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随着“数据驱动经济”
的持续增长，要求引入新型数据财产权的呼声越来越高。为响应汽车产业的需求，
在一些德国律师和学者的推动下，
欧盟委员会在其2017年关于《打造欧洲数据经济》的报告中，初步提出了在欧盟范围内创立对世的“数据生产者权”（data producer's right）来保护工业数据的设想。
欧盟委员会委员贡特·奥廷格（Günther Oettinger）是“数据财产权”（德语为
Dateneigentum
）运动的支持者，他曾在2016年之前领导欧盟通信网络、内容和技术总司。奥廷格先生在《法兰克福汇报》（Frankfurter Allgemeine Zeitung）上发表的一篇专栏文章揭示了这一革命性法律概念背后的观点和强大支撑。奥廷格认为，数据就是“未来的黄金”，特别是在汽车领域，配备传感器的现代汽车会自动生成和收集大量的数据，包括交通和道路状况、发动机性能等。
这些机器生成的传感器数据具有巨大价值，例如在自动驾驶汽车的开发领域。但是，奥廷格也指出，目前这些数据的拥有者仍不明确：汽车制造商、车主，还是传感器设备的生产商？抑或不属于任何人？奥廷格认为需要在欧盟层面确定设立数据所有权的法律规范。
显然，促使人们呼吁保护工业数据的原因在于，人们担忧，欧洲国家的宝贵资产会被美国大型公司盗用，这一点在新近的其他政策举措中也很常见。早前，谷歌“窃取”欧洲国家新闻带来的阴影使得欧盟（继德国和西班牙出台了类似规定后）正在商议一项关于新闻出版者邻接权的提案。
1996年欧盟对数据库制作者特殊权利的创设同样是因为欧洲对美国数据库行业的主导地位有所忌惮。
尽管欧盟委员会设想的“数据生产者权”的整体概念和经济学基础都较为简略，但与数据库权（仍饱受诟病和争议）相比，这一权利也许会使欧盟对工业数据的保护达到更高水平。数据库特殊权利对数据的保护有双重条件：一是数据编排在一个“数据库”中，二是该数据库是“实质性投入”的产物，而数据生产者权将直接保护机器生成数据，不需要任何实质性的先决条件。
本文认为，设立这样一种全面的数据财产权将严重损害欧洲现有的知识产权法体系，也会与《欧洲人权公约》和《欧盟宪章》规定的基本自由相抵触，扭曲欧盟内部的竞争和服务自由，限制科学自由，并广泛削弱大数据在欧洲经济和社会中的前景。总而言之，这一观点非常不可取。
本文首先简要考察了拟议的数据生产者权的背景和宗旨：为什么会有为工业数据设立财产权的需求？权利客体和范围是什么？随后着眼于现有的知识产权制度，探究这些制度在多大程度上能够适用于数据，并推测数据领域的数据财产权会如何影响这些制度。继而从更广泛的基本权利和自由的角度出发详细分析数据财产权，最后总结全文观点。
创设一项数据财产权肯定也会对其他领域产生影响，尤其是信息隐私权（个人数据保护），但本文的重点集中于知识产权法。因此，我们不会研究数据保护法是否已经涵盖了个人数据的财产权。
同时，也不应质疑民法中的私有财产权概念是否可以扩展（或已经扩展）到（已记录的）工业数据，从而为数据集合提供替代保护。
我们还应避免讨论其他可能支持“数据财产权”的法律规则，
如刑法
或商业秘密法
，且不讨论与合同法和消费者法相关的“交易”个人数据以获取服务的问题，基于拟议的《欧盟数字内容指令》（EU Digital Content Directive），这些问题毫无意义。
最后，我们要提出一些一般性警示。虽然欧盟委员会现在已经提出了值得认真讨论的“数据财产”问题，但支持引入这种权利的政策论据并不完善，其轮廓也很模糊。因此，对数据财产权进行批判相当于向一个移动目标进行瞄准。
引入“数据财产”权的支持者提出的论点大致可以概括如下。首先，工业数据具有巨大的经济价值。例如，据欧盟委员会估算，“2014年欧盟数据经济总值达2 570亿欧元，占欧盟GDP的1.85%，2015年增长至2 720亿欧元，占欧盟GDP的1.87%（同比增长5.6%）。这一估算预测，若及时制定落实数据经济方面的政策和法律框架，其价值将在2020年增长至6 430亿欧元，占欧盟GDP总值的3.17%”。
