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1.3 民法四个层次的经典问题?

图1-2 5W+2H民事法律关系分析模型

1.3.1 谁享有权利?和谁有民事法律关系?为何有民事法律关系?

【案例8】 2012年2月,某市农民张公平无意中在自家承包地里挖出了7根乌木,据专家鉴定,树种为金丝楠木,估计市场价值上千万元。而7月初,该市国资委对外宣布,乌木归国家所有,对发现者张公平奖励7万元。

【问题】 价值超过1200万元的乌木属于国家所有吗?

(一)民事主体

民事主体是参与民事法律关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。 民事主体包括自然人(包括中国公民、在我国境内的外国人和无国籍人)、法人和非法人组织(《民法典》第2条)。

图1-3 民事主体

1.自然人

即依自然规律产生的具有生命的人类个体,也包括试管婴儿。 案例8中的乌木应该属无主物,适用先占原则,应该归发现者张公平。国家并不对其拥有所有权。

2.非自然人,包括法人和非法人组织

(1)法人。 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织(《民法典》第57条)。 法人是按法律创设的权利主体,从事交易及相关活动。法人永远只是一个工具性的概念,显然与自然人之“自在的目的性”特质有着天壤之别。 法人能够独立承担民事责任。但非法人组织与其投资人、设立人对其债务一般要承担连带责任或者无限责任。

(2)非法人组织。 非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等(《民法典》第102条)。

基于民法的关系思维模式,相对权的权利主体在实际法律关系中是相互定义的,债权关系中的相对方名称,如一般合同中的甲方与乙方。不同的债权主体往往甲方与乙方的名称也不一样,如侵权之债关系中的侵权人和受害人。身份关系中的丈夫与妻子、父母与子女;继承关系中的继承人与被继承人。对于绝对权中的人格权、物权和知识产权的法律关系,主体是权利人和义务人。

(二)为何有民事法律关系——民事法律事实

在人生多彩多姿的生活中,邀请好友聚餐、闲庭信步、跳广场舞,宅家网游等,往往不具有法律意义。但出生死亡、网上购物、设立公司、抵押贷款、交通事故等事实,因依据民法规定,在人与人之间产生、变更或消灭了一定的民事法律关系,此为民事法律事实。

人的一生中,每一个平凡的人总会要面临成家立业的问题。 婚姻家庭受国家保护(《民法典》第1041条第1款)。 家庭是社会的细胞,也是民法保护的重要身份关系。结婚,往往是一生中重要的幸福时刻,生活中很多年轻人为了这甜蜜的婚姻生活,需要经过很长时间的准备,不仅要达到结婚年龄,往往还需要一些物质条件,比如“房子、车子、票子”的准备,买房(合同)、买车(合同)、筹办婚礼等,这些过程中就会面对共同的民法问题。婚姻的经营是一个重要而又艰难的问题,逐年攀升的离婚率引起社会的广泛关注。

除了成家的问题,接下来是婚后的生育(收养)、孩子的教育问题,还有自身的成长、入职和创业的立业问题。随着老龄化社会的加速到来,退休后可以老有所为、老有所乐,但更多的老人不得不面对老有所养的问题。有些老年人会面临生活孤独,需要宠物相伴,经常到医院看病等生活中的法律问题。一辈子很短,去世后的财产又面临如何继承的问题,以及伴随城市化过程中的拆迁问题等。面对这些生活情境,需要学会用民法的思维来分析解决其中的法律问题。

1.3.2 享有什么权利?依据什么法律?

【案例9】 下班后,张公平和梁一思夫妻俩在附近商店买了东西回家,因都没戴头盔,骑电动车没骑多远,就被行道树上掉落的树枝砸中。张公平受伤较轻,梁一思受伤较为严重,处于半昏迷状态。由于近段时间是台风雨季,行道树被吹断吹倒的较多。

【问题】 张公平和梁一思是自认倒霉,还是找树的主人要求赔偿呢?他们的哪些权利受到了侵犯,可以主张哪些赔偿呢,有什么法律依据呢?

