购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第二章
简析公务员身份的必要构成条件

在排除我们认为成为公务员所应具备的非必要条件后,我们在这一章主要研究成为公务员所应具备的必要条件。这些条件包括:非工业公共事业、永久职责、自愿接受以服务大众为目的的工作、区别于私人部门的工作。

然而这些条件为什么对于一个公务员来说是必要的?每个条件的真正意思是什么?本章的研究对象可以分为四节:非工业公共事业、工作的永久性特征、自愿接受以服务大众为目的的工作以及区别于私人部门的工作。在每小节,我们会验证每一种条件的必要性并且解释每种条件背后的真正含义。

第一节 非工业公共事业

一 非工业公共事业是不是公务员身份的必要构成条件?

在20世纪,所有人都承认从事公共事业是公务员身份的必要构成条件。这一观点不仅被法理承认,同时也被立法和在法国行政法中占主导地位的判例所采用。

当代的行政法学者总是将公共事业视为公务员概念中至关重要的条件。狄骥认为:“公务员与非公务员行政人员的主要区别在于他们从事的活动是否服务于公共事业这一特征。”

杰兹认为:“公共事业中公职人员的个人活动是定义公务员身份的关键因素。”因此,“非公共事业的行政服务机构中的工作人员并不是公务员”。

此外,也可以在博纳尔、奥里乌、瓦利纳、洛朗德等行政法学者关于公务员的定义中找到该条件。

至于判例,近乎所有的案例都将公共事业作为公务员身份的必要构成条件。在卡约案件中,“为了明确大革命时期的农业选民会的主席是否被认为是公务员,最高行政法院从其组织形式和纳税形式进行判定,表明该组织不具有私营联合的特征,而具有公共行政机构的特征”。

法国最高法院的判例对此持相同意见。对坎贝尔商会在1939年3月13日仲裁的案件,最高法院作出以下判决:“商会也是公共机构,由商会任命的行政人员以持续性的方式协助商会执行其职能或服务,这部分行政人员也具有公务员的性质。” 这就表明服务公众是成为公务员的必要条件。

行政法院和最高法院的观点都被权限裁定法院所证实。在1938年1月15日的案例中,该法院根据塞内加尔农产品监管办“具有行政服务机构特征” 这一事实承认了埃里克德马斯的公务员身份。

如果说所有人都曾认为公共事业是公务员定义的必要条件之一,那么在1923年最高行政法院判决的拉菲热尔案件后,大家又对这一观点产生了分歧。

狄骥、博纳尔、洛朗德和卡瓦隆等部分学者认为,工业公共事业机构中的职工与普通公共事业机构的职工都应该被纳入公务员的范畴。他们认为在公共事业机构中,所有满足公务员身份的其他必要条件(如专职工作)的职员,无论其工作性质如何,都应该被视为公务员。因此,他们认为应将服务公众作为定义公务员身份的必要条件,并不需要再加上“非工业”的条件限制。

狄骥说,“公务员的工作就是持续永久地参与到公共事业的日常经营管理中”,“公共事业机构采取哪种运营模式并不重要”。 因此,产业类公共事业的正式专职人员就是公务员, 并且认为“这种定义方式在他看来不应有任何争议”。

行政法学者卡瓦隆在其所著的《论工商公共事业的法律制度与概念》一书中写道:“在谈到公共事业中的职员时,根本没有必要区别官办公共企业和其他性质的公共事业机构,因为不管是工业还是商业的公共事业中的职员基本上都可纳入公务员范畴,属于公法管辖的领域。”

博纳尔同样也把公共企业中的职员视为公务员。因为一方面,在公务员的定义中,在不排除公共企业条件前提下,他将公共事业看作公务员概念的必要构成条件。另一方面,他把公共企业中的职员合同身份看作公务员合法身份的例外。如果行政机关以前不承认这些职员的公务员身份,他们就可能不需要在法定公务员之外另设合同制。

与前面谈到的学者观点相反,部分学者只承认行政管理公共事业中的职员享有公务员身份。从那时起,对这部分学者来讲,公共企业机构中除了那部分享有领导职权的职员可以被视为公务员外,其他的一般职员都是非公务员。

在有关公务员身份定义的评论中,学者瓦利纳写道:“当公共事业具有商业或工业特征,最高行政法院认定这些事业单位里除领导层外的那些一般职员不享有公务员身份。”

学者奥里乌也同样认为在采用私企模式运营的工业机构中,除领导层外的一般职员不应享有公务员身份。

洛朗德和杰兹也委婉地表达了对工业公共事业中的职员享有公务员身份这一观点的不认同。因为他们认为,一方面,公共事业确实是公务员概念中的必要构成条件, 另一方面,管理公共事业的是一套特殊的法律体系。 然而,工业公共事业的特征只在特殊法律体制缺失的情况下才存在。

在否认工业公共事业中职员的公务员身份的学者当中,我们学院德高望重的尼古拉(Nicolas)教授就明确地在定义公务员这一概念时表达了这一观点。他在1940年至1941年的行政法课程中,在谈到公务员的定义时指出:“那些定期参与非工业公共事业运营的职员都是公务员。”

在这两种截然不同的观点中,我认同那些否认工业公共事业机构中职员的公务员身份的观点。因为我认为这种观点与今天的立法和判例背景相符。

自1923年以来,法国最高行政法院的判例都拒绝承认工业公共事业机构中除领导职务外的雇员的公务员身份。 这就意味着,法国行政法院并不会受理官办企业单位和其非领导雇员间的纠纷。因为“根据这些判例,行政机关和其公务员的纠纷只能归行政法院管辖”, 这方面的案件数不胜数。例如近期的马尔尚案 、古桑案 、埃里克·德·马尔案 以及坎贝尔商会受理的有关商人间的纠纷案。 在这些判例中,最高行政法院不仅声明各行政法院可以管辖行政机关和其所辖公务员间的诉讼纠纷,同时声明“公务员和公共事业机关间的纠纷也属于行政法院的管辖范围”, 甚至“与行政机关签订雇佣劳动合同的公务员也属于这种情况”。

