下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
近期关于《数据库指令》
中数据库制作者特殊权利对欧洲数据经济的功能与相关性讨论的特点是假设在大多数大数据场景中，“大量投资”这一关键条件无法得到满足。
[2]
这一假设基于欧洲法院在“英国赛马”（British Horseracing）案
[3]
和设备营销（Fixtures Marketing）案
[4]
中的基本认知：只有对获取数据库内容的投资（即“寻找”现有的独立材料）才与实质性门槛相关，而对材料的“创造”进行投资则与此无关。依据这一规则，许多学者认为，在典型的大数据场景中，对传感器或机器生成的各种数据的“生产者”进行的投资将被排除在数据库特殊权利之外，因为在大多数实际情况下，这种投资必然会被视为对“创造”数据进行的投资。
必须承认，如何在获取数据的投资和创造数据的投资之间划出一条细小的红线，仍然存在争议，
但那种认为所有传感器或其他机器生成的数据通常不在数据库特殊权利范围内的一刀切式结论显然值得商榷。自英国赛马案以来，认为该判决应被理解为对严格意义上的无关数据创造（即唯一来源数据：通常是在另一主要活动的场景下由生产者创造）和通过收集且通过传感器、称重
等测量方式获得独立存在的相关数据之间存在着功能性、竞争性区别的观点，已被德国判例法所接受。因此，德国联邦法院（Bundesgerichtshof，BGH）
以及欧洲法院
都在不同情况下认为，投资建立测量、获取或记录基础设施，以获取某些先前存在的使用、销售或地理数据，对于评估《数据库指令》第7（1）条规定的实质性门槛具有相关性。此外，对原始数据的方法性或系统性结构的密集投资，也可能包含在数据库内容展示的投资项下。虽然在欧洲范围内，对于真正的附带利益，法律上仍然存在不确定性，
但根据这些案例，传感器或其他机器生成的数据，只要在测量或以其他方式获得、核实和展示数据方面的投资是巨大的，就应该被数据库特殊权利所涵盖。最终，这将取决于欧洲法院在未来可能作出的判决中澄清英国赛马案确立规则的涵盖范围及其与前述案件中采纳的附带利益原则之间的关系，毕竟在英国赛马案的判决中附带利益原则被明确拒绝。
此外，现有文献
和判例法
大多对实质性标准作出了相当宽泛的解释，基本上将该标准具体化为一种最低限度的排除规则。事实上，法律的确定性和有效协调性都支持对该标准进行扩张解释。近期的研究更倾向于认为，对于该标准的解释应基于更严格、更具体化和个案为准的“市场失灵”法进行，这种方法提出如果没有特殊保护，在特定情况下是否会进行投资的问题。
显然，个案化的“市场失灵”法同时也明确地接受了附带利益原则，在大多数附带利益案中，数据库是作为另一个主要经济活动的附属品而创建的，没有数据库保护也就不符合市场失灵的标准。
对于典型的机器生成数据，这确实会降低其在未来获得特殊保护的相关性。然而，虽然这些方法在理论上有一定的优点，但它们是否可以在日常的法院实践中真正应用则不无疑问。换言之，虽然这些方法在理论上看起来很实用，但实际上它们将使数据库保护领域的法律确定性受到进一步威胁。因此，法院尚未接受这些概念，相反，目前的特点是判例法中对数据库的保护采纳相当低的实质性门槛。
此外，欧洲法院的判例法对《数据库指令》第7（2）条规定的独占权（即提取和再利用）进行了扩大解释。事实上，独占权将涵盖间接提取甚至汇编实质性变化的提取、在性质上所有不同的增值数据库。
与此同时，典型的元数据库或元搜索网站行为，即从多种不同来源自动收集和汇编数据，有可能侵犯数据库特殊权利。
与这种相当宽泛的独占性权利相比，限制受保护的对象，即限制使用数据库的实质性部分，或限制系统地、反复地提取构成数据库的实质性部分，
并不是保护竞争自由和在典型的大数据场景中防止利用其潜力的有效手段。因为这些用途大多是汇编和处理不同来源的大量数据集（而且最好是完整的数据集），因此需要完整的数据，而不仅仅是数据库的非实质性部分，以便从以前未经处理的基础数据集中产生合理的结果。因此，将受保护的主题事项限于数据库的实质性部分并不能解决在这些情况下可能出现的数据获取问题。
当然，从另一种更偏重反不正当竞争法的解读来看，对实质性部分的限制可能仍然有助于灵活地考虑数据获取问题。在这种解读中，只有在个案中的具体使用会严重危害原数据库制作者的特定市场机会，从而减少必要激励时，才会满足对实质性部分的使用条件。
然而，必须再次强调的是，法院还没有对实质标准采取这种现代的“更经济”的解释。相反，与保护条件方面的情况类似，该标准是以一种更传统的、以知识产权为导向的方式来解释的，因此，它尚未充分发挥其灵活考量功能性竞争因素的潜力。
对大数据（特别是机器生成数据）而言，相关法律现状具有重要影响，这与目前研究文献中的主流观点有很大不同。
