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第一章
排除不适用定义公务员的构成要件

一个好的定义总是包括所需定义事物的必要条件并且只包括这样的条件,也就是说其他的非必要条件都可以忽略不计。这是一项放之四海而皆准的原则,公务员的定义也不例外。

为定义公务员这一概念,某些学者主张采用一些看起来似乎不可或缺的标准。一派学者主张实施公共权力的必要性,另一派学者认为公务员的特点是由特定机构支付津贴的身份特征,还有一派学者认为公务员是由行政机关任命并支付其报酬的人员。

我们认为,这些条件适合大多数公务员,只是我们还不能够把这些条件总结成定义公务员的必要条件。因为这些条件完全不适用于某些特殊公务员,然而这部分不适用上述条件的人却被立法条文和判例视为公务员。

因此我们接下来在这章将对以下的条件进行分析:

(1)公共当局对公务员的任命;

(2)公权力的行使;

(3)公务的智力特征:

(4)行政待遇。

第一节 公共当局对公务员的任命

虽然部分行政法学者并不把公权机关的任命当作公务员身份的必要构成条件,但有些法学家仍墨守成规。

贝特勒米曾说:“公务员在特定职位上接受行政任命并通过持续与他人合作的方式对公共事业进行管理。” 贝鲁和奥里乌两人也同意此观点。前者认为:“公务员就是被公权任命从事专职工作的公民。” 后者认为:“公务员就是在公权的任命下,以公务员、雇员、代理、副代理的身份在国家或行政部门所管理的公共事业体制内工作的个人。”

正如前面所说,该条件已被部分的行政法学者所否认。他们提出的主要论据是,事实上并非所有的公务员都是由公权机关任命。内扎尔德认为:“有些选任的公务员不具备执行权力的身份。比如,市长、商事法院的院长。此外,法国1790年8月14日法案也规定所有公务员都可通过选举产生的原则;这项原则在瑞士和美国得到更广泛的应用。” 杰兹同时补充说:“即使商事法院的法官和劳资调解委员会的委员是选举产生的,人们也会毫无疑问地将他们视为公务员。”

公权任命的这个条件不仅与事实相悖,同时也背离公务员招聘的原则。众所周知,公务员招募主要有三种不同的渠道:委任、选任和抽签。杰兹认为:“公务员首先应视为被推荐给公共事业机构的人。选任公职人员最好的途径就是将那部分最能够保证公共事业运行的人员安排到相应的事业机构中。我们因此可以认为选任方式应取决于以下几个方面:(1)公共事业;(2)公务员应在公共事业中扮演的角色:政治领导、技术人员、对特殊群体服务的人员;(3)公共事业机构对独立工作能力、团结协作精神以及个人精力的需求。”

选任形式的转变明显不会改变公务员的身份,正如没人可以否认选举产生的商事法院法官的公务员身份一样。

况且从判例上来看,最高行政法院承认这部分未得到行政任命的官员的公务员身份并随之赋予他们相应的特权。

如果说公权任命曾被认为是公务员的必要构成条件,立法者就应当在法律中有关公务员定义的部分加以明确规定。然而1941年9月14日法案第2条在定义公务员这一概念时并没有谈到该必要条件。

第二节 公权力的行使

部分学者认为有权行使公权力的人才应该被视为公务员。

博南就主张:“只有行政人员才应被视为公务员,因为他们既在行使公共权力又直接践行法律——两个让公职人员身份公众化的关键条件。” 布兰兹西里同样认为:“除了公共权力的特殊使命外,不存在任何公职。”

在卡多事件中,内务部长在观察到这一现象时就已经采用该要件,并说明“一般的雇员不是公务员,因为他们无权行使任何公共权力”。 同样在基德事件中,政府专员卡扎朗斯先生就明确指出,“应区别雇员和公务员。比如接待公共当局代表团的猎场守卫就属于市镇公务员”。

因此,不管是在理论上还是实践中,多数人都支持行使公共权力这一条件。然而在我们看来,行使公共权力并非构成公务员的必要条件。

首先,执行公务是公务员身份特征的必要构成条件这一观点并不被今天的法学学者所接受。博纳尔在其所著的《行政法精义》前言中谈道:“用执行公务来阐释行政法的做法已不合时宜,且不被广大学者们认可,我们应将这项法律的渊源建立在另外一种更切合实际的观点上。” 狄骥在其所著的《宪法论》中曾多次坚决地否认公权的存在。他在谈到直接执政的官员时就说道:“人们有时会这样做,但这并不能得出公务员可以得到特殊公权的下放,这种公权的思想应当从公法领域中完全摒弃……公权并非一项权利,而执政者也不应当享有一项并不存在的权利。”