如果工业公共事业机构中的所有职员都是公务员,那他们与行政机构间的诉讼纠纷应从此时起被纳入行政法院的管辖范围。然而法院始终拒绝承认非领导层雇员的公务员身份。这方面的案例不计其数。我先援引魏先河案和杜米女士案来进一步说明。

魏先河案的判决中这样写道:“在公法条件下,行政法院无权受理工业公共事业机构中非领导层雇员提起的诉讼纠纷。”

杜米女士一案中法院的判决书中写道:“上述政府机构应完成法律赋予的使命,并达到授予其权力的目的,基于这些考虑,法院认为上述政府机关就不应该被划入官办公共企业中,而应被归入行政公共事业机构中,因此最高行政法院对上述政府机关与其职员之间的诉讼纠纷享有管辖权并对该案进行判决。”

因为最高行政法院并不承认工业公共事业机构中职员的公务员身份,所以拒绝受理他们与行政机构之间的诉讼纠纷。然而公务员和行政机关间的诉讼纠纷一直都属于行政法院的管辖范围。

权限争议法庭的判例也用模糊的方式将官办公共企业中的职员排除在公务员队伍之外。在埃里克·德·马尔一案中,法院通过两个事实确定起诉人的公务员身份。其中一个事实就是“该起诉人供职的公共事业单位具有行政事业单位的特征”。 因此,判决很好地表明了并非所有的公共事业单位的职员都是公务员,只有与工业公共事业性质不同的行政事业单位的职员才具有公务员身份。

在近年来的立法中,我们能找到总结出工业公共事业机构中非领导层职员并非公务员的关键性论据。1941年4月3日关于公共机构准入法案的第一条规定:“国家、省、大区、公共机构中具有行政职能的机关禁止雇佣他人,并且禁止一般雇员在官办公共企业中担任领导职务。” 这条也很好地证明,在官办公共企业中的职员除非身居要职否则不能被视为公务员。

1941年9月14日法案规定了公务员的一般地位,其中第2条第1款明确将公务员定义为:“依照1941年9月14日法案第二条在国有或国家公共机构中设立的非工商业的公共事业编制中从事永久专职工作的人员。”工业公共事业机构中的领导和会计,在该条第2款和第3款中被认为是公务员。但他们只属于公务员广义概念上的例外,因为工业公共事业机构中的所有职员,正如立法者在该法条第1款中所规定的那样,原则上并没有公务员的身份特征。

二 何谓非工业性质的公共事业机构?

在前文我们提到非工业性质的公共事业是公务员身份的必要构成条件。我们现在必须将这一条件的概念阐释清楚,否则,公务员概念的理论基础就会显得很薄弱。

为更好地理解非工业性质的公共事业的概念,我们先要依次明确公共事业和工业公共事业这两个概念。

(一)什么是公共事业?
1.狄骥和杰兹对“公共事业”概念的阐述和评论

狄骥认为,公共事业就是“统治者所承担、支配和控制的活动,只有完成这些活动,社会才能发展,只有依靠政府力量的介入才可以完全实现这些活动”。

乍一看,这一定义似乎非常合理,立法者应当在法律中体现这一原则。然而,在实际中,正如狄骥自己所说:“公共事业这一概念非常模糊以至于没人能够指出究竟什么能被视作公共事业。”

执政者有义务完成哪些工作?关于这个问题,狄骥认为:“我们给不出一个固定的答案,因为讨论的对象本身并不稳定,而且还取决于统治者的行政级别。甚至确定该演变的一般含义都极其困难,我们可以说随着文明的进步,有可能支持公共事业的工作数量会不断增加,并且有关公共事业的工作量也同样在增加,这很正常。事实上,我们可以说在文明发展进程中,文明其实是由能够短时间满足对秩序需求的数量构成。接下来,随着文明的不断进步,统治者的干预变得愈发频繁,因为这种干预可以促成文明的进化。”

这种发展是无可争辩的事实。以社会学的观点来看,这种文明发展趋势可以向我们解释公共事业扩展的现代趋势并指出其发展的原因。但是他并没有在发展原因中给“公共事业”一个具体定义,而我们认为研究该定义非常有必要。

行政法学者杰兹给公共事业的定义比狄骥的定义更具体。他在主张特殊法律体系是公共事业的重要特征时,就提出公共事业的标准就是立法者意志的体现。我们接下来就来解释和验证这两个概念。

杰兹大力提倡和支持特殊法律体系的理论,这一观点在他所著的《行政法一般原则》一书中随处可见。

“在这种假设下,我们可以说公共事业就是持久地满足公众一般利益的需要,公务员可以采用公法的程序,也就是我们前面提及的特殊法律体系。”

“理想的‘公共事业’一词主要是用以满足公众一般利益的需要,公务员可以寻求私法领域外的规则,比如公法程序。”

“‘公共事业’一词的拉丁文意思就是满足特定国家、特定时代、特定人民等特定背景下公众的一般需求的相关法律程序。”

我们能很明显地看到,用特殊法律程序来作为公务的特征,比狄骥给出的关于“公共事业”的概念更加具体且更易理解,但同时也更受争议。

首先,我们认为杰兹混淆了公共事业的定义和目的。 特殊法律程序的应用只是公共事业存在的可能性结果。在这一点上,杰兹也同意我们的观点。他指出:“我们要弄清楚公务除了指行政管理行为之外,是否还有别的含义,因为这可能导致应用私法外公法中的特殊规则。”

“在法律条文缺失的情形下,法学家们研究:如果行政管理的任务就是构建公共事业,那这些法学家就会在公共事业上应用特殊的理论;如果没有公共事业,这些学者就不会在这一概念上适用特别理论而会用到普通法中的理论和规则。”

“以下就是我援引的实例:1910年铁路工人罢工时,政府亟待解决的问题就是弄明白铁路开发是否属于公务行为,只有得到肯定的答案后,政府才可以使用特别理论解决相关的资金问题。”

正如杰兹假设的那样,特殊法律体系就是公共事业存在的结果,我们不应该同时将这种体系看作公共事业定义中的关键性因素。我们不能逻辑混乱地说:“一方面,是否应用该特别法律程序,应先弄清楚行为是否具有公务性质,另一方面在回答行为是否具有服务大众性质的同时,又说这完全取决于服务大众行为所属的法律体制是否具有特殊性。这完全就是一个恶性循环,这并不是一个令人满意的答案。”