(一)民事权利

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益,以及可以从事一定行为的自由。民事权利是一种受法律保护的利益,这种利益既可能是个人利益,也可能是社会利益和国家利益。在此意义上,将权利的本质归结为法律所保护的利益,有其真知灼见。 从行为的角度看,民事权利体现为权利人进行一定行为的自由界限。民事权利让每个人找到平等的立足机会,激发创造生活的自由,并在此基础上发挥自己的聪明才智,追求个人的幸福。

《民法典》对民事主体享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、身份权、继承权、股权等权利的广泛确认,使其真正成为“民事权利的宣言书”,具体参见2.2。要结合民法典的立法精神和规定,将权利保护理念融入审判执行工作各环节,切实保护人民群众的人身权利、财产权利以及其他合法权益,不断增进人民福祉、促进人的全面发展。

(二)民法的渊源

民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式,包括裁判规则和行为规则两个方面。 包括法律、行政法规、最高人民法院司法解释和民事习惯。法律,即经过具有立法权的国家机关,以条款形式加以编纂,而制定成的规范性文件。法律包括宪法以及全国人民代表大会及其常委会制定的民事法律,如《民法典》《电子商务法》等。民法的渊源也包括国务院制定的行政法规,如《婚姻登记条例》《著作权法实施条例》等。

立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院对具体法律适用问题进行解释的权力。“司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应先援引法律,后援引司法解释。” 最高人民法院颁行的规范性司法解释,可以作为民事纠纷裁判的依据。 案例9中,加害行为是因林木的所有人和管理人未履行进行定期管理或采取正确的养护措施并及时排除安全隐患的义务, 导致树枝砸人的发生。当事人的人身侵权责任,可检索《民法典》第1257、1004、1179条以及《人身损害赔偿司法解释》第6—23条的具体解释。

所谓民事习惯,是民事活动中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则,是实践中被反复适用和遵循的做法, 包括村规民约、行业惯例和交易习惯等等。民事习惯也可以成为解决民事纠纷的依据(《民法典》第10条)。民法典物权编和合同编均对民事习惯作为民事纠纷的处理依据作出了明确规定。为确保法律秩序的统一、法律体系的融贯,成文法对习惯设有要件限定:无论何种习惯,仅在不违背公序良俗的情况下,始得成为民法法源。

(三)民法典构成分析

民法典文本由编、分编、章、节、条、款、项组成,共计1260条法律条文构成。

例如:

《民法典》第686条:

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

该条在民法典第三编合同、第十三章第一节,该条分两款。

民法典法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成,三者在逻辑上缺一不可,但在具体条文中都可以省略。

图1-4 民法典法律规则的逻辑结构

假定条件:法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。行为模式包括(1)可为模式:“可以如何行为”的权利行为模式;(2)应为模式:“应或必须如何行为”的命令性规则模式;(3)勿为模式:“禁止或不得如何行为”的禁止性规则模式。

法律后果:法律规则中规定人们在是否符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分。可以分为两种:(1)肯定性的合法后果:表现为法律规则对人行为的保护、许可和鼓励;(2)否定性的违法后果:表现为法律规则对违规行为而施加的制裁、不予保护、撤销、赔偿、补偿等。

例如生命权、健康权侵权责任规则的确立。 自然人享有生命权,有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权(《民法典》第1002条)。自然人享有健康权,有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权(《民法典》第1004条)。 法条规定了假定条件和行为模式(包括可为模式和勿为模式)。

侵害他人造成人身损害的,应赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金(《民法典》第1079条)。 该条规定了勿为模式的法律后果。

民法基本原则,即其效力贯穿民法制度始终的根本规则, 并指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。民法基本原则包括平等原则、权利神圣原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则(《民法典》第2条至第9条)。民法基本原则只具有补充性的作用,一般不能成为法官判决的唯一根据。穷尽法律规则,才得适用法律原则。 只有在出现法律漏洞,需要通过司法解释或与具体民法规范相结合,为了实现个案正义时才能直接适用法律原则。

1.3.3 如何行使权利,履行义务?

【案例10】 张公平与魏荃泽书面约定:张公平将一栋房屋出售给魏荃泽,房价200万元。魏荃泽支付房屋价款后,张公平交付了房屋,并办理了产权移转登记。魏荃泽接收房屋作了装修,出租给李斯,租期为2年。

【问题】 当事人如何行使权利,如何履行义务?