在“国家问题”一章中,狄骥坚决地否认了所谓的公共权力学说。他在书中写道:“我欲通过否认公共权力等主观臆造的权力的方式来构建公法体系。虽然这种做法遭到许多人的反对,我坚持认为我已经完成我的这一想法。我正是想通过我撰写的这本书来向众人重新展示唯一符合事实的概念,唯一解决一系列难以解决的问题的概念,同时也是唯一能为国家法律限制提供坚实基础的概念。”

即使我们承认所谓公共权力的存在,把它作为公务员身份的必要构成条件也非常令人震惊。因为这样会直接排除那部分只用技术或知识服务公用事业而不享有公共权力的公务员,比如工程师、教授等。他们的公务员身份根本毋庸置疑。

为分析这一矛盾的事实,有人认为官员在严苛的法律下对他的下属和实习生仍享有一小部分权力。然而,事实上,这些权力并非公共权力。这些权力并不等同于大规模行政管理中的职权。因此在这种情形下,并不存在所谓的公共权力。

即使存在,我们都不应将该权力的行使视为公务员身份的必要构成条件。

因此,不管公共权力是否存在,我们都不能将行使公共权力作为公务员身份的必要构成条件。

此外,近期颁布的1940年10月15日关于公职人员行业协会的法案规定,并非所有的公务员都能行使公共权力。法案的第3条规定,“从职务性质和重要性上涉及公权力的公务员就不能参加该协会”。也就是说,其他有资格加入行业协会的公务员都是无职权的公务员,而这个职权不是别的,正是我们上面反复提到的公共权力。

同样,1942年4月17日法案第1条规定:“根据其重要性或职权的性质直接参与权力行使的公务员必须宣誓忠诚于国家元首。”因此,其他无须宣誓忠诚的公务员就不能行使公共权力。

第三节 公务的智力特征

这一条件早在19世纪末就被瑞士的学者布兰兹西里所推崇。他认为:“如果公务员的工作没有脑力劳动特征,他们的工作就容易变得完全机械化,那称他们为国家的仆人就更合适,比如接待员、宪兵。”

现在法国的奥里乌似乎非常拥护这一观点。他在拉科特一案中区别出“行政公职人员”和“行政性工人”,他认为“后者的工作具有纯粹的事务性特征,意味着临时工可以完全取代这部分人”。

奥里乌在其《行政法纲要》一书中也坚持这一理论,只是作者表达的方式较为委婉。“在公权的委任下以公务员、雇员、官员、随从的身份在国家或者是其他公共行政机关所管理的体制内担任职务的所有人都应该被当作公务员。” 为什么这一关于公务员的列举中没有包括行政性工人?根据作者的思路,这也许是因为“他们的工作是非常具体的”。

我们可以通过其他方法证实这一假设:奥里乌写到“公务员和公共事业中临时工的区别是脑力劳动和体力劳动的差异”。

因此,布兰兹西里和奥里乌这两位学者都认为,脑力劳动的特点可能是公务员职位特征中的必要构成条件。然而我们认为这种观点也并非无懈可击。因为从“公共事业产生公共职务” 的角度来看,我们无法区分脑力劳动和体力劳动。这两种劳动形式都缺一不可。一个擅长实践的公务员和一个擅长谋略的公务员其实都是公共事业“机器”运作中的重要组成零件。在这一点上,我们的想法与狄骥和杰兹的想法不谋而合。

狄骥认为:“公务员身份的特征并不是由他们实施的行为所决定的,而是由他们所从事的公共服务行为的性质所决定的,因此公共事业中只从事体力劳动的职工与其他公职人员一样都属于公务员的范畴。那种强调政府机关的工人与私营企业的工人地位完全相同的论断是完全错误的。因为工人们一旦以正常程序进入公用事业中,就会即刻具有公务员身份的特征。”

杰兹先生认为:“不仅行使法律行为的人是公务员,从事资料管理的人也是公务员;不仅从事高智力工作的人是公务员,只从事体力劳动的人也是公务员。省长、市长、法官、小学教师都是公务员,具备相同特征的市镇官员、邮政局职员、电报发报员、电话接线员、法庭执达员、公共行政办公室的服务人员等以及军官、宪兵也都是公务员。”

由此可见,法国的两大行政法学者并不承认智力特征是公务员身份的必要条件。但是立法者对此持有怎样的观点呢?从表面上看,立法者还是赞同脑力劳动的概念。但是事实上,立法者经常分开谈论公务员和工人,仿佛这两者之间确实存在某种程度的差异。

但不要被这种表象所迷惑,确实,“工人”这一词在法国法中有两种不同的意思:它可以表示“准公职人员”,也就是说这部分公务员只从事手工体力方面的工作;它同时也可以表示“非公职人员的工人”,这部分人在公共服务部门中做体力工作且不在体制中享有编制。比如,1905年4月22日法案中的第65条,狄骥认为“这是唯一规定公务员身份并普遍适用于所有公务员的法律条款”。 该条明确规定:“所有从事文职或有军衔的公务员,所有公共行政机构中的工人和雇员都有权查阅所有记载他们个人数据和私密信息的档案。”因为该条文只适用于公务员,所以条文中的“工人”一词绝对指的是具有公职人员性质的工人。