此外,这种以特殊法律体系为特征的定义不符合事实。要么这种定义太宽泛。比如征税和市政工程都是特殊法律体制,然而,我们可以在完全不涉及公共事业的前提下进行征税(比如铁路),维修教堂也属于市政工程的范畴,然而宗教信仰并非公共事业。

要么这种定义太过狭隘以至于我们完全无法理解。比如,战后的判例将商务和工商管理这类公务独立出来。这部分公务的特点就是被部分属人关系、使用权人关系、税收关系的私法体系所管理。

为避免相反事实引起的争议,我引用杰兹关于公共事业定义中的可能性特征来进行验证。事实上,杰兹一直用诸如“可以”和“可能”等词来谈论特殊法律机制。他在书中这样写道,“公务员可以采用公法程序”, “公务员有可能采用公法程序”。 然后他阐述道:“为保证公务的执行,公务员可以或应该采用公法中的程序。但他们并非一定要采用这样的程序。如果他们愿意,他们有时也可以选择适用私法程序。”

该论证虽然非常巧妙,但也会引起另一争论:构筑在可能性上的定义并不是真正的定义,因为它非常不准确。

在杰兹所撰写的《寻觅公共事业》一文中,他提出公务具有另一种特征:“体现统治者意志”。“我认为只需要研究统治者深思熟虑后实施行政管理的主观目的。”“公共事业仅是特定国家、特定时代背景下的统治者采用公共事业的程序满足大众的一般的利益需求。统治者的主观意图是唯一需要考虑的因素,学者的观点以及着力解决现实问题的法学家的个人观点并不重要。”

然而为什么我们会认为统治者的主观目的就是用公共事业程序满足我们所说的公众一般利益需求?为回答这一问题,杰兹认为:“不可能给出唯一的标准,因为公务是由整体环境所决定,而单独的一个条件或情况并不充分,只有当它们形成一个整体后,才能使组织公务的目的显现出来。法院在这方面享有很大的裁量权。” 因此,杰兹认为公务的存在主要取决于统治者的主观意愿,而后者又取决于法官的理解和解释。我们认为这种关于公务的定义很不稳定,并且主观性太强。

即使执政者清晰地表达出他的想法,我们也不认为该标准具有绝对的排他性。若从这个标准出发,我们可能会认为“公共事业是立法者创造出的概念,立法者可以独自完成这项工作,并把公共事业的特征随便设定在某个工作上”。

我们刚才根据定义的渊源和提出该定义学者的权威程度,对狄骥和杰兹定义的公共事业理论进行阐述和验证,除此之外,还有几种关于公共事业的不同定义。但是我们不能对这些定义进行一一的验证,只是指出一些对公共事业定义有疑问的地方。

2.简评“公共事业定义”

根据大多数学者所认同的观点,为尽力避免含糊不清的表述,我们给公共事业做出了如下的定义:“公共事业就是享有行政法人资格的企业为满足公众一般利益需求而从事的活动。”

因此公共事业的概念包括以下几个因素:

(1)组织机构;

(2)行政法人资格;

(3)服务的目的是满足公众的需要。

为明确表达并详细解释公务的概念,我们先解释它的三大构成要素,同时也会说明我们为什么不认同部分学者提出的模糊概念表达。

(1)公共事业是组织机构。因为它是由人、物、法律程序和技术等要素为达到某一目的而组成的整体。

狄骥将公共事业视为一种“活动”, 杰兹将它看作一项“法律程序”。 我们认为这些词语选得都不恰当。公务确实总会有活动内容,也会应用一定的法律程序,但是这些活动和法律程序本身并非公共事业。比如,教师授课是种活动,为充实博物馆而实施的征收行为也是一种满足公共一般利益需求的法律程序,然而我们却不能把它们纳入公共事业概念里。而公共事业实际上可被视为一种“组织机构”,如我们上课的“学校”和我们征收物品用以完善的“博物馆”。

行政法学者奥里乌认为:“公共事业可被理解成有行政权力和职能的公务员组成的集体,该集体主要向公众提供有规律、持续且致力于城市管理的服务。” 只是“公务员集体”这一表达也存在一些缺陷。一方面,该表述会让我们误以为公务表面上是由公务员组成,然而公务员其实只是实现公务价值的工具。另一方面,该表述与事实不符。现在也有由特许人领导的特许公务,但这些特许人并非公务员。甚至在政府经办的公共事业机构中,也有在公务员编制外的公职人员:非正式公务员、合同工。

(2)公共事业属于行政法人范畴。这是公务活动区别于同样以满足大众一般利益需求为目的的公益事业机构的关键。一方面,教会学校、私人储蓄银行与国立学校和国家储蓄银行一样都是以服务大众为目的的机构;但是另一方面,它们又不能被视为公共事业机构,为什么呢?因为它们属于私营事业,并不属于行政法人的范畴。

为强调这一概念,瓦利纳认为“公共事业机构是行政机构”。 奥里乌也曾在其作品中写道:“公共事业机构就是由公权、权能和善良风俗共同构筑的公共组织。” 洛朗德说“公共事业机构就是政府指导下的机构”。 这些表述也并不完全准确。因为“行政机构”“公权、权能和善良风俗的公共组织”“政府高度领导下的机构”这样的表述都无一例外地认为只有由政府经办的机构才算公共事业机构。因为就算这些服务机构是被中介及非公共法人承包经营,那些特许的公共事业机构仍然属于公共事业机构的范畴。正是为了避免出现误解,我们才使用“范畴”这一词。因为就算不从公共事业属于行政法人性质的定义来看,特许公共事业本身也应被纳入行政法人的范畴。根据许可人也就是行政法人签署的特权授予协议,特许权受让人有权承办这样或那样的公共事业机构。怎样组织公共事业?怎样满足公众需求?怎样制定价格?这些问题都同样取决于主管行政机关的主观目的。因此如果我们不应说公共事业机构仅是公共性质或行政性质的机构的话,我们可以说公共事业属于行政法人的范畴。