首先，在传感器、机器或其他设备或基础设施获取和传输使用数据的大多数场景中，如果满足对测量基础设施、数据的获取、展示或验证进行大量投资的实质性条件，并且这些数据独立存在、可以独立观察（因此不是“编造”的），就有可能受到特殊保护。由于这个门槛（至少在目前的实践中）被设定得相当低，在大多数大数据场景中，特殊保护将根据《数据库指令》第7（1）条被触发。其次，大多数现实的大数据使用场景需要众多来源的完整数据集，将直接或间接地使用完整数据库，因此侵犯了数据库制造者根据《数据库指令》第7（2）条或至少是第7（5）条享有的独占权。再次，由于具有不可否认的潜力，数据库特殊权利足以对欧洲数据经济的基础设施产生显著影响。最后，该情形之所以尚未引发广泛讨论，可能是由于在实践中（特别是在相关的合同框架中），数据库特殊权利仍然经常被忽视，以至于作为一种事前工具，它对欧洲数据经济的法律基础设施的设计影响相对较小。相反，大多数情况下，它似乎只是在个别场景中作为一种事后法律工具使用，以便对顺利运作的合同或非合同状态进行否定性评价。
事实上，正确认识这种法律状况，从根本上改变了对规制欧洲数据经济的讨论。这是因为，虽然许多研究者和欧盟委员会有时倾向于认为在大多数情况下，相关知识产权制度不会有明确、有效的管理。
但必须承认，在许多情况下，《数据库指令》下的特殊保护制度是适用的，尽管迄今为止的实践并不总是意识到这一不可否认的事实。最终，大数据案件的适用范围将取决于欧洲法院的判例法，而欧洲法院在过去的许多案件中已经通过对现有欧盟法律文本进行的扩大解释，清楚地表明了其对信息社会和数据经济产生重大影响的基本意愿。显然，这就转变了讨论大数据领域是否需要进一步监管的视角。在提出是否需要进一步规制以及如何进一步规制、数据所有权或其他独占性使用权是否能够妥善应对数据经济的实际挑战等问题之前，应该明确如下问题：数据库特殊权利（以及诸如新的《商业秘密指令》
规定的商业秘密等其他知识产权工具）已经发挥了哪些作用，这些工具应该发挥哪些作用，以及需要进行哪些调整以使这些权利在构建数据经济中扮演功能性角色。
总结并概述由此产生的研究计划：一般来说，在许多大数据使用场景中，特殊权利将为数据库制作者提供相关的独占性保护，因此必须在各自的使用合同中适当考虑到这一点，以便在典型的大数据网络情况下以必要的法律控制和确定性简化数据的使用。然而，除了合同设计方面明显的交易成本问题外，在特殊保护领域，这种使用合同还面临着另一个问题：往往很难确定相关权利人，即数据库制造者。
在某些情况下获取数据的潜在需要引起了高昂的信息和交易成本问题，显著加剧了当前公认的数据获取困难，这些问题源于对数据源的实际控制。
此外，即使能够确定适当的数据库制造者并限制对数据源的控制，但在实际操作中往往很难设计出全面的使用合同，因为很多时候复杂的网络基础设施涉及不同的数据输入和消费主体。这提出了进一步制定非强制性合同文本的潜在需求，也可能提出某些关于最低限度合法使用权的强制性核心条款；事实上，《数据库指令》甚至提供了最低限度的核心文本（但遗憾的是几乎没有进一步指引）。此外，关于数据库制作者权利例外情形的界定非常狭隘，甚至比一般的版权法例外情况更不适合未来的发展；应该对它们进行全面修订。最后，权利的保护期也应进行审视，互惠条款可能会在国际环境中引起问题，在评估和修订《数据库指令》时，必须解决某些额外的技术性法律问题，特别是关于知识产权重叠、不正当竞争法和其他法律措施的问题。
根据《数据库指令》第7（1）条的规定，数据库制作者享有特殊的保护。指令正文并未对数据库制作者这一术语提供进一步解释。指令的鉴于条款第41条将数据库制作者界定为“主动承担投资风险的主体”，并明确将次级主体排除在外。虽然这与权利保护的对象（即对数据库的投资）相匹配，但如此宽泛的定义在实践中产生了严重问题。
原因是在许多情况下，特别是在较大的合作网络结构中（这在大数据场景中具有典型性）甚至开放的创新网络中，很难确定哪一主体主动承担投资风险。通常情况下，这类网络的所有或大多数参与者都会分别投资于自己的具体贡献（如财力、技术基础设施、时间和精力等），当然也要承担投资风险。因此，很多时候，许多参与者都有可能成为鉴于条款第41条界定的数据库制作者，他们将对数据库拥有共同所有权（在实践中参与者甚至时常没有意识到这一事实）。针对这种情况，当前法律上的不确定性问题非常突出。显然，在第三方需要获取由此产生的数据集以设计、生产或销售新产品或服务的情况下，这种不确定性造成了相当大的信息和其他交易成本。
解决这一问题的可能路径之一是各自的合同网（contract network），原则上，它有可能将产权有效地转让给对投资工作最重要的人，并为有关各方提供对数据集的某些使用而量身定做的使用许可。事实上，只要网络中的所有各方都能就为网络中不同的参与者量身定做的权利和责任制度达成一致，甚至可能不需要“集中”分配。灵活的合同解决方案在适用性方面可能不限于特殊保护领域，因为投资保护权并非版权，而是与工业产权接近，可以整体转让（《数据库指令》第7（3）条）。由此，基于合同的解决方案原则上在该领域确实更可取。通常情况下，当事人最了解如何分配经济权利和义务。相比之下，如果试图对数据库制作者进行更具体的定义，立法者显然会面临一个信息问题，因为采用一种全面的方法来识别“有效”的权利人并为其赋予最初的特殊权利似乎很难实现（如果这并非绝无可能的话）。但显然，在某些情况下，这种合同的签订面临着不同的交易成本障碍和潜在的信息不对称。因此，为了使基于合同的解决方案可行，可能需要更多的法律指导原则，下文将进行讨论。