经济合作与发展组织（OECD）和欧盟委员会的研究成果也给出了同样令人难以置信的数字。
机器生成数据价值的迅速增长可归因于多种因素：“智能制造”兴起，大量数据会在机器和机器人之间进行实时交换；大数据“挖掘”的经济潜力（即通过复杂的大规模数据分析提取信息）；
在物联网时代，机器可以半自主地与其他机器通信和交换数据，例如能够独立发送用电数据到能源公司的“智能”电表，无需操作就能够自动从线上超市订购牛奶和咖啡的冰箱。在奥廷格的专栏文章中，许多例子都来源于汽车产业，数据不仅成为汽车制造业和导航系统的必要投入，也是重要产出。
谷歌自动驾驶汽车可能超越欧洲汽车产业的竞争恐慌从未消散。
支持者在论证了数据具有巨大且不断增长的价值之后，继续指出，现行的法律制度，例如基于民法的传统财产所有权和现有的知识产权制度，无法保护或无法充分保护这些数据。诚然，合同保护和商业秘密保护等非财产所有权制度有时能起到作用，创设实际所有权地位的技术保护措施也有类似作用。然而，这些制度并没有创设普遍适用的权利，有价值的数据仍有被盗用的风险，也无法开拓原始数据使用和交易（许可）市场。
因此，亟须一种能够保护工业数据的新型财产权。欧盟委员会在其报告中初步建议，作为《打造欧洲数据经济》的六大政策方案之一，“这一方案旨在明晰法律形势，给予数据生产者更多选择，让用户使用其数据成为可能，从而有助于发掘机器生成数据的潜能”。
在这些激进的观点中，令人惊讶的是，支持数据财产权的经济学依据却鲜有提及。根据经济分析的标准范式，创设这种新型知识产权的正当性主要体现在两个方面：（1）通过经济激励数据生产，以解决公共利益问题；（2）促进数据的使用和交易。关于第一个论点，德国著名经济学家科贝尔（Kerber）教授认为“没有证据表明，在数字经济中，人们生产和分析数据的激励普遍不足”。
事实上，大量机器数据通常是作为工业生产或服务的副产品（几乎）自动生成的，数据财产权作为法律上的激励如何能起到增强的作用并不明确。
至于第二个论点，科贝尔教授认为：“尽管无法排除数据交易和许可市场会出现市场失灵问题的可能，而且从实践上看，数据市场仍在发展，需要更多的监管，但是到目前为止，数据生产者和持有者似乎有数据商业化的充分潜力。”最主要的潜在市场失灵问题是一手买家可能转售数据，但这似乎可以通过合同和技术的限制，或者通过相关数据服务的销售策略来解决。
科贝尔教授的结论是：“这一新型知识产权的引入没有令人信服的经济学论据。”
欧盟委员会联合研究中心最近进行的一项更为详尽的研究对此的质疑程度较低。
该研究表明数据所有权的法律不确定性可能会对数据市场的效率产生负面影响。然而，这项研究同样得出结论，认为目前并无有力的经济论据来支撑监管干预的提出。
然而，本文将不再对这一可能的数据财产权进行经济分析，而是将重点放在该权利对现有知识产权制度的影响上。为此，首先是初步了解这一权利可能涉及的内容。根据欧盟委员会报告的附件《职员工作报告》（Staff Working Paper），
这一概述主要基于泽奇（Zech）教授的研究，
我们推测，数据生产者权的特征大致如下：它是一项关于“非个人或无主的机器生成数据”的对世权，包括“使用数据并许可使用的专有权。这包括了一系列除合同关系外对抗任何第三方的权利，从而避免无权使用数据的第三方对数据进行进一步使用，还包括对未经授权获取和使用数据的行为请求损害赔偿的权利”。
欧盟委员会在原始所有权问题上仍未有定论，泽奇教授认为，该权利最初应归属于“对生成数据的设备负有经济责任的使用者（数据生产者）”。
正如欧盟委员会所承认的，由于生成数据的机器的拥有者、使用者和投资者往往各不相同，在实践中，权利的分配可能会是一大难题。
鉴于其阐明的目的，这项权利应当是可转让的。
关于保护期限，欧盟委员会并没有作出规定，但泽奇教授认为，“短期保护似乎是适当的，因为通过分析来使用数据相对较快”。
委员会将个人数据排除在新型权利的保护范围之外，“由于对后者的保护是关于个人数据的一项基本权利，根据这项权利，自然人应当有权控制自己的个人数据”。