(3)公共事业机构的目的在于满足大众的一般利益需求。对此目的学者们有不同的见解。奥里乌认为该目的是“给大众提供有规律、持续且致力于城市管理的服务”。 洛朗德说“公务就是满足公众集体的需求”。 而狄骥则认为公共事业的目的在于“实现和发展社会中的相互依存性”。 瓦利纳认为“公共事业就是完成公益任务的权力”。 但这些观点上的分歧也仅是表面上的,从实质上来讲,我们可以通过借用杰兹“满足公众一般利益需求” 的公式来解释以上观点。

根据这一理论,公共事业可以区别于行政法人设立的其他机构。塞维尔瓷器厂和高博兰地毯厂都不是公共事业机构,因为公众的一般利益中并不需要这些工厂所生产的产品。那些垄断烟草和火柴的工厂也不属于公共事业,因为开办这些企业纯粹是为了增加国家的税收。

喜歌剧院在格斯事件中被认为是公共事业机构,因为“喜歌剧院(以及一些国家剧院)是为了满足大众更高的精神需求(而不是为了保证对国家的某一领域进行有效管理)”。“喜歌剧院和国家博物馆以及艺术学院都是为了提高国家的文明程度”, 并且“喜歌剧院的存在是为了满足公众一般需求中对艺术的需求”。

行政法学者博纳尔认为:“公共事业机构是由国家、省、大区的行政当局管理并直接或间接地向特殊人群发放津贴的机构。” 这种观点过于宽泛,无法体现出公共事业机构的目的。因为私营领域的管理层和垄断产品制造工厂都不属于公共事业机构的范畴,它们却常常向社会发放补助金。

(二)什么是工业公共事业的标准?

如果要明确公务员的概念,那么必须先明确公共事业机构的概念。同时,还必须充分理解工业公共事业机构的评判标准,因为学者们对这一标准也是众说纷纭。

对于工业性质的公共事业机构,主要可以分为三派:第一派学者认为该标准是以营利为目的;第二派学者认为该标准是从事商业活动;第三派学者认为该标准是私营体制内的标准。我们接下来就会解释前两种标准存在的弊端,也会同时解释为什么我们接受第三种标准。

部分学者以公共事业机构和工业公共事业机构的服务目的来界定二者。博纳尔在其《行政法精义》一书中写道:“对于一些工商业性质的公共事业机构,我们理所当然认为它们主要是以工业或商业营利为目的。也就是说,和其他私营企业一样,它们向大众提供服务或发放补助的主要目的在于实现盈利。因为这些事业的特征原本就应该以为政府创收为主要目标,它们被设立时就已经注定要服务于该目标。”因此,“工业性质的公共事业机构应区别于以满足公众需求为目的的普通公共事业机构。如果这些服务都是有偿的,就可能出现收支相抵甚至有净利的情形。但并非出于这个目的才把企业视为公共事业机构,而是出于公众的利益才建立了公共事业机构”。

我们用以区分工业公共事业机构和普通公共事业机构的标准似乎也备受争议。因为“公共事业的主要特征就在于满足大众的一般利益”, 而工业公共事业只是公共事业中的一个类别。那么工业公共事业机构是如何实现盈利的呢?因为盈利目的与满足一般利益的目的相悖。

事实上在承办工业公共事业机构时,政府机关并没有想到营利或更确切地说没有过多营利的想法。他们最主要的想法就是首先服从上级的引导,其次要兼顾大公无私的精神。“行政机关要么是想实现政治或社会目的(如国营铁路公司、军备企业),要么是想帮助不同类型的所有权人或消费者(如市税务局),要么是想捍卫国家利益(如官办非洲航空公司)。”因此“营利并不是创立工商性质公共事业机构的初衷”。

在摒弃营利目的这一标准时,部分学者以服务中的商业活动为标准来判断工业性质的公共事业机构。在《论工商公共事业的法律制度与概念》一书中,卡瓦隆在提出标准时将工业公共事业机构定义为“主要以实现公益目标为目的,以实施营利行为为特征并直接或间接地依附于政府机关的企业的组织机构”。

在摒弃营利目标这一标准时,博纳尔在其所著的《行政法精义》的最后一版中似乎又重新采纳这一观点。“工业或商业性质的公共事业机构是指公共事业机构通过完成贸易法所称的贸易行为,如买卖行为、发明创造、生产行为、加工销售行为来展开常规性的工业或商业性质的活动。”

尽管商业活动标准比实现盈利的标准的争议小,但至少在关于公务员的定义上,这一标准与最高行政法院的判例并不相符。因为如果说工业性质的公共事业机构具有商业活动这一特性的话,那国家电子通信部门和国营铁路部门的职员就该像市政税务局和其他工业公共事业机构的职员那样被排除在公务员的范畴之外,因为国家电子通信部门和国营铁路公司都具有商业行为。然而判例却认为国家电子通信部门里面的职员也是公务员, 而国营铁路公司的职员也是在1905年3月21日的法案颁布后才被排除在了公务员的范畴之外。

许多学者如卡瓦隆不禁问道:“这里的判例不是自相矛盾吗?”如果人们接受商业活动这一标准,情况确实如此。然而,判例却不一定接受这一标准。瓦利纳和奥里乌两位学者都认为工业公共事业机构“属于私法体系”。 因此,在我们看来,判例就是根据这一标准才将工业公共事业机构中的职员排除在了公务员的范畴之外。

将工业公共事业机构中的职员从公务员队伍中排除的案例是来自拉菲热尔一案中里维先生所做的结论。在这些结论中,政府专员将有关服务的私法体系视为判断工业公共事业机构的标准,因为他们向外做出的解释是“这些所谓的服务如果是由一个特许人领导,就必须在特定的条件下运行”。

拉菲热尔案后私法体制这一标准就经常出现在国家议会的判决中。比如,在杜米女士案中,国家议会根据以下事实承认原告的公务员身份,“由于在所谓的机关所要求完成使命的条件中,这些所谓的机关不应被列入工业公共事业机构的范畴而应被归入行政公共事业机构的行列”, 公共事业机构的分类主要取决于事业运行的条件。这也就是说行政公共事业机构和工业公共事业机构的区别在于事业的私法体系。