然而，目前必须接受的是，数据库制造者的模糊定义在最坏的情况下可能会导致在网络环境中对数据库特殊权利的共同所有广泛分裂。显然，从交易成本的角度来看，这是效率最低的解决办法，甚至可能导致（或据笔者个人所知，实际上已经导致）真正的拖延问题。《数据库指令》鉴于条款第41条中的现有定义只提供了一个（相当薄弱的）指导原则，以在多方涉及投资的情况下进一步集中所有权：这就是前文提出的“谁主动”投资的问题。
关于“主动性”标准，人们可能会认为，最初安装某些测量设备、机器传感器的人是主动行动的主体，但在某些情况下机器或设备的操作者确实也可能投资于数据的获取（甚至可能是有意而为，特别是当他们是商业客户时），但他们通常并未体现出主动性。因此，在典型的机器生成数据的情况下，数据库制造者将是安装测量设备、传感器和系统（即整个数据获取、传输和汇编基础设施）的制造商。事实上，从交易成本的角度来看，这个方案毫无疑问可以通过各自对鉴于条款第41条进行解释的方式在现行法框架内实现。
然而，将数据库特殊权利赋予通常对数据进行事实上控制的制造商，在制造商不同意数据获取行为或对其特殊权利进行许可的情况下，就会加剧潜在的数据获取和利用问题。因此，虽然从交易成本的角度来看，这个解决方案足够合理且确实应该成为适当和可行的解释（甚至可能是立法规范）鉴于条款第41条的基础，但与此同时，这种解决方案会增加对保障合法用户获取数据以设计、生产或销售更多的产品或服务的法律工具的需求。
此外，在许多情况下，具有不同投资利益的当事方主动提供投入且其投资利益也会受到影响，这些主体同时在更大的信息网络框架下提取数据，“主动性”标准并没有提供真正的帮助，而且数据池所有权分裂的结果也难以避免。此时，有效合同解决方案的重要性就显得尤为突出且迫在眉睫，因为适当的所有权“集中”不具备正当性或事实上不可能实现。
由此，在这种合作（可能是开放的）数据网络中，独占性邻接权的概念本身就有其局限性。正如开放来源和开放内容倡议的例子所显示的那样，合同可以有所帮助，但可能需要更多的法律支持。为了克服效率低下（特殊权利在这种情况下显然会造成效率低下）的问题，一个更激进的替代方案是考虑将该权利设计为一种需要登记的、统一的欧盟工业产权。
一个独立的登记册（可由欧盟知识产权局管理）应向利益相关方提供关于现存独占权及其归属的信息，从而大大减少市场的信息成本。此外，登记的条件与费用（最好还有延期费）随着时间的推移而大幅增加，这将保证只有那些确实需要此种保护以收回其投资的企业获得并延展这一独占权。此外，这也将有助于减少特殊权利，使其适用于那些（可能在相当有限和特定领域内）为了防止数据库市场中投资不足而需要激励措施（以及合理的保护条款）的情形。显然，需要进一步的研究来检验和鉴别这一方案在未来立法发展中的可能性，其原因在于继续维持现状甚至取消整个数据库特殊权利都是现实可行的选择。此外，值得注意的是，已登记的单一保护权存在相当大的风险，因为新的登记保护本身就会为寻租、策略式登记提供新的激励机制，从而导致与数据经济相关的知识产权格局更加复杂。但是，将数据库特殊权利转化为统一登记的欧盟工业产权的大胆做法需要在未来的研究中进一步探究其可行性、潜力及危害。
从实践的视角出发，当考虑到大数据网络下的数据交换时，很多企业，特别是中小型企业，都面临着在第三方合法使用其数据时，以必要的法律确定性拟定许可合同中有关许可条件和使用范围方面的问题。事实上，在商业环境中迫切需要制定各自的标准合同和最佳做法。此外，一套非强制性的合同法条款在这些B2B交易中作为一个可靠的安全网，可以帮助解决各方当事人没有关注的情形和问题。至少这种法律框架和根据合同的既定标准提供事实援助可能有助于降低交易成本，更重要的是可能会减少数据交易领域的寒蝉效应。寒蝉效应是由当前缺乏合法使用数据的可靠标准（关于个人数据保护的具体规则和其他问题不在本文分析的主题之内）造成的。在这种背景下，为多样化大数据环境下数据的输入、提取和使用制定非强制性的最佳做法，并制定非强制性的合同法文本，似乎是助推欧洲数据经济的一条可能出路。
《数据库指令》在这方面提供的指导很少——指令中没有包含非强制性的合同条款。但是，在任何此类自我监管或立法工作中，都应彻底考虑特殊保护，任何权利配置和许可制度的制定都应认真考虑到现有的或可能出现的特殊权利。
关于对数据的实际控制和可能重叠的额外特殊保护，还可以考虑在不对称的情况下，是否应通过关于控制不公平合同条款的强制性规则来支持对数据集的合法使用。同样，《数据库指令》并不包含这方面的一套完整规则。
然而，与《计算机程序指令》
类似，《数据库指令》中也有关于合法数据库用户的强制性最低权利的规定，该权利不能被合同排除（《数据库指令》第8（1）条、第15条）。事实上，这种一般性的监管技术，即规定合法用户的某些强制性最低权利的条款，有可能大大简化互联网中知识产权的功能。这是因为这些最低限度的权利与合法用户如影随形，合法用户可能会采取某些有效使用数据库所必需的最低限度行为。
事实上，《计算机程序指令》第5（1）条的类似规定使得欧洲法院在其二手软件案（Used Soft）判决中认定计算机程序的在线销售和流通将导致线上权利用尽（online exhaustion）。