否则，委员会的提案似乎涵盖了所有机器生成的数据。
关于该权利的具体客体，泽奇教授提出：“权利客体可以定义为机器可读的编码信息，且仅由其代表性字符（比特）界定，而不考虑其内容（在语法上区分数据）。”
这种界定方式在其预期的权利范围中有所反映。“保护的范围特指通过统计分析来使用数据，但不包括通过独立测算方式重新生成相同的数据。”
委员会似乎对这一界定方式予以肯定，或许是认为这种限制可以防止不正当的信息垄断。
本文将在下一部分研究语法和语义数据之间的区别。
总之，无论是就其预期的客体（数据、无形物）还是其保护范围（第三方复制和使用数据）而言，拟议的数据生产者权都可能成为一项知识产权。
在进一步分析拟议的数据权利及其对知识产权法体系可能产生的影响之前，我们首先需要审查欧盟现行的法律制度对机器生成数据是如何规范的。本部分将重点探讨知识产权的相关立法，而不对有形财产权、合同和商业秘密等其他可能有关的法律机制进行讨论。虽然本部分的重点将放在与数据框架的保护最密切相关的两个知识产权制度上，即版权法和数据库特殊权利，但我们也会对邻接权制度进行简要介绍。
数据是否有版权？教科书的答案是否定的。美国最高法院大法官沃伦·布兰代斯（Warren Brandeis）在INS案的异议意见中提道：“法治应体现为，知识、既定的真理、概念和思想等人类最崇高的成果，在与他人自愿地交流后，可以像空气一样自由地共同使用。”
这一公理反映了所谓的思想表达二分法（idea/expression dichotomy），欧洲的版权学者更倾向于表述为，受保护的形式和不受保护的内容之间的二分法。这一规则已被广泛地规定在《美国版权法》（第102（b）条）、《与贸易有关的知识产权协议》（第9（2）条）和《世界知识产权组织版权条约》（第2条）中。欧盟法律体系下，我们在《计算机程序指令》
中找到了一条类似的规则，尽管仅适用于计算机软件。虽然这些规定没有明确提及“数据”，但一般认为，数据本身是版权的保护客体，无论是基于“思想表达二分法”，还是直接适用版权保护的要求即存在作者和具有创造性，这一点是毫无争议的。
尽管上述数据因此不受版权保护，但数据汇编的版权问题更为复杂。《伯尔尼公约》保护“诸如百科全书和选集之类的文学或艺术作品的汇编”（第2（5）条），但未提及数据的收集，并明确否认“日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”的版权（第2（8）条）。《与贸易有关的知识产权协议》（第10（2）条）更广泛地保护了“以机器可读形式或者其他形式存在的数据汇编或者其他资料汇编，因为对其内容的选择或者编排可以构成智力创作”。《世界知识产权组织版权条约》（第5条）也有类似的规定。根据这些现代公约，《数据库指令》
指示成员国为“由于对内容进行了选择或编排而构成作者本身智力创造的数据库”提供版权保护（第3（1）条）。
在足球联盟赛程表案（Football Dataco and others）中，法院阐明了“作者本身的智力创造”（即独创性）的标准意味着数据的选择或编排是创造性的结果。依据第3（1）条的第二句（“不得采用其他标准来认定保护条件”），法院认为，仅仅投入大量的技巧和劳动并不能证明其独创性。换言之，该指令的原创性标准排除了仅基于投入或其他因素对数据库进行的任何（所谓的）版权保护。
法院的判决不仅结束了英国长期以来基于“技巧和劳动”（投入）标准对数据汇编实行版权保护的做法，也结束了其他成员国的类似规则。例如，荷兰“非原创作品保护”（geschriftenbescherming）作为保护非原创作品和汇编的标准在荷兰存在了一个多世纪，在足球联盟赛程表案之后于2014年正式废止。
足球联盟赛程表案还排除了在没有任何人为干涉的情况下由机器生成的数据汇编的版权保护。这与版权作者应当是人类的一般规则相符合。然而，值得注意的是，英国《1988年版权、外观设计和专利法案》将版权保护的范围扩展到了机器创作的作品，“如果文学、戏剧、音乐或艺术作品由计算机生成，作者应当是对作品的创作作出必要安排的自然人”（第9（3）条）。