同理,在魏先河案中,行政法院考虑到原告是根据普通法建立的“工业公共事业机构中的职员” 从而拒绝承认原告的公务员身份。在安布罗西尼一案中,行政法院认为“省电力部门是由卢瓦尔省主管并纳入普通企业条件的工业公共事业机构,因此否认了安布罗西尼女士的公务员身份”。

因此,法院在关于公务员身份的理解上将工业公共事业机构理解为采用同普通工商业相同法律条件的公共事业机构。简而言之,就是私法体制下的公共事业机构。 因此,“如果国家过度保留普通法的模糊性,就不会存在工业公共事业机构”。

然而我们凭什么来判断一个公共事业机构是在普通工业条件下经营的呢?关于这个问题,瓦利纳给了我们一个满意的答复。

“我们认为公共企业只是一确定标准,这只是立法者的意愿。只有在立法者认为公共事业和使用者之间的关系由私法法规规定时,才具有工业性质。有关立法者意愿最明显的例子就是铁路公用事业机构:1845年7月15日法案第22条规定国家应当承担铁路开发对特许人和农户带来的损失;1905年3月21日法案授予法院受理国营铁路行政中心和个人间的纠纷的权力。”

(三)简评非工业公共事业机构的定义

从以上对公共事业机构和工业公共事业机构的概念研究中,我们可以对非工业公共事业机构做如下定义:非工业公共事业机构,即拥有行政法人资格,以满足公众一般利益需求为目的,并受普通法以外的特殊法律体系管辖的组织机构。

第二节 稳定性

一 稳定性是否为公务员身份特征的必要条件?

正如我们在前一节探讨的那样,尽管所有公务员所属的非工业公共事业机构是判定公务员身份的必要条件,但并非该机构中的所有职员都是公务员。“公务员的身份特征只赋予与行政部门运行密切相关的职员。” 但如何区别这部分职员?我们认为区别的关键就是他们身份的稳定性特征。

狄骥说:“长期稳定从事公务的条件并非轻易可以形成。那些短期或偶尔参与公共事业运行的职员对该机构而言并不是必不可少的,因此就没有理由给予这部分人特殊身份或授予他们特权。行政机构中为保证特殊工作得到执行而临时短期雇用的职员也并不享有公务员的身份。比如,行政机关在公共工程中因工作量太大而经常雇用职员和工人来负责收发信件和电报。”

因此稳定性是公务员身份的必要构成条件。在杰兹、狄骥、奥里乌、博纳尔、洛朗德、瓦利纳等行政法学者对公务员的定义中,我们也总能找到“稳定性”一词。

在实践中,行政法院的判例经常强调该构成要件。 同理,在这些涉及公务员的法律草案 和立法条款中,我们总用“稳定性”条件来定义公务员身份特质。

二 何谓“永久性”?

(一)简评不同解释

何谓“永久性”?它构建在哪种基础之上?这个问题的答案总是因人而异。部分学者认为公务员参与公共事业机构的方式应当具有永久性。另一部分学者则反对公务员职位具有永久性特征。 他们反而认为公务员所肩负的职责应具有永久性特征。我们接下来就会解释和剖析这两种不同的观点。

1.“永久任职”论

支持该种理论的学者主要有狄骥、瓦利纳和内扎尔德。

狄骥认为,“永久参与公用事业机构运行的职员就是公务员”。 因此,“公务员的身份并不取决于其行为的性质,而取决于他是否长久且稳定地参与到公共事业机构的运行中”。

瓦利纳也像狄骥那样在他所定义的公务员中写道,“这种参与是长期而非偶然的;这种参与就是占有某一常设性职位,而这种占有本身就具有相对长久性特征”。 这与狄骥的观点不谋而合,只是这种观点没那么绝对。

内扎尔德的观点也带着某些不确定性,但他用了巧妙的方式来阐述这一理论。他认为“公务员就是用稳定而持续的方式履行职务,这就将企业家和陪审员等排除在外。这是公务员的普遍特征但并非绝对特征。公务员中也有‘定期职位’,如士官、再次服役的军人、最高行政法院的二级助理办案员以及许多行政机关里的临时工。”

在埃里克·德·马尔一案中,权限裁定法院接受“永久任职”这一理论,并解释说“埃里克·德·马尔先生以被终身聘用的方式来履行公务。所以他就应被视为一名公务员”。

在坎贝尔商会的案子中,最高法院也持有相同观点:“由作为公共机构的商会委任并永久履行职权范围内公务的职员具有公务员资格。”

同时,在1937年3月13日的判决中,最高行政法院也用到“永久履行公职” 这一表述。

虽然这一理论得到许多有名望的学者的支持并在部分判决中得到承认,但我仍认为这一理论还存在有争议的地方。

第一,它与事实不符。这些事实主要分为两大类。一方面,公共事业机构中存在部分以非永久方式任职的公务员。他们要么是在公共事业机构中任职一段时间,比如高校的校长、商事法庭的法官、最高行政法院中的二级助理办案员;要么在公共事业机构中不定期任职,通常因为职务的政治特征而任期较短,比如省长,1911年7月13日法案中规定的部长办公室随员和其他的政治属性的公务员。

另一方面,还存在一些在公共事业机构永久任职却不是公务员的职员。这部分人“长期供职于公共事业单位却做着体制外的工作”。 博纳尔认为这部分人就是“辅助雇员(国家机关的非正式公务员)”。 政府专员拉图拉里说政府机关里的临时工可以分为四类,其中只有一类可以被视为“永久非公人员”。

第二,它也与公职体制中的主导原则不符。我们明白根据公共事业机构的运行,政府会授予在该机构中的职员公务员身份。这也是因为这些人在公共事业机构中扮演的重要角色,我们才授予这部分职员公务员身份。一个职员的重要程度取决于其担任职务的重要程度,所以永久条件被诠释成职务的长久性也是符合逻辑的;而不应该将它解释成为终身任职,因为如果职务是长期存在的,那该职务在公共事业机构中就明显非常重要,所有担任该职务的人都起着至关重要的作用,因此,他们就应被视为公务员。

