将“实用艺术作品”纳入《著作权法》的作品类型范畴，利用“视听作品”替换“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。诚然，兜底条款在一定程度上可以缓解“列举式”立法的弊端，但其却并不足以应对司法实践中因作品抽象定义缺失所导致的困境。因此，在著作权客体范畴的界定上，我国《著作权法》第三次修订还是应当借鉴美、日等主要国家的通行做法，采取列举式与概括式相结合的方式，从具体与抽象两个方面对作品的定义与类型进行更为准确与恰当的界定。
2.权利内容规定中人身权与财产权的适当划分
著作权的内容，即著作权的具体权项。按照权利属性的不同，著作权的内容一般划分为著作人身权与著作财产权两类。其中，著作人身权强调对作者精神利益的保障，一般无期限限制（发表权除外），同时也是与作者不可分离的，不可被任何人剥夺；而著作权财产权则关注作品的经济价值，其与所有权在权能上有诸多相似之处，是可以转让和继承的。基于二者法律性质的巨大差异，大陆法系国家的著作权立法中一般都将它们分开规定。例如，《德国著作权法》采用两个小节的形式分别对著作人身权和著作财产权进行规定；《法国知识产权法典》直接将二者区分为“精神权利”与“财产权利”，用两章予以规定；《日本著作权法》则进一步在体例上采用“总则—著作人身权—著作财产权”的三分模式，并主张作者人格权与一般人格权同样受法律保护。我国现行《著作权法》在对著作权内容进行规范时，将著作权的人身权与财产权规定在同一条文中，其中前四项为人身权利，后十三项为财产权利
。为将著作人身权与著作财产权进行充分区分，我国在《著作权法》第三次修订的最初版本中对二者分别进行了规定。然而，最新的修订版本却又回到了原点，仍采用了原有以同一条文规定的形式，仅对著作财产权的个别条款进行了完善，如：扩大了复制权范围，将数字化手段纳入其中；增加了出租权的客体范畴，在原有视听作品基础上增加了录音作品；完善了广播权的规定，将有线与无线方式播放的内容予以统一。但是，从长远发展来看，我国《著作权法》第三次修订还是应参考大陆法系中的主要立法例，将著作人身权与著作财产权分开规定更为适宜。
在著作权运用层面，我国《著作权法》第三次修订的重点应在于对权利利用机制的完善，即通过对《著作权法》中合理使用、法定许可等权利限制机制的改善，促进文化传播，满足人民群众的文化需求，从而为实现制度运行中的“高效益著作权运用”创造有利条件。具言之，在我国《著作权法》第三次修订中，权利利用机制的完善重点主要体现在如下两个方面：
1.增设合理使用的抽象判断要件
合理使用作为著作权权利限制机制的关键内容，发轫于英美法系判例法实践，经过了长期的制度演变才为成文法所接纳，并逐步成为各国著作权法中的一项重要制度。顾名思义，合理使用即社会公众可以在合理的范围内使用作品，而不被认为是侵犯著作权，从而实现著作权私人享有与公众知识获取之间的平衡。在著作权立法中，合理使用制度设计的核心问题在于对使用作品“合理性”的界定。为此，《伯尔尼公约》设置了“三步检验法”，即要求公众在利用作品时，一是不得妨碍著作权人对其作品的正常使用，二是不能对著作权人的合法利益造成不合理损害，三是不得超过使用目的的必要范围。《美国版权法》则从司法实践出发，针对作品使用是否合理的判断问题，给出了更为细致的四项考量因素
。而我国《著作权法》却采取了列举模式对合理使用进行规范，即试图以穷尽列举的方式对著作权合理使用的范围进行有效界定，并未在《著作权法》文本中明确设置合理使用的判断标准
。这种僵化的列举模式并不能有效应对新技术所引发的新问题。虽然兜底条款为制度适用留下余地，但《著作权法》中合理使用具体判断标准的缺失无疑加剧了司法应用的难度，甚至带来“同案不同判”的问题。为此，我国《著作权法》在第三次修订之初，已将“三步检验法”加入合理使用条款中作为判断要件，以完善我国的著作权合理使用制度。然而，在最新的法律修订版本中，这一规定却又不知所踪，还是以原本的列举式立法对合理使用的范围进行框定，行为模式不完全罗列所造成的实践分歧也将继续存在。因此，我国还是应当借鉴国际立法经验，在《著作权法》第三次修订中引入抽象性的合理使用判断要件，与原有的列举式立法相配合，建构起更为科学，也更具可操作性的合理使用判断标准。
2.优化法定许可的配套保障机制
法定许可作为著作权权利限制机制中的一个重要内容，是法律所设定的一种特殊著作权许可模式。在该许可模式下，对于作品的使用可以不经著作权人许可，但应向作者支付报酬，并指明作者姓名、作品名称等相关内容。而该许可模式的适用范围也是严格法定，如我国现行《著作权法》中的法定许可就被限制在“报刊转载”“录音制品制作”“作品播放”“录音制品播放”“教科书编写”五个领域之中