这一规则能否与足球联盟赛程表案的规则并存还有待观察。欧洲法院认为，“如果一个数据库的建立是由技术考量、规则或限制决定的，以至于没有创造的自由空间”，就不具有独创性。
《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》都强调，数据汇编的版权“不及于数据或者资料本身”。与之类似，《数据库指令》（第3（2）条）提醒数据库版权“不得及于其内容”，因此排除了对数据库中汇编数据的版权保护。数据库版权保护的范围仅限于数据库的原始结构（选择或编排）（《数据库指令》鉴于条款第5条）。在没有盗用数据库选择或编排的情况下，提取（部分）数据库的内容不侵犯数据库的版权。
《数据库指令》第7（1）条作为版权制度的一部分，要求成员国保护经定性或定量证明存在实质性投入的数据库。这一数据库特殊权利使得该指令在国际社会上褒贬不一。这里的实质性投入应当用于“获取、检验核实或选用数据库内容”（第7（1）条）。“获取”指的是收集数据库中的数据、作品或其他资料的行为。“检验核实”指的是检查、更正和更新数据库中的已有数据的行为。“选用”指的是诸如数字化（扫描）模拟文件或创建汇编等行为。德国联邦法院（Bundesgerichtshof，BGH）的一项判决表明，“实质性投入”的标准并不难达成。对一个数据库的任何投入“在客观标准下[……]不是完全无意义的，且不是任何人都可以简单完成的”，就能够满足条件。
欧洲法院尚未就该最低标准发表意见。
在涉及博彩公司未经授权使用体育赛事时间表（“定期体育活动”）的四个里程碑式的案件中，欧洲法院认为，数据库权利不保护在生成数据库数据或其他内容方面的投入。法院认为，“对获取（数据库）内容的投入”是指用于寻找现有资料并将其收集到数据库中的资源，但不包括用于创造数据库资料的资源。
这一区别的主要原因在判决中予以明确，即《数据库指令》的经济原理是促进和回报对数据库制作的投入，而不是对生成新数据的投入。根据法院的说法，“《数据库指令》规定特殊权利保护的目的是促进现有信息存储和处理系统的建立，而不是创造能够在将来收集到数据库中的资料”。
因此，这里的“投入”不包括“创造”数据的投入。然而，欧洲法院对于数据“创造”和“获取”之间在认识上的区别并不明显。
虽然法院排除了诸如赛马赛程和足球赛程等“创造”数据的特殊保护，但英格兰和威尔士上诉法院在随后的判决中认为，观察到的事实不是“创造”出来的数据，例如足球的进球得分。
但是在纯粹人为创造的数据和“观察”到的数据之间，机器生成的数据应当置于何处？答案取决于机器处理的数据类型。例如，雷达系统或观测卫星产生的传感器数据更符合“观测”数据的条件，因此，在适用数据库权利时相关的投入可以纳入考量。相反，计算机生成的航班时刻表数据完全属于欧洲法院排除的“创造”数据的范畴。
鉴于这一特殊权利类似于数据集合的财产权，且因可能造成不良的信息垄断而受到了合理批评，
该指令的序言强调，此特殊权利“绝不构成版权保护对单纯事实或数据的延伸”（鉴于条款第45条），以及“不应导致作品、数据或资料本身新权利的产生”（鉴于条款第46条）。
实际上，该数据库权利存在几项法定限制，以防止该权利的保护范围扩展到数据库中的数据。特殊权利保护数据库制作者不受他人就其数据库内容的整体或实质部分进行“提取”和“反复利用”的侵害（第7条）。换言之，未经授权获取非实质性数据的行为是被允许的。此外，正如欧洲法院在英国赛马案中所明确的，
特殊权利保护仅限于对实质性投入产生的数据（内容）的盗用行为。换言之，该数据库权利允许获取非实质性投入产生的（可能有价值的）数据。
另一个限制因素在于“数据库”的定义。《数据库指令》第1（2）条将其定义为“经系统或有序的安排，并可通过电子或其他方式单独获取的独立的作品、数据或其他资料的集合”。虽然《解释性备忘录》将数据库的内容笼统地描述为最广义上的“信息”，
但汇编的数据或资料必须是“独立的”，也就是说，“各资料相互分离，其信息性、文学性、艺术性、音乐性或其他价值互不影响”。
因此，单独的视听作品、电影作品、文学作品、音乐作品或录音制品不符合数据库的条件，即便它可以被视为数据的表现形式（鉴于条款第17条）。这反映出欧洲立法机构的明确意图，即避免数据库特殊权利与现有版权和邻接权之间的广泛重叠。
最后，根据《数据库指令》第1（2）条，数据库的各个元素必须“经系统或有序的安排”。这完全排除了版权或数据库权利对机器生成的原始数据（集合）的保护。
除了版权和数据库权利外，录音制品的权利（欧盟认可的四种邻接权之一）也有必要进行简单回应。《欧盟出租权指令》
和《信息社会版权指令》
（Directive2001/29/EC）统一了录音制作者权的规定。这些《指令》保留了1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）对“录音制品”的定义。根据WPPT（第2条），“录音制品”系“除以电影作品或其他音像作品所含的录制形式之外，对表演的声音、或其他声音、或声音表现物所进行的录制”。通过包含“其他声音”和“声音表现物”，这一定义显然包含了存储（“录制”）在数字媒介上的原始音频数据。
欧盟法律尚未确定，录音制品权利的实质内容和范围的最低标准是否存在。在2008年Metall auf Metall案的判决中，德国联邦法院将邻接权保护的范围扩展到录音录制的每一个音符，因为录音制作人的投入反映在录音作品的每一部分中（甚至是很小的一部分）。
这表明该权利的适用没有门槛（没有最低投入）。然而，德国联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht，BVerfG）在一项后续判决中认为，德国联邦法院所称的没有保护界限的录音制品权利可能与德国宪法所保障的“艺术自由”相冲突（《德国基本法》第5条）。最近，德国联邦法院已经向欧盟法院征求关于录音制品权利范围和限制的指导意见。
如本部分所述，版权和数据库权利并不延伸至数据本身。这两种制度有条件地保护因创造性选择和编排（版权）或实质性投资（数据库权利）而产生的数据汇编，但都不保护机器生成的原始数据。就版权而言，这源于一个原则，即只有人类的创作行为才受到保护。就数据库权利而言，这源于特殊权利的明确界限：只有编排于“数据库”中的数据才能获得保护。此外，特殊权利的实质性投入条件有一个（公认的相当低的）最低门槛。如果记录传感器数据的机器运作不需要实质性投入（例如，低成本的数字化气象站或自行车码表），则产生的数据库不受保护。法院在“体育赛事时间表”案的判决中，对机器生成数据的特殊保护增加了额外的障碍，即将“创造”的数据排除在保护范围之外，从而排除了机器生成的合成数据。
总而言之，如委员会在报告中所设想的，对机器生成的原始工业数据设立一项权利，将远远超出欧洲目前主要在数据和信息、版权和数据库权利领域存在的知识产权制度。
这对现有的知识产权法有何影响？首先，为机器生成的数据创设的一项新的权利，在数字化机器生产的产品领域中会与版权和特殊权利产生广泛的破坏性重叠。例如，使用数码摄影机拍摄的电影不仅可以被视为受版权保护的作品，也可以视为受“数据生产者权利”保护的机器生成（传感器）数据。同样地，金融数据库中的股票市场数据集合将同时受到特殊权利和“数据生产者权利”的保护，因为该数据是由电子证券交易系统自动记录的。
欧盟的立法机构意图防止数据库权利与版权和邻接权领域重叠，而“数据生产者权利”却会导致广泛的重叠。因此，这项新型权利可能会导致多个所有权竞争性地对同一权利内容提出主张。继续用我们的第一个例子，即便电影的创作者（如导演、编剧和电影的其他创作者）可以主张电影作品的版权，但令电影制作者感到诧异的是相机的所有者或使用者也可以主张摄影数据（即电影的数字化表现）的“数据产权”。在数码照片或电子书方面也可能有类似的例子。在第二个例子中，数据库制作者可能会面临证券交易所或交易所的计算机服务公司对“数据产权”的主张。
这种广泛的重叠导致的另一后果在于，版权、邻接权或数据库权利的法定限制和例外被数据生产者权利所“逾越”。例如，目前欧盟的版权和数据库权利都允许用户出于非商业的研究目的复制或提取数据库中的数据。除非“数据生产者权利”复制所有现有的相关例外，否则它将削弱这些基本的用户自由。