(一)权利的行使

民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉(《民法典》第130条)。 以权利的作用为标准可将民事权利划分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。支配权是对权利客体进行直接排他性支配并享受其利益的权利。

支配权的行使无须其他人积极义务的配合。人格权、物权和知识产权中的财产权等属于支配权。 案例中魏荃泽产权移转登记后对房屋拥有所有权,就是典型的支配权。

请求权是权利人请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配,没有排他效力,权利的实现有赖于义务人的协助。债权是典型的请求权,物权、人格权、知识产权虽为支配权,但在受侵害时,需以请求权作为救济。 张公平与魏荃泽签完房屋买卖合同后,张公平有请求对方付200万元房款的权利,魏荃泽有请求对方交付房屋并协助完成过户的权利。

形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。免除权、解除权、追认权等都属形成权。

抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是对抗请求权,阻止其行使或者发生效力,而不能否认或者变更、消灭对方的请求权。合同中的先履行抗辩权、不安抗辩权等皆属于抗辩权。

(二)义务的履行

民事主体行使权利时,应履行法律规定的和当事人约定的义务(《民法典》第131条)。 民事义务与民事权利相对应,民事权利的内容是利益,民事义务的目的是为了确保权利人利益的实现。民事义务即义务人为满足权利人的要求而为一定行为或不为一定行为的法律负担。 民事义务不履行时,当事人可以直接向义务人请求履行,也可提起诉讼或仲裁。因民事义务有法律的强制力,义务人必须履行,如不履行,要承担由此而产生的民事责任。

民事义务的类型如下:(1)法定义务与约定义务。以义务产生的原因划分,可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务,如对物权的不作为义务、对子女的抚养义务等。约定义务是按当事人意思确定的义务,如合同义务等,约定义务以不违反法律的强制性规定为界限,否则法律不予承认。 张公平与魏荃泽签完房屋买卖合同后,双方要完成合同约定的义务,对于物权的变动需要完成过户登记的法定义务。 (2)基本义务与附随义务。在合同基本义务外,基于诚实信用原则还有附随义务,这是依合同的发展情形所发生的义务,如通知、协助、保密和照顾义务等。 如案例10中,房屋买卖合同和租赁合同中当事人的通知协助过户、协助搬家等义务就是附随义务。

1.3.4 如何保护权利和承担责任?

【案例11】 张公平三个月大的女儿小美由家人抱至楼下散步,下午回家行至楼下入户大门处时,被该栋26层住户10岁的小慧从高空抛下的一个苹果砸中,致头部重伤。经法医鉴定,小美所受损伤为重伤二级,终身需依赖大部分护理,事发后,先后7次住院治疗。

【问题】 张公平和张小美如何保护自身权利呢?小慧如何承担责任呢?

(一)权利救济

无救济则无权利,民法对民事权利的保护,主要体现在责任制度和救济途径上,既赋予当事人在特定场合,依靠自身力量实施自力救济,又要保障公力救济的渠道畅通。

(1)公力救济是通过行政、司法、仲裁等多种组织采用多种手段实现的。例如,权利人向法院提起民事诉讼,或向仲裁机构提起仲裁,请求保护。公力救济能保护民事权利时则优先适用。 案例11中,10岁女孩小慧作为侵权行为人,应对自己的行为承担责任。由于事发时,小慧属于限制行为能力人。小慧的侵权赔偿责任首先要从个人的财产中予以负担。不足部分,由监护人赔偿。最后,在计算了医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用后,法院一审判决小慧及其监护人,向受伤女婴小美支付赔偿款。

(2)民事权利的自力救济即民事权利受到侵害时,权利人在法律规定的限度内,可采取自卫行为和自助行为来保护其权利。前者如紧急避险和正当防卫等,后者包括自助行为和救助行为等。自助行为是指权利人为实现自己的请求权,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的合法行为。 在日常生活中,当遇到如下情况,如顾客就餐后不付钱开溜、肇事车主在交警到现场前逃逸等,就可采取自助行为。自助行为是私人通过强制手段维护自己权益的合理措施,但自助行为之后应立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的,应承担侵权责任(《民法典》第1177条)。

(二)责任承担

【案例12】 甲医院的医生丁义因医疗过失而错误地将患者周艺健康的器官切除。丁义的医疗过失行为既违反医疗服务合同而产生的违约责任,又符合侵权责任的构成要件须承担医疗损害责任。

【问题】 患者周艺可否要求医院既承担违约责任又承担侵权责任?