。法定许可制度设立的目的在于限制著作权的行使范围，使作者权益和社会公益得到有效协调，但这并不意味着在法定许可制度框架下可以对作者权益的保护有所忽视。因为在实践中真正影响法定许可制度运行效果的因素往往是对于作者权益保护的不力，尤其是付酬机制可操作性的不足常常导致作者的作品被法定许可使用后却难以获得合理报酬。为此，我国《著作权法》第三次修订一经启动，便在修订草案中增加了关于法定许可事前登记备案的规定，并专门对著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费、向作者转付报酬、作品来源公示等职能加以明确，从而使法定许可中的作者权益尤其是作者的获酬权得到有效保障。虽然在最新的法律修订版本中，未经法定许可事前登记备案之规定、有关著作权集体管理组织的规定篇幅有所减少，但对于著作权集体管理组织向使用者收取使用费、向作者转付报酬等职能仍然是我国《著作权法》第三次修订的重要内容。这无疑是对法定许可配套保障机制的一种优化，对于强化法定许可中作者权益的保护更是大有裨益。
在著作权保护层面，我国《著作权法》第三次修订的重点应在于对权利救济机制的完善，即通过对现行权利救济机制的优化与重构，建立起遏制侵权的长效机制，营造有利于著作权产业发展的法治环境，从而为实现制度运行中的“高标准著作权保护”提供法律支撑。具言之，我国《著作权法》第三次修订中，权利救济机制的完善重点主要体现在如下两个方面：
1.增加对于技术措施的保护规定
技术措施是在数字环境中维护著作权人利益的一种技术性手段。然而，随着防护技术的产生，破解防护技术的规避技术也相伴而生，因而在数字环境中，要想使著作权人利益得到充分保障，就必须对技术措施予以有效保护，防止其被随意规避
。技术措施作为数字技术为著作权人权益所提供的技术保障，在实践中被广泛应用。为避免技术措施被任意破解、规避，各国纷纷在著作权法中认可了著作权人采取技术措施的行为，并设置了禁止他人随意规避技术措施的法律规定。不仅如此，《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等国际公约也相继要求缔约国对技术措施加以保护
。为此，我国《著作权法》第三次修订的最新版本中，专门增加了对于技术措施的保护规定，在法律上允许著作权人以保护著作权及相关权利为目的而采取技术保护措施，并规定任何人未经许可不得以直接或者间接的方式故意避开或者破坏技术措施。与此同时，还专门设置了“教学研究”“盲人感知”“国家机关执行公务”等可以规避技术措施的例外情形，以及故意避开或者破坏技术措施所应承担的民事与刑事法律责任。
2.调整著作权侵权损害赔偿机制
著作权侵权损害赔偿是一项重要的著作权权利救济措施，但损害赔偿数额的认定却是一个争议不断的世界性难题，我国长期以来的著作权司法实践也饱受这一问题的困扰。尤其是当前我国著作权侵权行为频发、情形严重的局面，进一步加剧了我国从严调整著作权侵权损害赔偿机制的现实诉求。从国外的立法经验看，面对此种情形，大多数国家的做法都是提高法定的损害赔偿数额，并对严重的侵权行为处以超出实际损失数倍的惩罚性赔偿。我国也不例外，调整著作权侵权损害赔偿机制的方式无非也是提高法定赔偿上限和引入惩罚性赔偿两种。但必须注意的是，赔偿数额的提高本身并不是目的所在，调整著作权侵权损害赔偿机制的真正目的在于赔偿数额准确反映出著作权的市场价值
。而适当应用惩罚性赔偿，则是为了惩戒恶意侵权行为与威慑潜在侵权行为
。为此，我国《著作权法》第三次修订之初，便在综合考虑经济社会发展水平的基础上，将著作权侵权的法定赔偿上限提高到100万元人民币；与此同时，适当引入了惩罚性赔偿，对两次以上故意侵权的，处以1至3倍赔偿数额。而最新的《著作权法》修订版本，则针对近年来我国互联网内容产业的蓬勃发展、著作权市场价值不断攀升的现状，进一步将著作权侵权的法定赔偿上限提高至300万元人民币，并将惩罚性赔偿的适用条件修改为“故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利且情节严重的”。除此之外，最新的法律修订版本还针对著作权侵权损害赔偿中举证难的问题增加专门规定，即在权利人已经尽力举证，但与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供相应的账簿、资料；如果侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料，人民法院可以参考权利人的主张及其提供的证据确定赔偿数额。
《著作权法》第三次修订是我国著作权法律制度走向成熟的重要一步，也是完善我国知识产权法律体系的当务之急。我国现行《著作权法》中诸多规定严重滞后于时代，无法适应当前国际化、现代化的发展趋势，《著作权法》的第三次修订势在必行。但巨大的立法争议与激烈的利益博弈却使法律修订的进程一再放缓，甚至停滞不前。面对国际著作权贸易与国内著作权产业的强烈诉求，我国《著作权法》第三次修订已不能再等，须紧跟时代潮流，立足本土国情，为我国著作权产业的发展提供助力，为我国著作权市场的繁荣提供保障，从而实现我国由“著作权大国”向“著作权强国”的历史性转变。