数据挖掘尤其如此。奇怪的是，虽然欧盟委员会关于《打造欧洲数据经济》的报告正在考虑设立机器生成数据的专有权，但在《数字单一市场指令》的提案中，在版权和数据库权利制度下设立非商业性研究组织对文本和数据挖掘的强制性例外作为提案的热点问题之一，目前引起了欧洲议会的激烈讨论。
根据泽奇教授的建议，欧盟委员会在其《职员工作报告》中试图通过区分语法数据和语义数据来缓解广泛重叠的问题。拟议的“数据生产者权利”的构想是“只保护信息的语法层面，而不保护语义层面”。
这里可能的含义是，原始数据将仅在其数字化表现层面（机器可读的位和字节，数字化文件中的“1和0”）受到保护，而不保护这些数据所传递的信息内容。因此，欧盟委员会希望，新型权利的范围不会延伸到思想和信息，不会成为“超级知识产权”。
但这样的区分真的能够避免该新型权利与现有知识产权的广泛重叠吗？笔者不这么认为。问题在于，数字数据通常能够按照标准化规则和协议进行编码和解释。换句话说，（语法）数据层面和（语义）内容层面之间通常会有一对一的关系。回到数字电影制作的例子，电影的数字文件（语法数据）的任何副本必然会导致对受版权保护作品（语义层面）的复制行为。因此，任何对数字化版权作品的数字复制（或流媒体传输）行为都会侵害这项新型数据权利。出于同样的原因，即使该新型权利的范围仅限于语法层面，也将与数据库权利广泛重叠。上述录音制品权利说明了这一点。即使拟议的“数据生产者权利”的客体仅限于录制的信号（即语法层面的音频数据），其权利范围也会扩展到语义领域。复刻音乐表演的CD唱片必然会复制其中的音乐作品和表演。
为防止数据权利成为一种总括性的“超级知识产权”，唯一的办法是直接排除所有（可能）成为传统知识产权制度保护客体的数据：不仅包括版权、数据库权利和邻接权，还包括外观设计权，甚至专利权。但是，由于种种原因，即使是不重叠的数据权利也会对知识产权制度造成严重的侵害。首先，这项权利会破坏知识产权所引导的经济激励。例如，特殊权利的主要理念是促进和奖励利用现有数据和其他资料建立数据库的投入行为。如果在机器生成数据领域并行存在一个约束力较小、没有门槛的权利，那么这种激励显然会被削弱。其次，更重要的是，该权利违背了知识产权的一般原则（无论是基于功利主义还是自然法理论），即知识产权的保护应当仅限于创造、创新或其他有价值的投入。赋予机器生成的所有数据以数据权利除了在某些情况下可能会保护具有巨大经济价值的资产，没有任何其他价值。这尤其会在政治层面产生影响。随着知识产权法受到越来越多的抨击，欧盟和成员国的立法机构无论是捍卫现有制度还是引入新的权利，都需要强有力且令人信服的论据。在这种动荡的政治环境下，提议一个目的仅限于（更好地）保护汽车（或其他）行业经济资产的数据生产者权利，肯定会适得其反。这一提议不仅可能在立法过程中失败，还将（重新）引发对知识产权法正当性的广泛讨论。
另一个更常见的反对数据产权的理由是，数据产权本身缺乏法律确定性。尽管数据权利还没有完全概念化，但很难想象其权利客体、范围和归属足够确定，并被纳入知识产权的行列。就客体而言，如果权利被赋予机器运作过程产生的数据，它会保护哪些数据？是机器在一定时间范围内（如一小时、一分钟或一秒钟）产生的所有数据？或者是由有限的机器运作过程产生的所有数据（如地球监测卫星收集的所有数据）？
诚然，数据库特殊权利也有类似的问题。由于数据库中的数据会不断更新，那么构成受保护的数据库的内容就会存在疑问。但是，在数据库法中，“数据库”定义本身和实质性投入的要求至少在某种程度上确定了权利客体和权利范围。然而，数据生产者权利却完全没有这种稳定性。问题在于，工业数据的生成大多是实时的。大数据的“速度”（即动态性）使得很难（即使不是不可能）确定一个稳定的保护对象。
因此，权利客体很不稳定。如果该权利要成为一项对世的完备的知识产权，就应该能够以充分的法律确定性确定其客体，并由此确定其保护范围。
