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数字化是21世纪的开创性趋势之一，它正在从根本上重塑我们的经济与社会。需要特别注意的是，本书所谓的“数字经济”并不是某种独立的经济形式或整体经济形态中的某一具体领域，而是指由数字化引发并最终导致经济形态的数字化状态。
在这一转型过程中，虽然捍卫社会、政治体制及市场结构的基本价值至关重要，但提供一个能够使欧洲经济发展在这一进程中把握潜在机遇的框架同样迫在眉睫。欧盟委员会直面这一现实需求并确立了“数字单一市场战略”，
将其列为十大优先级议题之一。
作为“数字单一市场战略”的研究成果之一，欧盟委员会于2017年1月发布了《打造欧洲数据经济》（Building a European Data Economy）的报告，
报告内容包括但不限于数据的获取与传输。
由于明斯特欧盟法律与数字经济研讨会旨在讨论欧盟法如何应对数字经济的需求与挑战，关注数据获取与传输的相关问题也顺理成章。由此，2016年10月举行的第一届研讨会探讨了数字革命给合同法带来的挑战，第二届研讨会聚焦提供数字内容的合同问题，而2017年5月举行的第三届研讨会主题为“数字经济中的数据交易：法律概念和工具”。本次研讨会探讨和分析了在促进和推动数字经济的数据交易中可能具有适用性与必要性的法律概念与工具，这已触及数字化给欧洲私法带来挑战的核心议题。
本书汇集了第三届明斯特研讨会的论文，基于研讨会的总体目标，它们对不同的法律概念和工具进行了更细致的分析，以期在欧洲层面推进应对数据交易挑战若干路径的研究工作。
经济和社会的数字化，特别是物联网（IoT）及商务流程数据化的推广，数据的速度和体量都在不断提升。一些实例
有助于理解“大数据”的含义：谷歌在一天内处理的数据超过24拍字节（petabytes），
这相当于美国国会图书馆所有印刷材料的数千倍。2013年全球存储的信息量约为1 200艾字节（exabytes），
如果将这些信息保存在光盘上，将汇集成五座直抵月球的光盘高塔。
数据是流淌在数字经济躯体内的血液。许多现有的商业模式，以及那些将引领创新并创造经济增长的未来商业模式，都取决于能否使用数据。例如，“预测性维护”（predictive maintenance）或“精密耕种”（precision farming）等商业概念只有在获取数据的基础上才能实现。
数据是一种非竞争性资源，这意味着一个市场参与者使用数据并不限制其他市场参与者使用同样的数据。然而，数据也是一种独占性资源，通常可以对数据施加限制从而排除对数据的自动获取。事实上，欧盟委员会在《打造欧洲数据经济》中指出，
由于收集或持有数据的企业主要在内部使用而不与其他市场参与者分享数据，数据交易较为有限。在自愿数据共享的场景中可能存在的风险是数据持有者具有更强的议价能力，从而给要求获取数据的其他主体施加高额交易成本，甚至令人望而却步。
因此，欧盟委员会发起了与成员国和利益攸关方的对话，讨论是否需要在现有的欧共体法律（acquis communautaire）
之外建立关于数据获取和转让的前瞻性框架，以及如何设计这一框架。前述做法建立在几个目标之上：
从根本上说，它致力于实现让数据在经济运营者之间尽可能自由流动的经济政策目标；同时也考虑到了数据持有者的利益，亦即要让那些创造技术条件和投入资源收集数据的市场参与者获得公平的投资回报。毕竟，促进创新而非扼杀创新才是最终目标。此外，欧盟委员会也认识到，如果不得不与竞争对手分享其商业秘密，企业就不会有动力投资数据经济并付诸行动。最后，议价能力不平等的情况也被纳入考量。为了解决可能出现的问题，《打造欧洲数据经济》提出了一些方法供讨论。
第三届明斯特研讨会只探讨了其中争议较大、更具法律挑战的方法：一是独占性权利，特别是数据“所有权”问题；二是进一步发展合同法（包括合同法的默示规则、不公平的B2B交易格式条款和条件的控制，以及强制许可）。
围绕数据独占性权利的一个核心问题是，一项至少间接涉及数据交易（作为数据载体的财产或信息之上的知识产权）的数据“准所有权”（quasi-proprietary right）是否应该与现有的独占性权利并存。
数据“所有权”的路径可以追溯到法理层面一个颇有争议的讨论。
该路径的基本理念是赋予非个人数据或匿名化数据一种权利，并推断该权利会使数据生产者有动力通过专门平台交易数据（与其他商品别无二致）。关于数据“所有权”的一些重要问题，例如该权利是使用数据的独占性权利抑或仅为对抗第三方滥用数据的防御性权利、权利归属如何确定、是否应预见到一些例外情形，仍有待进一步讨论。
关于数据准财产权的特点仍有不少问题悬而未决。
第一个问题涉及创设该权利的一般标准以及数据上的排他性权利是否能够满足该标准。事实上，在民法传统中，“支配权”（dominium）一词不仅适用于对有体物的控制。将财产概念局限于有体物时（如19世纪的德国），就需要一个更宽泛的术语；“独占性权利”或在其他法域中更为常见的“绝对权”概念填补了这一空白。通过使用“财产”作为基础，这些标志性独占权的典型特征是，将某一对象的控制权“独占性地”（exclusively）赋予某人，使其获得全面的法律保护并得以对抗任何人。因此，足以对抗所有人的法律保护和基本的不可分割性是独占性权利的共同特征（该特征基于有体物的财产属性，但以特定的“可公示性”标准实现扩张，例如对可让与性的认可）。然而，近年来涉及知识财产和信息的权利演进可能会带来疑问：在独占权与侵权责任法中相对权之间泾渭分明的传统界限是否还能存续？
在此背景下，“独占权”的概念提出了一些与数据权有关的问题和关切。首先需要解释如何界定权利对象。
“数据”的概念可以非常简单地理解为“信息”，但在触及信息类型及其目的时，问题就变得复杂，
特别是在它们涉及数据特定权利在知识产权范畴内的作用时。例如，《通用数据保护条例》（GDPR）
提到了“个人数据”“生物识别数据”“基因数据”“有关健康的数据”以及“敏感个人数据”。是否有必要保护尚未受到知识产权充分保护的数据生产者或数据获取者（特别是关于构成数据内容的信息）仍存在争议。
与此同时，围绕着具体数据权的对象及权利人的关切也很多。作为独占权的对象，部分法学领域基于“信息”及其他权利（如版权）的视角或创设“信息法”（information law）概念来审视数据。其他法学领域将数据和数据集视为特定的独占权对象。它们区分数据本身的权利与承载数据的有体物和形成数据内容的信息之上形成的财产权。从这一角度出发，创建数据或数据集塑造了将这些权利赋予某一特定主体的起点。
然而，即使采用这种方法，也存在一个显著的实践性问题：数据可以根据需要频繁地复制，因此，无限量的人都可以使用和传输数据。这种可能性的存在，并没有使原来的“数据所有者”（data owner）失去复制、使用和传输数据的能力。这与传统的动产财产权存在根本区别，使人们对数据权是否可以被视为准独占权产生了很大的疑问。
因此，“所有权”路径在欧盟委员会组织的公众咨询和结构性
对话中得到的支持最少
也就并不稀奇了。因此，在数字单一市场战略的中期审查通信中，甚至没有再提到这一路径，而在《打造欧洲数据经济》报告的后续工作中则有所提及。
这不难理解，因为除了其他问题之外，这种方法是否能实现便利数据获取的基本目标也令人怀疑。对于数据持有者是否会在可接受的情形下允许其他主体获取数据，这一路径并未提供任何确切答案。最重要的是，所有权路径的实际结果似乎很可能与当前的情况区别不大，即在数据价值链中具有最大议价能力的主体最终将获得对数据的控制权。因此，在没有为实现总体经济目标增加相应价值的前提下，以数据所有权的方式对市场进行强烈干预的正当性值得怀疑。
从公布的反馈情况来看，目前最严重的问题存在于汽车领域：
车主无法获得车载数据，而是由汽车生产商保留，他们声称需要这些数据开发预测性维护或其他商业模式。可以想见的是，以预测性维护或其他尚未出现的商业模式为说辞，类似问题未来也会出现在其他市场领域之中。
本书提出了对必要性和法律设计的关切，
对欧盟委员会公共咨询的保留答复都表明，制定一项具体的准数据所有权并不能取得成功（至少对目前的欧洲而言）。有鉴于此，必须更加重视试图平衡数据交易各方利益的合同法概念与工具。
合同法领域的注意力必须基于合同自由的语境重点投向已经出现或将要使用的相关工具。在很大程度上，它们是市场竞争者通过合同自由的原则塑造其法律关系能力的外在体现。但是，同样不容忽视的是，合同自由也是防止一方不当损害另一方（或第三方）的手段和工具。鉴此，相关的讨论不仅包括当事人如何设计其合同条款的建议与模式，亦应涵盖旨在保护缔约双方实现合同自由的规则。
在这方面，应考虑到默示规则与控制格式条款的可能联系。
合同法中的默示规则连同对B2B交易不公平格式条款和条件的控制能够处理涉及数据传输的具体问题。目前只有竞争法提供了一个非常广泛的框架，以防止数据持有人和希望获取数据的主体之间的关系被滥用。然而，竞争法介入的门槛和条件一般要求滥用市场支配地位这一较高标准，很难得到满足。因此，这种做法建议制定默认的合同法规则，阐明立法者如何在建立了合同关系的数据持有者与其他寻求获取数据的合同主体之间实现权利义务的平衡。
由于这些规则是默示规则，B2B交易的双方当事人可以修改甚至完全放弃这些规则以实现合同自由。然而，如果当事人修改甚至完全放弃这些默示规则，对B2B交易不公平格式条款与条件进行控制的规则将对之施加限制。对不公平格式条款与条件的控制同样要以一般条款为基础。但是，一般条款的标准不能与《消费者合同中的不公平条款指令》
指向B2C交易的标准相同，因为这里涉及的制度主要针对B2B交易中的合同。因此，被适用的控制毋宁说是使用《迟延支付指令》（Late Payments Directive）
以及《欧洲共同买卖法》（Common European Sales Law）提案
中的现存模式，亦即严重偏离良好商业惯例的规则。
为了使这一通用条款更为具体，可以将默示合同规则作为基准。
就大多数并不存在这一制度的欧盟成员国而言，对B2B交易不公平格式条款与条件的控制显然是一个不熟悉的概念，只有少数欧盟成员国已经有这样的规定（但有时也会遭到商业利益相关者的批评）和相应的判例法经验。这一路径可以与根据默示规则制定示范合同条款相结合，其优势在于可以将立法者在合同关系中对权利义务配置平衡的考量要素转化成起草合同的实践指引。基于最佳行业实践制定示范合同条款的方法可以视作一种行业自律。但是，这种示范合同条款是否有可能被具有较强议价能力的数据持有者采纳也不无疑问，特别是在缺乏经济激励的前提下。
数据交易各方之间的合同关系还有一个重要的内容：许可使用，这往往是确定一方当事人能否实现合同目的的决定性因素。这就产生了一个问题，即示范许可或关于许可使用和内容的非强制性规则是否以及在多大程度上是必要和充分的。