综上所述,无论是在理论上还是在实践中,永久任职论都该被摒弃。

2.“永久职责”论

除主张“永久任职”的学者外,其他的法学家都主张“永久职责”,因为他们认为既然是公务员,在其他的必要条件外,公务员所承担的职责应当具有永久性,而任职并非必然终身。

在公务员的定义中,洛朗德认为,“公务员的工作必须具有永久性或者至少在某种程度上具有永久性”。 博纳尔同样也认为,“在公共事业机构中从事机构预先安排的工作的人员就是公务员”。 弗朗索瓦·贝鲁也用“终身公共职务” 来定义公务员。

该理论的支持者杰兹的态度也十分坚决,下面就是他关于“永久性”的主要描述:

具有永久性特征的应是职务而非工作的任期。从事专职工作的公务员本身就有终身任期。只是该要件也并非必要条件。比如刑庭的陪审员、士兵都几乎被临时指派从事常设性的公共工作。这些人就是公共事业机构中的职员,也是公务员。

比如没有取得教师资格的人却在法学院中讲授了一年的高等教育课程,他们的工作即他们所讲授的课程具有永久持续性,虽然该人只承担一年的教学任务,享有非终身任职的资格,但他却也被认为是公务员:他所做的工作和他所履行的职务都具有永久稳定性。

同理,在1919年7月13日的财政法令第141条和142条及1912年2月13日法令颁布后,最高行政法院的判例承认部长办公室主任是公务员。这就属于为数不多的工作任期不稳定且身份又具有临时性的公务员。

所以永久性应当被解释成职责的永久性。然而什么是永久职责?永久职责就是永久事业编制中所确立的职责。 这就是为什么我们经常把在公务员定义中看到的“永久编制”一词当作“永久职责”的同义词。

至于“永久编制”的概念,奥里乌先生给我们做了如下的解释:“永久编制的属性使我们联想到为选举而登记到选举名单中的条件,还有为取得贫民身份而登记到救济名单上的条件。它们让我们最容易联想到国家建立的秩序大部分都是建立在书面(编制、名单、表格、地籍册、预算等)上的。”

“为保证编制的属性得以实现,就需要两个必要条件:第一,确定的(国家级、省级、大区级)公共行政机关的工作编制必须是被法律或法规规定;第二,更为重要的是,这些编制必须是以永久形式被设立以此来保证公共事业机构的持续性。” 比如,“部长办公室的随员这一职务曾完全被排除在体制之外,那部分人也不被承认是公务员。直至1911年7月13日法案中第141条和第142条才设立了属于这部分职员的身份编制”。

“永久职责”这一理论不仅得到我们刚才所谈到的那部分学者的支持,它对实践也产生了重大影响。

首先,最高行政法院曾多次引用该理论作为判决的依据。这方面的判决数不胜数,我们仅援引以下两个案例作为例证。

米奈特案中,最高行政法院拒绝受理有关解雇米奈特先生的诉讼,因为法院考虑到“米奈特先生从未被纳入阿尔及尔省的永久事业编制中,因此在与该省的行政机关进行诉讼时,就不应该以公务员的身份自居”。 在沃特洛克斯案中,“沃特洛克斯先生仅被殖民地的行政机关雇为零工,因此这种身份也不能被纳入该行政机构的永久人事编制中,因为沃特洛克斯先生并没有行使1853年法案所设定的职责”。

此外,永久职责的理论已被众多法律草案所采用。比如,1909年3月25日的法案第1条用下面这一公式来定义公务员:“在国家公共事业机构中根据现行法律而承担永久职责的人都是公务员。”众议院委员会在1909年6月14日提出的法律草案中强调了“永久职责”这一概念,后来这一法律草案被纳入政府规划中。草案的第1条是这样规定的:“所有在公共事业中享有永久编制的人员都被现行法视作公务员。”

1941年9月14日公布的公务员基本法为“永久职责”这一理论提供了关键论据。该法案就是用“永久职责”一词来定义公务员的(1941年9月14日法案的第2条就规定了国家公共机构和国家民事公务员的一般身份)。也正是根据他们并不拥有相应永久编制的特征,我们得以区分公务员编制中所谓的职员、雇员和工人。

虽然“永久职责”论比“永久任职”论更优越并且对法理和实践都产生巨大影响,但该理论也有缺陷且须引起我们的重视。

的确,作为公务员,他们承担的职责或从事的工作必须有永久持续的特征。然而,与此相反的是,我们绝对不能说在所有政府机关或公共事业机构中从事长久稳定工作的人都是公务员。通常来讲,永久职责确实是由公务员所承担,但同样也有因为这样或那样的原因由其他没有公务员身份的人员临时承担的情况。有时是因为岗位是临时设置的,有时是因为没有适合的人选以及临时任命。政府专员拉图内里先生说,在上述情况中,公务员承担的永久职责都由“单位中的非正式职工” 临时顶替。关于这方面的判决也很多, 我们现在只援引以下两个案例。

萨予科德高迪一案判决中的第一条理由是这样写的:“萨予科德高迪先生被指派担任政府专员助理的职务,但根据老挝的高等常驻外交代表的决定,原告只是在正式职员离岗期间临时顶替履职。最后,该案中没有争议的地方就是该行政机构从未承诺将原告由临时工转为正式工;根据1925年3月13日的决定,正式职员复工后,就应(自动)恢复他在老挝琅勃拉邦的原来岗位。但该决定并非自此之后就自动优先于1905年4月22日法案第65条所规定的履行手续。”

在佛西案中,最高行政法院作出了相同的决议:“因为佛西先生只是临时顶替市长秘书一职,只要他的临时身份不能在1921年9月6日前即那麦先生复职前转成正式身份,他就不能在工作被接手前根据1905年4月22日法案第65条的要求递交他的个人材料,更不能向圣奥翁区(政府)主张因停职带来的损害赔偿。”

因此最高行政法院拒绝承认萨予科德高迪先生和佛西先生可以据1905年4月22日法案第65条享有相应的权利,因此,法院也并未将这两案中的原告视为公务员。这并非因为政府专员助理和市长秘书这两个职务不具有常设性和永久性,而是因为这两人只是临时担任这部分工作并且他们的临时身份最后也没有转正。

综上所述,“永久职责”也可以被非公务员的职员承担,因此“永久职责”论也有其自身的缺陷。

(二)简评稳定性特征

在验证“永久任职”和“永久职责”的理论后我们知道:一方面,永久任职的概念并不总是与公务员挂钩,另一方面,永久职责也并非总是公务员的工作。因此就算这两个理论在法理和实践中占据重要地位,我们要么选择摒弃它们,要么选择完善它们。

稳定性特征的意思应解释为以绝对身份开展永久持续的工作。我认为,这是唯一可以弥补两种理论的缺陷且更好地符合当今判例的解释。一方面,该种解释将不享有公务员身份的长工从公务员队伍中排除,并对终身职责的理论进行相应的完善;另一方面,这种解释也包含了那些临时占据永久职责的人,而根据永久职责论,这些人是被排除在公务员队伍之外的。

根据这种解释方法,公务员就从其他服务于公共事业的劳动者中独立出来。首先,在1941年9月14日法案颁布前,这种解释方法要么通过工作的非稳定性标准,要么通过身份临时性特征将非正式公务员从正式公务员队伍中独立出来。在1941年9月14日法案颁布后,该法案根据行政机关的永久编制的范围,将三种劳动者即职员、雇员和工人从行政机关的公务员队伍中剥离出来。 其次,这种解释也排除了公共事业机构中的特权享有者和职工,因为特权让与的本质就具有“临时属性”。 因此,那些在企业中工作的劳动者不管他们享有怎样的身份都没有“铁饭碗”的特征。“罗兰认为特许权享有者也并不等同于公务员。这部分人在公共事业机构中没有终身制的工作。他们在法律上就只是简单的个人或私法上所讲的简单集合。”

第三节 自愿接受任命

一 “自愿接受任命”是否为公务员身份的必要构成条件?

除了我们在前面几节中谈到的公务员身份的两个必要条件,选任或委任的个人是否自愿接受任命是公务员身份中的第三个条件。

奥里乌先生认为,“公务员是通过承诺接受要约方式进入行政机关中”。 贝特勒米认为,“公务员就是接受确定职位的任命并持续参与公共事业管理的人员”。 同样,博纳尔也将公务员定义为“所有自愿参与到公共事业(运作)中的公职人员”。 他同时也写道:“任命书就是附解除条件的单方法律文书。公务员可以拒绝任命。该拒绝权就来自任命书中附加的解除条件。如果公务员拒绝接受任命,解除条件就会生效而相应的任命就会取消。”

如果说有学者认为自愿接受任命是公务员身份的必要构成条件,狄骥和杰兹则持相反意见。狄骥认为,“公务具有非排他的强制性特征”。 杰兹认为,“所谓的公务中也存在诸多限制约束成分”。

这些学者的论据似乎可以从两个角度分析。原则上,他们认为约束机制可以从公共事业运行的必要性上来解释。杰兹说,“公共利益优先于个人利益,保证公共事业运行必定会将约束机制的使用合法化”。 狄骥也认为,“统治者在招募公务员时必须从保证公共事业运行的角度解释约束机制的运作模式”。

事实上,狄骥和杰兹认为他们能引用事实作为支撑的论据就是作为所谓的公务员的士兵和陪审团成员身上所体现出来的义务性特征。

我们认为,所有的这些论据尚有争议。在原则角度上,杰兹本人的意思就是“进入公共事业机关任职的方式具有非强制性,强制的都是权宜之计。永久职责下所担负的义务都是不会让人感到愉悦。在一个不稳定的时代,我们完全不能相信公共事业机构中备受压迫的人对工作表现出来的忠心和热忱”。 因为公务员概念中无可争议的一个条件就是永久性工作,所以很显然,公务员在被聘用时应该是自愿接受任命的。

尽管为了维护公共事业的运行,统治者在必要时会采取强制手段来招募服务人员,但是他们不能诱使某人从事公务员的工作。因此最好的办法就是将这部分人放到“征用人员”队伍中。

事实论据就是士兵和陪审员的工作具有义务性特征,但这种特征也完全无法证明。我们排除有关以自愿承诺方式组织军队和陪审团的新法规,这些法规可能会降低这些论据的效力。然而,在这些新法颁布前,根据杰兹给出的有关公务员和征用人员的区别,这些事实论据就非常具有争议,因为如果根据这种区别标准,士兵和陪审员都应被排除在公务员队伍之外。

杰兹说,“征用人员之所以可以从所谓的公务员队伍中分离出来,是因为他们请求给予津贴的缘由都很确定”。 如果杰兹根据这一区别承认法庭上的证人和军队中的基准兵都有征用人员的资格,那我们就更不能理解为什么杰兹将陪审员和士兵视为公务员。给予这部分人津贴的缘由是否和给予证人、基准兵的津贴缘由一样确定?

根据杰兹给出的关于公务员的定义,“区别公务员身份的第一重要因素就是工作或职务的正式永久性特征”。 杰兹明确指出,服军役和陪审员都是“临时职务”。 所以这是否就是说承认士兵和陪审员的公务员身份就完全不符合逻辑?

因此招募的士兵和陪审员不应该被视作公务员,并且也不存在狄骥和杰兹所强调的那种强制性公务员。

所以所有与自愿性特征相悖的论据都完全没有说服力,因此,我们认同大多数学者的看法,认为自愿接受任命是公务员概念中的必要构成条件。

二 自愿接受任命有哪些明显特征?

自愿接受任命根据不同的情况有不同的表现方式。在选举任命的模式下,就是通过候选人的形式。在考试筛选的模式下,这种形式主要表现为参试人员必须先注册登记。在上述情况下,公务员的主观意愿必须在任命发出前就得以体现。

此外,也有在发出任命之后再体现主观意愿的情况。对于某种类的职位,自愿接受任命以宣誓的方式体现出来。通常来说,取得了某个职位就被视为自愿接受了该职位的任命。

根据自愿接受任命条件我们才能区分公务员和“征用人员”。博纳尔说,“根据针对具体且有针对性的征募方案,被征人员负有参与公共事业管理的义务”。然而“公务员却根据自己的意愿参与到公共事业中”。因此,军队中的勤务人员如指挥员、驾驶员和司法行政机关中的证人以及公共事业部门根据1938年7月11日法案所征募的人员都不是公务员,因为他们是通过强制机制参与到公务系统中,而非以个人意愿主动参与到公共事业的管理中。

第四节 与私人雇佣相区别并单纯以服务为目的的工作

一 与私人雇佣相区别且单纯以服务为目的的工作是否为公务员身份的必要构成条件?