一个相关的问题是如何分配权利归属。由于该权利是由机器操作产生的，因此，与版权不同，其与自然人之间不存在归属的因果关系。正如泽奇教授和欧盟委员会所建议的，该权利可能归属于生成数据的机器的所有者或使用者。然而，这并不是一个可靠的规则。经合组织在其关于“大数据”的开创性研究中指出，在数据生成和处理的过程中，无论是上游还是下游产业，都可能会有多个参与者或利益相关者声称享有数据的所有权。
综上所述，拟议的“数据生产者权利”极有可能严重影响甚至扭曲现有的版权、数据库权利及其背后的激励机制。此外，如果没有明确和可预测的规则来界定其客体、范围和归属，将导致严重的法律不确定性。这一结论本身就证明，欧盟立法机构有理由实行严格的限制，即使不考虑这项新型权利可能对信息社会兴起的基石之一——信息自由流通产生的不利影响。
将数据本身排除在现有知识产权制度的范围之外不仅仅是本体论的问题。尽管老派作者权的学者可能会认为数据不是版权作品，因为数据不是“创造的”，但这充其量只是对这种排除的部分解释。
更准确地说，知识产权法对数据保护的排除也暗示或明确反映了不保护数据的信息政策。反过来，这些政策又受到各种公共利益的价值和关切的影响。其中，首先是言论和信息自由，其作为基本自由规定在《欧洲人权公约》（第10条）和《欧盟宪章》（第11条）中。
正如《欧洲人权公约》的判例法和学说所示，这一基本自由应作广义解释。《欧洲人权公约》第10条的措辞与媒介无关，因此适用于新旧媒介时应作相同解释。“信息”（法语informations）一词至少包括事实、新闻、知识和科学信息的交流。毫无疑问，它还包括语法数据；第10条的范围不仅限于（语义上的）言论，还扩展到用于交流的方式。该条款对商业言论的保护程度一直是一个有争议的问题。然而，欧洲人权法院明确表示，商业性质的信息确实受到保护，尽管其保护程度要低于政治言论。
《欧洲人权公约》第10条禁止成员国对信息的自由流通施加限制，除非这种限制是“法律规定的和民主社会保护他人权利所必需的”。从这个角度来看，数据和信息必须自由流通，不被财产权或其他成员国制定的限制所约束，除非能够确定一种迫切的社会保护需要（“民主社会所必需的”）。换言之，言论和信息自由使数据的知识产权成为违反自由权利的例外。
这使我们又回到社会效益的问题上来。欧盟立法机构要负责证明，在社会层面和经济层面上，机器生成数据的财产权是对欧洲公民和公司自由获取和反复利用机器生成数据的自由的正当（“必要”）干预。鉴于政治性文献中对“大数据”
和大数据挖掘作为进步和繁荣的驱动力的大量赞誉，同时又缺乏令人信服的证据来支持机器生成数据的财产权，这一证明责任将难以达成。
更重要的是，言论和信息自由会与限制科学家获取数据的任何新型知识产权强烈冲突，因为欧盟立法机构明确希望非商业性研究机构在“文本和数据挖掘”方面可以保留这一自由。可以注意到，这种自由在《欧盟宪章》第13条中也可以找到依据（“艺术和科学研究不应受限制，学术自由应被尊重”）。数据权利与言论和信息自由明显冲突的另一个领域是新闻业，其中，数据挖掘已成为调查性报道的重要工具。
知识产权法排除数据本身保护的第二个政策性考量是竞争自由（在《欧盟宪章》第16条被称为“营业自由”）。这种经济自由历来会对知识产权加以限制，同时也是思想/表达二分法的基本原理之一。有关“大数据”经济潜力的文献表明，机器生成的数据既是创新性制造过程和增值服务中的投入，也是产出，因此就是经济增长的主要驱动力。这就要求采取促进数据获取和数据挖掘的措施，而不是通过针对数据创设财产权来实现数据的商品化。除非有广泛的例外情形和安全阀，否则在数据中引入新的财产权可能会造成不良的数据垄断，无法在这一发展迅速的欧洲“数据市场”中促进竞争，反而会起到阻碍作用。
在全球范围内，在欧盟设立数据产权也很可能导致反竞争的市场扭曲，因为在这种情况下，欧洲数据用户必须获得许可才能使用的数据，而在美国的竞争对手则可以免费获得。
最后，一项新型数据权利也将对服务自由（欧盟内部市场的四大自由之一）造成新的障碍。在关于《打造欧洲数据经济》的报告中，欧盟委员会将这种自由与设立自由认定为“欧盟内部数据自由流通原则”。
很难想象机器生成数据的新型财产权如何与这种自由相一致。