在这种情况下，计算机程序的购买者以及在一定条件下的任何二手买家，通过合法用户强制性最低权利的规定来支持他的必要使用行为。虽然《信息社会指令》
在一般的版权法中没有类似规定，但在数据库这一特定领域，《数据库指令》第6（1）条、第8（1）条和第15条对数据库版权和数据库特殊权利作了类似规定。因此，原则上，虽然一般版权领域的在线用尽解释难度较大（事实上，是否以及在何种条件下应该这样做值得怀疑，需要进一步研究），但就数据库而言，对于根据销售合同为永久使用而分发的数据库，至少应该考虑在线用尽的原则；然后可以根据《数据库指令》第6（1）条、第8（1）条和第15条解释合法用户的必要使用权。不过，目前似乎没有必要采取立法行动。鉴于欧洲法院在这一领域普遍采取积极的态度，这与有效应用基本自由对知识产权保护的补充作用是一致的，因此，将数据库领域在线用尽原则可能进一步扩展的问题留给欧洲法院的判例法，似乎是一个可行和明智的选择。
然而，除了这个具体问题之外，更值得考虑的是，合法用户最低权利的规定是否有可能成为在使用数据方面有合法利益的第三方更普遍的获取权的核心要义。
然而，目前这种潜力还没有实现，因为根据《数据库指令》第8（1）条，合法用户的权利仅限于提取和再利用数据库中非实质性的部分。此外，根据欧洲法院对瑞安航空案（Ryanair）的判决，关于合法用户最低权利的规定甚至不适用于《数据库指令》范围之外的数据库，也就是说，自相矛盾的是，它们根本不适用于不受版权或特殊权利保护的数据库。
事实上，这些关键的限定条件显然不符合典型的大数据环境下合法用户的实际需求，他们在大多数情况下需要完整的数据集，以便开发某些增值的新产品或服务，他们不仅需要保护自己的权利不被独占性的知识产权保护制度所侵害，而且需要保护自己的权利不被可能的（技术或其他）事实上的数据库控制。
因此，似乎值得考虑的是，首先将《数据库指令》第8（1）条的适用范围扩大到对完整数据库的合法使用。如果认为这种扩展是正当的，那么监管技术，即为合法用户规定某些强制性的最低权利，从而与数据库合法用户的资格绑定，似乎确实是平衡权利人的利益和某些使用需求的一种实用方法，有利于发展新的数据市场。其次，要使这种方式行之有效，还必须进一步考虑哪些人能够被视为合法用户。毫无疑问，目前数据库的购买者或任何其他被许可人都有资格作为合法用户。将来，必须考虑其他人员（例如，获准使用数据并对数据有实际控制权的人，可能是对获取或嵌入相关数据的装置或传输和交换数据的装置有合法控制权的人等）是否应被视为欧盟法律相关条款意义上的合法用户。至少在考虑该领域不可放弃的数据获取权的模式时，应牢记这些规定，因为它们似乎是未来可能针对合法用户的强制性数据获取权的一个名副其实的监管模式。
因此，如果进一步的研究表明，这种数据获取权被认为对某些领域数据经济的运作必不可少，《计算机程序指令》和《数据库指令》中合法用户的权利确实应作为可能的模式加以考虑，在现有的欧共体法律范围内对这些权利进行规范与整合。当然，合法用户的这种最低限度使用权必须适用于一般的数据集，即它们更应该适用于不受版权或特殊权利保护的单纯数据池——从而纠正欧洲法院在瑞安航空案中对这一数据获取权施加的不当限制。
最后，必须指出的是，虽然欧洲法院在英国赛马案
中含糊其辞地暗示公众有查阅公开数据库的权利且这一权利是不可撤销的，但并未真正解决数据经济中新的使用形式引发的数据库查阅问题。除了欧洲法院的这一意见难以解释
且该案在欧洲法院的判例法中一直是一个孤例外，单纯的查阅公开数据库的权利显然不能涵盖大数据分析对完整数据集的使用，因此不适用于具备功能性和动态性特点的数据经济中的数据获取问题。
如上所述，
特殊权利对使用数据库实质部分的限制，不能有效满足获取全面的机器生成的使用数据或其他数据的可能需求，在某些情况下，第三方可能有必要获取这些数据，以便开发、生产、销售或分销基于大数据分析的增值产品或服务。马克斯—普朗克创新和竞争研究所针对该问题在未来实施监管可能性需求的新近分析中强调，未来解决数据实际控制问题的一个可能办法是为在使用数据方面有合法利益的各方提供特定领域的、不可撤销的获取权。
关于这一观点，本文无法进行全面的考虑和评估，必须指出的是，这种数据获取权必须涵盖独占权制度下的必要使用权以及任何其他相关的独占性知识产权。处理该问题的一个可能的方法是考虑扩大关于数据库合法用户权利的规定。另外，在需要超越合法用户核心权利的（完全）获取权的情况下，为了加强竞争，也可以考虑将强制许可作为允许使用数据库的一种手段。值得注意的是，早期的《数据库指令提案》
确实明确包含了关于强制许可的规定。该提案第8条规定，在“公平和无歧视”的条件下，对单一来源的数据库以及由公共机构汇编的可公开获得的数据库进行强制许可。此外，预设了仲裁机制并明确处理强制许可与其他法律（如个人数据保护法、隐私法、安全或保密法）的关系，指出强制许可的权利不应与在先权利及义务相冲突。这清楚地表明，欧盟委员会在1992年就已经意识到了新权利在保留二级市场方面具有的杠杆潜力和其他危险，并原则性地提出了解决这些问题的适当方法。但在进一步的立法过程中，强制许可被废除，仅有对数据库实质性部分的使用限制被保留下来，这意味着数据经济中的数据实际获取仍然面临制度失灵问题。
笔者认为，首先，欧盟委员会早已发现在获取合法或事实上唯一来源数据方面的某些问题；其次，彼时也已经认识到新的数据库特殊权利有可能加剧这些问题；再次，在意识到问题的同时也已提出了适当的解决办法，例如对唯一来源数据库和公共机构数据库规定了具体的强制许可制度。事实上，未来针对特定领域的、不可撤销的使用权可以说部分效仿了欧盟委员会早期的设想。诚然，如果特殊权利背后的立法激励比率是有效的，
那么，超出合法用户最低使用权的数据获取只能通过付费来实现，
在这种情况下，应该有一个实质性的规定，即由此产生的许可费应该是公平、合理和无歧视的，
而且，理想的情况是应该建立一个仲裁机制，从程序上支持此类强制许可条款与条件的磋商。
此外，强制许可条款应考虑到其他法律在隐私、个人数据保护和保密性方面的关系，并且必须精简这些方面的额外授权需求。同样，1992年提案中的旧条款已经认识到这一问题并试图加以解决，而当下对隐私与个人数据保护及其他法律工具更具差异化的规定似乎是必须的。
例如，新的《商业秘密指令》也缺乏针对问题的、平衡的获取制度，未来还必须考虑商业秘密保护方面可能的强制许可范围和关系问题。
另一个在过去二十年里才出现的新问题是数据互用性和数据可携带性问题。在这方面，《通用数据保护条例》（GDPR）
第20条设定的特定领域的个人数据可携带性条款可能是一个关于数据可携带性的更具一般性条款性质的范式，并能够对新的强制许可条款进行补充。
是否需要进一步的条件或资格，应该是未来研究的一个问题。这可能涉及一些问题，如在某些情况下为FRAND条款的具体化提供额外的指导和程序上的支持（如可能的特定信息权和其他程序规则），可能需要对被许可人授予的交叉许可作出强制性规定，对公共机构数据库的特定领域条款以及基于强制许可和数据可携带性的不可撤销的最低限度数据使用权的进一步界定。鉴于目前数据市场的主要问题之一是缺乏关于数据来源和质量的信息，我们还可以考虑可能的强制许可是否必须由提供给定数据集的来源、质量及方法等信息的规定进行补充。同时，任何这样的规定都必须牢记，不应通过具体的强制许可制度来削弱向市场参与者普遍提供这种关于来源、方法和质量的元数据的必要激励措施，因为这种特定领域的解决方案甚至可能会加剧目前在数据质量方面的普遍问题，并需要激励措施来公布数据集的来源、方法和质量的额外信息。
对数据库特殊权利的例外情况（《数据库指令》第9条）设计得过于狭隘（特别是与更宽泛的版权例外情况的一般条款相比）而饱受诟病。
事实上，在数据经济的挑战下，这种批评变得更加切中要害。
首先，立法过程似乎忽略了一个问题，即数据库特殊权利由于其自主性，将不受国家法律对受版权保护的作品所规定的某些传统限制的制约。这特别导致了公共机构建立的数据库方面的一个重大问题，这些数据库甚至在公共机构的官方作品在某些条件下通常免于版权保护的国家中也被纳入了专属的特殊保护范畴。这个问题应该通过类比公共机构官方数据库的版权例外来解决。
然而，欧洲法院从未就该问题作出明确决定，因此在欧盟法律层面仍具有不确定性。
其次，这个引人注目的例子指向了一个更普遍的问题。事实上，对特殊权利的狭义例外至少应该与《信息社会指令》中版权法的例外情形实现一致并保持动态联系。
因此，使成员国能够并有义务比照适用于受版权保护的作品的豁免和限制，并将其扩展到对非原创数据库的特殊保护，也是相当有实际意义的。这项义务的措辞应在这两个领域之间建立一种动态联系，即在适当的条款和情况下，新版权立法中规定的限制也将自动适用于数据库特殊权利。提案中关于文本、数据挖掘以及数字教学活动的版权例外就是这样的例证：事实上，拟议的《版权指令》
第3条和第4条明确将新增的例外情形扩展适用于数据库制作者的特殊权利。然而，这个问题具有普遍性，在修订《数据库指令》时，应该以普遍的方式来解决，只需强制性地实现特殊权利的例外情况与版权法的一般例外情况保持一致。
此外，必须澄清的是，例外情况下的允许使用也包括对完整数据库的使用行为。《数据库指令》第9条的措辞似乎表明，即使是被豁免的行为，也将被限制在对数据库实质部分的使用。然而，将被豁免的使用限制在只使用数据库的实质部分，很难满足大数据活动背景下的数据获取需求。与此同时，应该取消对“数据库合法用户”例外情况适用范围的限制。这种限制与一般版权法的例外制度不一致，后者不包含额外的合法性测试，因为对使用是否合法的考虑已经包含在例外范围的定义中。因此，增加一个合法使用的条件在体系上是不一致的并不必要地危及例外规则的实际效用。最后，将例外情况严格限制在非商业用途上的做法在未来肯定要受到审查。然而，这已经引出欧盟法中版权例外情形（也涉及新提案中的文本和数据挖掘例外）的更普遍考量在当前情况下还无法全面处理这些问题。
这足以说明，在更广泛的背景下，作为一个理所当然的问题，未来也应该考虑将《信息社会指令》中的一些选择性例外和限制调整为强制性的。尽管欧洲法院已经发挥了积极作用，并且也强调了在成员国中一致适用版权法的可选例外的必要性，
但只有在成员国被迫执行这些例外的情况下，才能真正有效地协调版权和特殊权利的例外情形。值得进一步分析的是，同样适用于数据库权利的《信息社会指令》第6（4）条在特殊权利的所有者使用技术措施限制指令所允许行为的情况下，是否存在保障豁免使用的可能性。在这方面，进一步的研究应该确定在某些与事实上的排他性（例如，基于有效的TPM
的建立）有关的基本版权例外的可执行性方面修订版权法的额外需求。就此而言，在未来有必要考虑在欧盟法层面确立无偿的、不可撤销的特定领域的用户权利。
未来的另一个研究挑战是进一步发展和明确基本权利的作用，特别是《欧盟基本权利宪章》在版权例外领域的作用，这可能为修订专有权利和一般版权法的例外情况（以及《商业秘密指令》中的例外情况）找到更多例证。欧洲法院在该领域的判例法还不完全令人满意：一方面，法院越来越多地考虑基本权利的平衡；另一方面，在一些案件中，基本的方法似乎仍然有些滞后并失之严谨，从而未能实现在方法论层面规范地“导入”基本权利，使其在私法纠纷中发挥具体作用这一目标。
研究指出，与动态电子数据库领域的典型利用期相比，数据库特殊权利的保护期限为十五年（可因任何实质性的更新而延长，从而可能导致永久保护
），该期间显然过长。
因此，在修订《数据库指令》时，应该对保护期限进行严格评估，并与该领域的实际经济需求相一致，该领域的实际经济需求应导致大幅减少保护期限。关于持续更新的数据库保护范围以及对这些数据库进行永久保护的紧迫性问题，笔者曾提出了基于现行法正确解释的差异化解决方案，即使用“实质性部分”界定更新后的数据库，从而限制和减少对持续更新数据库的保护范围。
另一种选择也可能在于考虑是否应将数据库的特殊权利变成一种适当的需经登记的工业产权。
在这种情况下，登记费用应该随着时间的推移而大幅增加，这样一来，将排他性保护延长到最高保护期限的成本就会越来越高，因此，只有那些试图为经济价值奇高的数据库收回投资的权利人才会寻求这种保护。
在国际大数据商业模式中，现有的数据库特殊权利的一个主要缺陷来自所谓的互惠条款（《数据库指令》第11（3）条）。根据互惠条款，是否向第三国数据库制作者或权利人提供特殊保护取决于欧盟理事会缔结的双边协议，只有满足“第三国为欧盟国民或居民生成的数据库提供类似保护”的条件时，才能够缔结相关协议（《数据库指令》鉴于条款第56条）。
最初，这种互惠条件旨在对第三国施加政治压力，从而使对数据库保护的特殊权利模式成为世界范式。但该计划在很大程度上已经失败。特别是在美国，经历了几个失败的立法尝试后，最新的立法规划越来越倾向于一个更灵活的以不公平竞争为导向的保护制度，根本没有建立起类似欧盟的特殊权利保护制度。
为了有效发挥激励功能，并对国际环境下基于数据获取机制的数据使用合同形成结构性支撑，应该废除互惠条款，并给予第三国国民同欧盟国民及居民以平等保护。当然，尽管如此，如果数据库特殊权利能够得到维持并在未来进行大幅度修改，足以适应欧洲数据经济的监管需要，同时，应重新承诺为制定一项可能的国际保护协议而努力。
最后，必须讨论一些技术性更强、更具教义学性质的法律问题，这些问题在过去的数据库特殊权利实践中已经造成且可能在未来造成更多的问题。这主要涉及保护路径的重叠问题以及与其他法律领域的关系问题。
首先是“知识产权内部”的多重保护问题。根据《数据库指令》，数据库个性化结构（数据要素的选择和安排）的版权保护与保护投资的特殊权利重叠适用。事实上，相较于数据库特殊权利，数据库版权在塑造数据经济的结构方面可能比当前预期的作用更突出。这是因为版权可能适用于原始结构，甚至是某些元数据，它们在特定情形下有效组织了预先存在的数据池。然而，统一的欧盟版权在这方面的相关性相当不明确。这是因为欧洲法院近期倾向于要求把实际的创造自由作为版权保护的前提条件，而仅仅在某一领域表达技能和劳动是不够的。
在这种背景下，版权法在保护元数据和数据库的其他结构要素方面可以发挥何种作用还不完全清楚，但如果满足个人创造有足够余地的条件，版权法在任何情况下都会保护该领域的某些结构。然而，由此产生的对某些数据库结构的一般性版权保护缺乏关于反向工程的具体规定，以及对自由竞争和数据互用性的其他保障措施，这些规定和措施在《计算机程序指令》（第6条）对计算机程序的版权保护中已有所体现。这确实可能导致互用性问题并成为开辟增值数据库使用（即第三方要求使用特定的数据选择或元素）新市场的障碍。在第三方基于新用途而改变特定原始结构的情况下，问题会更为突出，因为即使所含元素存在明确的例外情况，也可能会侵犯对数据库结构进行改编的专有权利（许多成员国都存在这种权利，但欧盟版权法
对此并未明确）。因此，类比《计算机程序指令》中的相关规定，关于反向工程及数据互用性的保障措施至少应该被认为是对数据库版权和数据库特殊权利的补充。这也符合最新的《商业秘密指令》的做法，该指令明确定义了反向工程，并将其列为被允许的行为之一（《商业秘密指令》第3（1）（b）条）。如果进行这些细微的修改，数据库版权确实可以在数据市场中发挥有益作用，因为在理想情况下，如果这些元数据受到版权保护，它至少可以为公布某些关于已公开数据集的来源、质量和方法的元数据提供支持。
其次是“知识产权外部”的重叠保护问题。替代保护机制形成了典型的重叠保护效应，如许多成员国的不正当竞争法（法国影响深远的“搭便车”理论或《德国反不正当竞争法》第4条第3款的规定）威胁到了对数据库特殊权利的限制和例外。事实上，这种“重叠”保护
应该被预先规范，因为在保护投资不受不公平模仿的问题上，适用其他法律没有意义，因为知识产权本身就是在保护某种宽泛界定的投资形态。
目前，根据《数据库指令》第13条，不正当竞争条款是否能够适用不受该指令其他条款已提供保护的影响。不排除适用不公平竞争条款的说法并无不当，但它可能被误解为国家法律可以自由地为数据汇编提供额外保护，即使没有满足数据库特殊权利保护的基本要求。例如，由于对数据库汇编的投资不大，或者当数据的提取或再利用不符合《数据库指令》第7（2）条的规定而构成侵权行为时，数据库特殊权利的保护本就无从获得。然而，在不公平竞争案例法中给予这样一个额外的、灵活的、不可预测的“安全网”保护，显然会与指令的目标相冲突，考虑到指令的目的不仅是确保最低水平的保护，而且还要使成员国在这一领域的法律达到可行的协调程度，并保证在没有满足第7条规定的要求时，对汇编数据的使用仍是自由的。
显然，对于广泛讨论的现有及未来欧洲数据经济基础设施中的数据获取问题而言，不正当竞争条款导致的问题亟待解决。
因此，在没有其他因素的情况下，确认数据库权利优先于其他保护投资的法律非常重要。因此，只有在反不正当竞争诉讼是基于真正的额外因素（如真正的仿冒或通过失信行为恶意侵占数据等），且这些因素尚未被欧共体立法者基于指令的特殊规定及其限制的利益平衡所包含时，才能考虑对复制数据库行为适用反不正当竞争法提供的附加保护。简而言之，虽然重新利用或提取数据的行为无从获得反不正当竞争法的附加保护，但数据来源的混淆风险或其他因素仍然可以引发反不正当竞争法的保护。
就后者而言，针对假冒、消费者混淆和数据虚假陈述的反不正当竞争法路径仍有其价值，这不但体现为对个人用户的保护，还可以在制度上作为一种保障市场上数据集真实性和可靠性的底线。总而言之，对该指令的相应修正应该植入明确的措辞，以反映特殊权利优先性的解决思路，从而规范该指令与成员国反不正当竞争法的重叠保护问题。
关于个人数据、隐私保护和其他法律领域，可能会出现与数据库特殊权利的确切关系及其限制等问题。这些法律领域与《数据库指令》的关系应坚持辅助性原则。这就意味着只要所涉利益已经被欧盟的立法者在《数据库指令》的框架内全面平衡，其他领域法律的适用就不得与《数据库指令》中规定的保护条件、范围和限制相矛盾或冲突。当然，保护其他权利和利益的立法不应受到该指令的影响。因此，一个必然的结论是，私人应保有保护其个人数据的权利——尽管在不久的将来，对机器生成数据的知识产权保护和获取制度与个人数据保护制度之间如何进行协调必将引发更多关注。
然而，个人权利和利益并不能证明在保护数据和隐私法律之外存在真正的“数据所有权”，因为就它们“附带”产生的其他数据而言，并没有发现可以通过额外的知识产权保护来有效解决市场失灵的可能性。
相反，在这方面，现有的特殊权利应被视为在考虑任何额外的保护手段之前，应该对现有的特殊权利进行修改和完善，使之成为一种有针对性的、结论性的路径。
自从《数据库指令》在欧盟成员国实施以来，数据库版权，特别是数据库特殊权利，已适用于多种大数据使用场景。可以想见，欧盟法院和成员国法院会将数据库特殊权利适用于机器生成数据。在笔者看来，这一事实还未在关于欧洲数据经济未来监管的学术和政策讨论中引起足够重视。
数据库特殊权利（其他法律工具，例如数据库版权和新的商业秘密指令所提供的保护）的重要作用为当前和未来的欧洲及全球数据市场带来了机会、挑战和危险。不可否认的是，特殊权利的设计为现有的欧洲知识产权制度提供了一个有针对性和相称性的机会，以适应数据经济的挑战。由于迄今为止，没有任何一个在数据市场上可识别的市场失灵危险可以通过“数据所有权”或类似的独占性权利路径得到有效补救，
与其进一步评估此类新的权利工具，莫不如将注意力投向修订普通版权、数据库版权、数据库特殊权利及商业秘密方面的欧盟法律，从而改进其功能，以构建当前及未来的数据市场。
关于数据库的特殊权利及其他相关问题，明显需要进行必要的修订并采取进一步的举措，包括在欧洲层面提供数据交易的格式合同及最佳实例、非强制性的合同法规则作为降低交易成本的安全网，以及对不公平的合同条款进行强制性规范。此外，《数据库指令》中关于数据库“合法使用者”权利的规定（以及《计算机程序指令》中关于计算机程序的规定）有可能被扩张：如果这种目标限定的数据获取权被认为在某些领域是合理的，则未来有可能在特定领域形成不可撤销的数据获取权的核心要义，并与数据库合法使用者权利的规定协同发挥效用。除此以外，从更普遍的角度来看，对于那些促进竞争但又与数据库制作者的排他性权利相冲突的使用行为，精心设计的强制许可值得尝试。事实上，欧盟委员会关于数据库指令的第一份提案甚至包含了一个更全面的强制许可制度的基础，这同样应成为进一步研究的对象。此外，毋庸置疑的是，关于数据库特殊权利的例外情况必须进行修改，至少要与欧共体法律中有关普通版权的例外情形保持一致。其他需要调整的内容还包括，数据库特殊权利十五年的保护期似乎过长，其与其他法律工具关系的界定也应更为清晰，这不但包括数据库特殊权利保护与成员国反不正当竞争法、《商业秘密指令》的重叠保护问题，还包括数据库特殊权利与隐私和个人数据保护的关系问题。因此，已经在一些更具体的保护制度中得到解决的数据可携带性和互用性等问题，在对该指令进行修订时也应予以考虑。总之：前述问题在评估和修订《数据库指令》时，均应纳入考量范围。本文也试图就这些问题及其他有待澄清的技术性问题提出有针对性的解决方案。