在我们刚才所讲的有关公务员身份的三个必要要件中,有关公共事业编制组织的1941年9月14日法案添加了一个新条件:与私人雇佣相区别并单纯以服务为目的的工作。 正是根据这一条件公务员才能与国家雇员相区别,而国家雇员这一概念是1941年9月14日法案在公职人员中新创设的一个种类。

在该法案颁布前,我们唯一可以在判例中援引关于这一条件的判决就是坎贝尔商会的判决。在这一判决中,最高法院的民事法庭决定“被商会委任并以永久方式执行职权内公务的人员就是公务员”。

确实,在法理上,学者长期将公共公务员区别于雇佣公务员, 但是他们所主张的区分标准完全不相同。这些标准要么是永久任职, 要么是(工作机构的性质属于)所谓的公共事业机构, 要么就是从事工作的智力特征, 要么就是行使公共权力。 因为1941年9月14日法案中有关公共事业编制组织的第1条完全没有规定公共公务员和雇佣公务员两个身份的具体区别。

二 与私人雇佣相区别却又以服务公众为目的的工作究竟是怎样的工作?

即使1941年9月14日法案的颁布结束了法理上关于该问题的争论,但该条件的确切含义还有待研究。

因缺乏官方和法院的评论,我们只能在报纸上找到粗略的解释。在1941年10月2日出版的《时代》上载明,高中的主要目的就是教育,因此高中教师是或永远都是公务员,但是高中的门卫就不是。此外,像打字员或办公室秘书的工作从性质上来讲与私人雇佣的性质完全相同,像这样的工作都应由一般雇员而非专职公务员来承担。

前面我们提到的典型的职位,我们很容易判定它们是否与公共事业的目的相关,或它们是否与私人雇佣相同,但是还有一些工作并非如此。比如高中的总务主任是否与公共事业的目的有关,事业机构中会计的工作是否与私人雇佣的性质相同。现在要准确回答这个问题还为时过早,还需要一些判例和行政机关的法规对公务员编制给出确定的解释。

小结 公务员的一般定义及其例外情形

在第一章中,我们已排除公务员定义中在我们看来不正确的部分必要条件。在第二章中,我们已尽力阐述公务员概念中的必要构成条件并解释这些要件的真正意思。因此我们可以对公务员做如下定义:

“公务员是自愿以正式身份在非工业公共事业中从事以服务公众为目的并与一般私人雇佣相区别的专职人员。”

尽管原则上该项定义适用于所有公务员,但我们仍需注意到该定义的两种例外情况。那就是工业公共事业机构中的领导人包括会计在内原则上都不属于公务员,因为这些机构中的领导是在国家直接任命后履行公务,并且“他们的身份也在机构成立时制定的组织章程中确定了”, 而事业单位中的会计本身就应由行政机关控制和管理。

这两种例外情况在1941年9月14日法案中已有明确规定。该法案的第2条规定公务员的定义,立法者承认以下“领导”和“会计”的公务员身份:一是“工业或商业公共事业机构中的领导人员”;二是“上述两种机构中适用公共会计规则的会计人员”。

尽管1941年9月14日法案在法律上承认了这些例外情况的合法性,但是这些例外并不是由该法案提出的,该法案只是确定或解释了行政法院的案例或之前的法律。

这是否又涉及工业公共事业机构中的领导人员的身份确认问题?他们在拉菲热尔一案后就被视为公务员。这一观点源自一个判例,在该判例中行政法院承认对工业公共事业机构中领导人员与其所属的行政部门间的诉讼享有管辖权。这方面的案例非常多,我们这里只引用这方面的首个案例拉菲热尔案和最近的两个判决——魏先河案和安布罗西尼案。

拉菲热尔案的判决称:“拉菲热尔的领导身份是由马达加斯加殖民地执政总督任命,将原告与殖民地的行政机关联系在一起的合同就属于行政性司法机关裁判的对象,马达加斯加行政诉讼法院享有该案的管辖权。”

安布罗西尼案的判决称:“省级电力部门是由卢瓦尔省经营的工业公共事业机构,符合普通企业的条件,而且原告的建筑师秘书职务并非领导职务,因此省级行政法院不享有该案的管辖权。”

魏先河案的判决称,“魏先河夫人在‘法国赤道集团’下属的‘刚果之洋’铁路公司中担任会计秘书一职。根据普通法条件的规定,工业公共事业机构中非领导型公职人员的权利引发的纠纷,行政性司法机关不享有对该类案件的管辖权,因此最高行政法院认为其无权受理魏先河夫人的诉求”。

“在经典案例中,行政法院对行政机关和公务员间关于职务问题引起的诉讼享有管辖权;反之,行政机关和一般雇员间的案件都由一般法院进行管辖。” 如果最高行政法院承认对工业公共事业机构中领导人员与其所属的行政机关间产生的诉讼纠纷享有管辖权,那就意味着这部分领导都被判例视为公务员。

此外,工业公共事业机构中领导人的公务员身份在博尼菲西一案中也可以得到验证。在该案的判决中,最高行政法院根据1905年4月22日第65条规定认定市营发电厂是工业公共事业机构,而它的厂长享有优先于书面审核的言论权。

况且,在1941年9月14日法案颁布前,有关公共行政机关里岗前准入制度的法案中,立法者就已将工业公共事业机构中的领导人员视为公务员。该法的第1条是这样规定的:“如果父亲是法国人而本人非法籍,就不能就职于国家、省、大区以及公共机构所设立的行政机关,也不能在工业公共事业机构中担任领导职务。” 虽然没有用公务员一词,但该法已完全将公共企业的负责人视为公务员。

关于工业公共事业机构中“会计”职务的性质问题,在《公务员基本法》颁布前,我们没有找到可以把会计归为公务员范畴的判决。然而在立法领域,1934年12月15日有关国有工业企业的财务法令已给予财务机构的负责人公法身份,这也就是说该法的立法者已经间接承认这部分会计的公务员身份。 Ltb8F6TwiS6cjd6/Huis7SX4BnF1jBPijqduAQPfAk7mdliiv9mlDquXSTUjiv6m

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×