基于这一点,狄骥写道:“第65条只适用于公务员,更确切地说是仅适用于公务员体制内的公职人员。我们不能被该条文中所列举的‘工人’和‘雇员’误导。”他们指定的公职人员是公务员,只是这些公务员只从事通常由雇员或工人进行的工作而已。此外,该条只能适用于那些真正具有公务员身份的机关工作人员。其实也就只有公务员有档案资料,因为法律不可能要求保存根本不存在的档案。

“因此,1905年法案第65条不能适用于按日计算报酬的工作人员或者是没有进入体制内的机关工作人员,也不能适用于供职于没有公务性质的公益机构中的工作人员。”

不可否认,政府机关中除了有公务员身份的工人外,还存在没有公务员身份的工人。如果他们没有公务员的性质,并不是因为他们从事的工作是体力型劳动,而是因为他们没在行政机关内从事专职工作,而该条件正是公务员的必要构成条件。

因此,公用事业中的工人就自然而然地被划分成两个群体:一边是带编制的工人,另一边是不带编制的工人。而两个群体的区别在于他们是否从事专职工作,而不在于他们是否从事脑力劳动。因此,我们不能认为智力特征是公务员身份的必要构成条件。

判例也否认了这一条件。一方面,行政法院(Conseil d’Etat)在1925年12月18日的案例 中承认巴黎市政厅工人的公务员身份。另一方面,我们在“默克诉波尔多养老院”一案中找到以下理由:默克先生受雇于波尔多养老院做电工,他从未被纳入该养老院的人事编制中,因此自被雇用以来,在该养老院的行政管理中,默克先生始终都没有享受到公务员待遇。 行政法学者狄骥说:“如果原告最开始就被纳入养老院的人事编制中,不管他是否做的是电工的工作,他也应当被视作公务员。最后的结论是:公务员的职务身份并非取决于其从事的工作性质。”

此外,在近来的立法中,我们在公务员的相关法规中完全找不到该构成要件,也就是说1941年9月14日法案第2条中也没有关于公务员一般地位的规定,而该法条是专门规定公务员性质的大法条。在同日颁布的另一法案的第1条也没有该条件的相关规定,该法案主要规定了公用事业单位的组建以及将公务员从“国家雇员”这一概念中独立出来的标准。

第四节 行政待遇

我们经常把行政待遇视为行政机关工作人员身份的必要构成条件。费尔南·福尔认为:“公务员是社会秩序的管理人,所有由国家、省或大区以永久方式雇用且支付全部或部分报酬的人员都是公务员。” 弗朗索瓦·贝鲁也赞同这一观点:“公务员是由公权当局任命,分配给他们的一份服务于大众的专职工作,并且其酬劳被明确编入公共财政预算。” 卡麦雷先生也指出:“从通常及流行的对公务员一词的概念可以看出,一个人一旦自由地接受了国家的任命并供职于公用事业岗位,那么他将获得国库支付的年薪。”

众所周知,如今大部分的公务员都是由政府支付报酬。但我们认为不应就此简单地将行政待遇作为公务员身份的必要构成条件,因为事实上也存在并不享受行政待遇的公务员。比如,商事法庭的法官就是在无报酬地履行他们的职务。

相反,判例并不承认部分由行政机关支付报酬的人的公务员身份。艾哈案 和玛多案就是例证。在后一案件中,行政法院给出的解释是:“所涉协议的中心问题就是酬劳,而解决这一问题的唯一办法就是动用本应用于研究和修建交通网的省级预算贷款向原告支付工资。只是这一情况也不足以证明原告享有公务员身份。”

在我们看来,公务员从其定义上讲,就是在公共事业中的工作人员。但假如说行政机关不给予行政工作人员相应的待遇,那公务员又应该怎样做?完全无私的奉献难道就不会影响公务员的劳动积极性吗?至少对某些市民来讲答案是否定的。因为在他们看来,除了工资待遇之外,公务员工作中的荣誉感与金钱一样有价值。应该考虑到公务员的精神待遇,如在工作中获得的荣誉感和受尊重感,如人们用隆重的仪式欢迎公职人员的到来。为什么国家不从纳税人的角度考虑,多给予公务员名誉形式的回馈以节省财政支出?

此外,在政府机关中义务工作的人,通常也可以兼职从事其他有薪酬的工作。

因此,无论是在理论上还是在实践中,行政待遇都不是公务员身份的必要构成条件。 aoSnTU/AWVOyn86zAHlxqw2zBGmBAfavqycTfoMtrzN+nIYLokDizZmm2Q1uxkVB

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