本文提出了反对设立数据产权的理由。如我们所见，反对这一提议的理由非常充分。机器生成数据的“数据生产者权利”会凌驾于现有的知识产权制度之上。这将违反知识产权制度的基本准则之一，即数据本身“可以像空气一样被自由地共同使用”，只有创造性、创新性或其他有价值的投入才受到保护。该权利会损害知识产权的激励机制，因为它会创造一个自动保护所有借助机器生成数据的基本权利。这一并行权利极有可能与其他知识产权制度广泛重叠，从而对现有权利（如版权和数据库权利）的使用造成不合理的障碍，这些制度所保障的用户自由也会因此受损。由于实时数据生成的“速度”特性，其权利客体、保护范围和归属很难甚至不可能被界定，因此该权利也会导致严重的法律不确定性。更普遍地说，机器生成数据的财产权将违反言论和信息自由，并对竞争自由、服务自由和“数据自由流通”构成新的障碍。
对于经济、科学，乃至整个社会而言，大数据的巨大前景在于这些资源可以被自由地开发利用。设立“数据权利”来防止未经授权的大数据访问恰好与此相矛盾。事实上，很难理解拟议的新权利将如何与欧洲立法机构在当前欧盟版权改革方案中提议的文本和数据挖掘相一致。
如果正如欧盟委员会认知的那样，“大数据、云服务和物联网是欧盟的核心竞争力”，
人们本应该期待新型数据生产者权利的支持者提出有力和令人信服的论点，来支持这一革命性的提议。但是，到目前为止，关于赋予机器生成数据财产权利的论证尚未完成。正如德雷克斯尔（Drexl）教授等所言，现有的商业秘密保护、合同和技术保护措施等法律工具为数据生产者提供了充分的手段，来确保法律上或事实上的排他性。
如果欧盟委员会采取干预措施，应把重点放在促进对大数据的获取上，而不是浪费时间和精力来创设一项数据生产者权利。
幸运的是，设立“数据生产者权”只是欧盟委员会在其“欧洲数据经济”倡议中正在考虑的政策方案之一。正如本文所示，无数理由表明欧盟委员会不应该采取这一方案。即便没有其他原因，欧洲在数据库特殊权利方面的经验也应该提供了采取极度审慎态度的理由。2005年，即在欧盟范围内设立数据库特殊权利不到十年的时间里，欧盟委员会公布了对《数据库指令》的第一次审查，这是一次非常显著的自我批评式评估。委员会认为，特殊权利对数据库制作的经济影响尚未得到证实。新制度是为了刺激欧洲数据库的制作而设立的，但没有证据证明会对数据库的制作产生影响。
欧盟委员会的报告还指出，该特殊权利并没有帮助欧洲在数据库产业减小其与美国之间的生产力差距。
它还指出了该特殊权利的其他一些缺陷，例如其权利边界不清晰，且与数据财产权类似，可能会对创新和经济增长产生负面影响。该报告将欧盟的法律状况与美国的法律状况进行对比，因为自具有里程碑意义的美国联邦最高法院Feist案
判决以来，美国不再基于“额头出汗原则”对数据库进行法律保护。然而，正如委员会讽刺得那样，“美国的数据库产量有显著增长，而在欧盟，设立‘特殊’保护似乎产生了相反的效果”。
2005年评估报告最后提出了四种可能的改进方案：
（1）废止整个指令；
（2）撤销特殊权利；
（3）对特殊权利进行修订，以明晰其范围；以及
（4）保持现状。
尽管最终结论较为严苛，但数据库特殊权利尚未被修改或废止。问题在于，从政治和立法上来说，删除（部分）指令比实质内容的统一化更加复杂。撤销数据库权利将需要一项新的指令，来废除现有指令的主要部分，同时还要荒谬地指示成员国废止数据库特殊权利保护。不出所料，到目前为止，委员会评估中被实现的唯一措施是第4条：“什么也不做。”
我们不应该忘记欧盟数据库实验
的经验教训。
设立新型的知识产权绝不应该是一时冲动。只有在进行了彻底的经济上的、证据充分的研究，证明有确实需求并预测其对整个信息市场和社会的后果之后，一项新的权利才应加以考虑。假设支持这项权利的理由确实令人信服，那么接下来就应该对新权利的轮廓和范围及其对现有知识产权制度的影响进行系统性的法律分析。欧盟的双层架构不允许在欧盟范围内进行法律实验。与数据库权利一样，“数据生产者权利”也将成为欧盟知识产权体系中最不受欢迎的客人。
[1] 本文基于刊登在Kritika. Essays on Intellectual Property，Vol. III的一篇文章形成。
作者系阿姆斯特丹大学信息法教授。