对《数据库指令》的这种“技术性”修订尽管意义深远且非常翔实，但更根本的替代方案可能是将数据库特殊权利转变为一种须经登记的工业产权，其保护期限较短，登记和续展费用应随着时间的推移大幅增加，直至达到最高保护期限。然而，目前还不清楚这种变化所涉及的可能性（即有机会将数据库特殊权利的范围缩小到那些基本上需要矫正市场失灵和减少现有数据库市场中不可否认的信息问题的情况）是否真的超过了这种根本性变化的不可否认的风险（即额外的寻租和公共选择效应，最终甚至可能增加现有数据库特殊权利所造成的低效率并导致额外的交易和行政成本）。因此，这一方案值得进一步研究，但与此同时，在政策中进一步考虑这一选择之前就断言其效用显然也不可取。
前文提到的数据库特殊权利效率低下问题至少在其目前的法律形式下仍然存在。此外，可能的搁置危险，特别是存在多个共同所有权的情况下，二级市场取消回赎权和其他杠杆化的危险，行政和交易成本的增加及其他诸多问题，尽管有时可能被夸大了（特别是欧洲法院通过英国赛马案的判例法，
至少解决了唯一来源数据情况下的一些最紧迫的问题），但依然不容否认。因此，对《数据库指令》实施和应用现状的彻底分析当然也应该平衡这些低效率与相对有限的案例和情形，数据库特殊权利确实有助于矫正特定领域的市场失灵，保护地理数据免受竞争对手系统和全面提取就是例证。
根据这一评估的结果，我们也可以考虑完全废除数据库特殊权利保护制度。笔者一直不愿意提出这种最激进的解决方案
且仍有犹疑。整篇论文基本上是尝试提出必要的改变，使数据库特殊权利最终在欧洲数据经济背景下获得成功。然而，如果不考虑并作出这些改变，为了给欧洲数据经济提供一个有效的法律框架，当前的数据库特殊权利架构在下一次立法评估中也将无立锥之地。
[1] 非常感谢约瑟夫·德雷克斯尔（Josef Drexl）、雷托·海蒂（Reto Hilty）和沃尔夫冈·科贝尔（Wolfgang Kerber）就本文所讨论的问题不断地交换意见，并感谢我的研究助理托马斯·萨格斯泰特（Thomas Sagstetter）为本文的基础研究和最终版本的撰写提供的宝贵帮助。
作者系慕尼黑大学教授，研究民法、知识产权法和信息法。
[2] 相比之下，关于《数据库指令》的一般范围，即数据库被界定为任何独立材料的集合、以系统化或方法化的方法排列、可单独获取的材料的集合，大多数学者认为这一定义非常宽泛，任何大数据集合几乎都满足这一标准。See Ehmann，‘Big Data auf unsicherer Grundlage—was ist wesentlich beim Investitionsschutz fur Datenbanken?’（2014）K&R 394，396；Zech，Industrie 4.0 ‘Rechtsrahmen für eine Datenwirtschaft im digitalen Binnenmarkt’（2015）GRUR 1151，1157；Wiebe，‘Schutz von Maschinendaten durch das sui-generis-Schutzrecht für Datenbanken’（2017）GRUR 338，339 et seq．Indeed，this is correct as the originally wide definition of database （see Leistner，‘The protection of databases’ in Derclaye（ed.）， Research Handbook on the Future of EU Copyright （Edward Elgar 2009）429）has been even further extended（in respect of the crucial condition of independency of the elements）by recent ECJ case law，such as in Case C-490/14 Verlag Esterbauer EU：C：2015：735.
[3] Case C-203/02 British Horseracing EU：C：2004：695，paras 3U2.
[4] Case C-444/02 Fixtures Marketing v Organismos prognostikon EU：C：2004：697，paras 40—53；Case C-46/02 Fixtures Marketing v Oy Veikkaus AB EU：C：2004：694，paras 3479；Case C-338/02 Fixtures Marketing v Svenska SpelAB EU：C：2004：696，paras 24—37.