民事责任是指民事主体不履行或者不完全履行民事义务所应当依法承担的不利后果。 可以分为违约责任、侵权责任与其他责任。违约责任,是指违背合同约定和法定义务而产生的民事责任;侵权责任,是指侵害他人财产或者人身所产生的民事责任。其他责任指的是除合同责任和侵权责任以外的民事责任,如基于无因管理产生的责任等。在同一责任有数人承担,如没有合同约定或法律规定,并能区分各自责任大小时,数个责任人承担按份责任;责任份额无法区分时,为均分责任;在法律有特别规定数个责任人均须承担连带责任的,应依法承担连带责任。

侵权、违约或者违反其他民事义务,民法规定了11种具体承担民事责任的方式: 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉等(《民法典》第179条)。

责任的竞合,即行为人的某一行为同时符合不同法律责任的构成要件,从而成立多个法律责任,但最终只能适用一种法律责任的情形。民法中最典型的责任竞合是违约责任与侵权责任的竞合,即合同当事人一方的行为不仅构成违约行为,还对另外一方固有的民事权益进行了侵害。 因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任(《民法典》第186条)。案例12中不能同时要求甲医院既承担违约赔偿责任,又承担侵权赔偿责任,两者只能选其一。

(三)不承担民事责任的情形

【案例13】 张公平读大学时,喜欢和同学打篮球。某个周末,张公平和球友相约一起打球,在场上抢篮板球的时候和对方球员赵六发生身体碰撞,自己摔倒骨折受伤,住院1个月,花去医疗费2万元,养伤在家休学一年,父母照顾他请护工也花了不少钱。

【问题】 张公平可以要求赵六赔偿医疗费、耽误学习的损失以及请护工的费用吗?

1.不可抗力

即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(《民法典》第180条第2款)。 如地震、台风、洪水、战争等灾害。不可抗力为一般免责事由,但并非适用于所有民事责任。可因不可抗力而免责的,主要是损害赔偿责任、恢复原状的责任、继续履行、支付违约金的责任。侵害、妨碍、危险、侵占等,即使是因不可抗力造成,权利人仍有权请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等,责任人并不因此而免责。

2.正当防卫

即对现实的不法侵害加以反击,以救济自己或他人权利的行为。 因正当防卫造成损害的,不承担民事责任(《民法典》第181条第1款)。 但正当防卫须限制在必要限度以内, 正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应承担适当的民事责任(《民法典》第181条第2款)。如最高人民检察院发布的“遭遇暴力传销反击案”“反抗强奸致施暴男死亡案”“阻止非法暴力拆迁伤人案”等6起正当防卫不捕不诉典型案例中,构成正当防卫不需要承担民事责任。

3.紧急避险

即为了避免自己或他人的人格权或财产权因现实中的急迫危险而造成损害,不得已采取的加害他人的行为。 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任(《民法典》第182条第1款)。 这是对人为险情实行避险的规定, 危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿(《民法典》第182条第2款)。 避险人不承担责任,但要给予补偿,补偿也是义务。 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应承担适当的民事责任。(《民法典》第182条第3款)

4.紧急救助

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任(《民法典》第184条)。 法律免除救助人责任,是法律为鼓励善行助人之举的目的而设,有利于弘扬正能量,也符合法律正义原则。

5.因保护他人民事权益使自己受到损害的民事责任,由侵权人承担,受益人可以给予适当补偿

没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应给予适当补偿(《民法典》第183条)。

6.自甘冒险规则

受害人自愿参与具有一定风险的文体活动, 并且在明确知道该文体活动具有一定危险的情况下自愿参加,而非被强迫或者被欺诈而参加,而且其他参与者对于损害的发生没有故意或者重大过失。例如,拳击比赛中故意违反比赛规则,殴打对手的要害部位,不适用该规则。 自甘冒险的要件成就后,只是免除其他参加者的侵权责任,即受害人不得请求其他参加者承担侵权责任(《民法典》第1176条第1款)。案例13中,张公平与朋友一起打篮球,属于有一定风险的文体活动,自愿参加比赛,应认定为自甘冒险行为。且赵六对其受伤不存在故意,争抢篮板球的行为又不存在重大过失,故赵六不需要承担责任。 但是,活动组织者的责任适用《民法典》第1198条至第1201条的规定(《民法典》第1176条第2款)。具有一定风险的文体活动的组织者要承担违反安全保障义务责任或者教育机构侵权责任。

除总则编规定的一般免责事由外,受害人故意、自助行为也是侵权责任的免责事由(《民法典》第1174、1177条)。 IORetQ6tIkxHt8O9WrcnM5pUb4Vb4LktDA1dHGN9+aQcxwlubDGa7qRwY+oGANz7

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