此外，还必须考虑是否以及在多大程度上需要强制许可，以弥补合同法路径可能存在的缺陷。特别是，只有强制许可才有可能充分制衡基于实际控制的数据使用独占性。同样，在基于数据“所有权”的制度中，强制许可也可以发挥重要作用。正如单纯的事实控制一样，在这种制度中，它们可以弥补权利的独占性所带来的缺陷。无论如何，强制许可的方法概括了欧盟法中几个特定部门的先例，
而这些先例在范围和许可条件上是不同的。这种方法最重要的问题之一自然是为获取数据应支付多少费用？基于FRAND（公平、合理和无歧视）条款，这种难题是可以预见的。
第三届明斯特学术研讨会分为三个板块，分别是独占权、强制许可和合同概念，这些解决数据问题的具有挑战性的路径虽存在各自的优点和缺点，但值得考虑。从发言和讨论中可以清楚地看到：大多数与会者认为并非所有方法都同样合适，特别是针对构建新的数据独占权，研讨会在很大程度上反映了欧盟委员会公众咨询和结构性对话中的态度。引起关注的问题不仅在于这一新型权利将对已经存在的绝对权产生何种影响，数据并未形成稳定保护对象等实际问题更加令人关切。最重要的反对意见指出，问题的根源在于新的财产权在多大程度上与其意欲实现的目标相匹配。虽然这种权利确实适合于保障数据持有人的利益，但并不会激励人们进行数据交易，也不会激励数据的流通。当然，这一缺陷可能通过强制获取数据的权利（如强制许可）来弥补。总之，新的数据“所有权”将在很大程度上局限于维护数据持有人利益，其面临的种种困难使得所有权路径遭受广泛质疑。
因此，讨论更多集中于其他法律概念和工具上，普遍认为它们更适合于促进数字经济中的数据交易。就强制许可而言，广为称颂的优点是其灵活性。与一般的财产权结合具体使用权的路径不同，如果聚焦于强制许可，便能从一开始就直面问题的解决方式。不少与会者提出，为了满足不同经济部门的不同需求，对数据治理制度进行具体化调整是适当的。有人认为，这种针对具体部门的监管至少比一般性规则更为适当。尤其是关于定价的一般规则难以实现的前提下更是如此。然而，值得注意的是，针对具体部门的监管也会带来不利因素，原因在于不同规则的一致性难以保障，必然会增加法律的复杂性。此外，一旦涉及个人数据，强制许可似乎极不适当。
相比之下，合同法的工具，即以默示规则辅之以对B2B交易中不公平格式条款与条件的控制被普遍认为是实现上述目标的适当手段。该路径被认为能够弥补将大多数问题交由竞争法处理的现实所引发的值得商榷的缺陷。然而，在审查数据交易时，市场支配地位以及滥用市场支配地位都很难证明。此外，现有竞争法的先决条件似乎在任何情况下都不足以确保数据的充分自由流动，默示合同规则和对不公平格式条款的控制可以适应数字经济的具体挑战。然而，正如有人指出的那样，即使是强制性规则也不能起到鼓励签订合同的作用，因此，在根本没有合同方或在B2C关系中订立合同且获取数据的利益与另一家企业密切联系的情况下，并不能据此确保数据的获取。
总之，本书所收录的论文以及在本次研讨会展开的讨论均说明了该主题的复杂性。这就要求更为细致的研究，不仅需要分析数字经济以及可能的市场失灵所带来的需求和挑战，同时也要仔细评估适合于应对这些需求与挑战的法律概念与工具。鉴此，综合本次研讨会形成的共识，强制许可与合同法路径值得进一步讨论。
[1] 该文仅表达作者个人观点，对欧盟委员会没有任何约束力。
塞巴斯蒂安·洛塞（Sebastian Lohsse）系明斯特大学教授，研究罗马法、比较法制史、民法和欧洲私法；莱纳·舒尔茨（Reiner Schulze）系明斯特大学教授，研究德国法和欧洲私法；德克·施陶登迈尔（Dirk Staudenmayer）系欧盟委员会司法与消费者总司部门主任、明斯特大学名誉教授。