1.犯罪主体是否系16周岁以上?如果犯罪嫌疑人系14周岁尚未到16周岁的,因不满足犯罪主体之要件,不构成非法持有毒品罪。
2.主观上是否“明知”?如虽然在犯罪嫌疑人身上携带的包里搜查出毒品,但犯罪嫌疑人可以解释该包中毒品可能属于他人所有的,此时属于存疑情况,律师可以对此进行有效辩护。
3.客观上是否持有毒品?如出于爱好珍藏仿制的“塑料毒品”,或行为人出于好奇,向人吹嘘、炫耀,明知是假毒品而持有,不构成非法持有毒品罪。
需要注意的是,行为人明知是假毒品而持有,并准备将假毒品当作真毒品出售的,行为人实际上是企图通过出售假毒品来骗取他人财物。此种情况应以诈骗罪论处,亦不构成非法持有毒品罪。
4.从持有数量上考虑?非法持有毒品罪有法定的数量标准,达不到法定标准的只能按违法处理,而且数量直接影响到量刑。
5.对曾经持有毒品且数量较大的,因毒品已灭失而不具有现实危险性,故不为刑法追究的对象,不构成本罪。
6.行为人不以牟利为目的,为吸毒者代购并运输毒品,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量未达到较大以上的,对托购者、代购者不定罪处罚;只有毒品数量达到较大以上的,在代购过程中被查获的,对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。
7.吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品未达到数量较大标准的,不作为犯罪处理;毒品数量达到较大以上的,根据其具体的行为状态定罪,处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪,处于运输状态的认定为运输毒品罪。
8.在有特情介入的案件中,对于行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品,若没有充分证据证明行为人有实施其他毒品犯罪的故意,毒品数量达到较大以上的,可以认定为非法持有毒品犯罪未遂。
9.对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品,没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪的,毒品数量达到较大以上的,辩护律师可以考虑该情况不作为犯罪处理,即使视为犯罪,亦应该认定为非法持有毒品未遂。
10.行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中,有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪,即以该罪论处,而不应再定非法持有毒品罪,即此时不存在数罪并罚。
在无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下,可能认定构成非法持有毒品罪,但此时不构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪。