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潘拥军
摘要： 金融市场基础设施作为金融市场发展的基石，发挥着重要作用。但因其特殊功能及形成的特殊性，一旦发生危机破产，会给金融机构和金融体系带来严重后果。同时我国金融基础设施破产规则的理论与实践严重欠缺。然而目前国际金融监管标准与金融发达国家，在金融市场基础设施危机破产领域已经具有一定的理论与实践经验，尤其是“大而不倒”的应对、其系统重要性标准的认定，以及破产规则领域中破产标准的判断、有权处置破产的主体、处置破产的程序等方面。因此，我们有必要借鉴国际经验，尝试本国金融市场基础设施危机破产规则的路径构建，依次从破产标准判断的设计、破产处置主体的改进、破产程序规则的适用等方面展开，最终实现国际先进性与本土融合性相统一的良好的金融市场基础设施危机破产规则。
关键词： 金融市场基础设施 破产规则 系统重要性 处置 恢复
金融市场基础设施（Financial Market Infrastructures，FMI）绝大多数是系统重要性金融机构（Systemically Important Financial Institution，SIFI），处于“大而不倒”规则困境，若发生“不得不倒”情形，则破产规则显得尤为重要。因此FMI危机破产规则问题，关系到问题FMI损失的合理承担以及金融市场稳定。随着我国金融发展迅速以及对国民经济影响越来越大，FMI作为提供基础性金融服务，在金融市场的地位也越来越显著。对FMI危机破产规则的国际经验借鉴，有助于理解FMI破产处置的核心关键点。下文通过对判断FMI能否破产、谁有权处置破产，以及结合如何处置破产等方面的国际规则的经验构建我国FMI危机破产规则的路径。
我国FMI危机破产规则，除了通常的“大而不倒”难题，还存在本国规则的理论与实践经验严重不足等问题，亟需突破“困境”。
关于FMI现行权威定义来源于支付结算系统委员会（Committee on Payment and Settlement System，CPSS）和国际证监会组织（International Organization of Securities Commissions，IOSCO）技术委员会共同制定的《金融市场基础设施原则》。该文件认为，“金融市场基础设施”是指参与机构（包括系统运行机构）之间的多边系统，用于处理支付、证券、衍生品或其他金融交易的清算、结算或记录支付。FMI通常为所有参与者建立一套共同的规则和程序、技术性基础设施及与所承担风险相适应的特别风险管理框架。各FMI可以是盈利或非盈利，也可以是中央银行或民间部门所运行，可以是金融机构协会、非银行清算公司以及专业化的银行组织。 [1] 它的定义界定应立足在两个方面，一是存在多边系统；二是主要功能在于处理承担上市、交易、信息发布的作用和包括清算、结算的各种事后服务。 [2] 其主要特征包括：（1）提供的产品与服务在某种程度上必不可少；（2）具有网络关系、经济规模、沉淀成本；（3）存在自然垄断。 [3]
FMI分类可依据单个基础设施的功能来划分，如上市、交易、信息发布、交易事后程序（包括清算、结算等主要程序）等。 [4] 而FMI的现实实体具有功能的综合性，比如，有的交易所就存在了自身核心功能的支付系统，也有些具有中央对手方功能。中央证券存管机构、中央对手方在符合法律规定也可以履行交易数据库的功能。因此FMI研究和实务涉及比较具体的组织形式，如CPSS和IOSCO技术委员会共同制定的《金融市场基础设施原则》中，提及的需纳入国际标准重点监管的五类主要金融市场基础设施有支付系统、中央证券存管机构、证券结算系统、中央对手方和交易数据库。 [5]
FMI属于金融机构，但又和常规金融机构具有很大差别。金融市场的繁荣和发展在很多情况下，都依靠金融市场基础设施作为基石来予以保证。换言之，金融市场基础设施更容易成为SIFI。绝大多数FMI都具有系统重要性，这与该金融机构关键功能的基础性分不开。因此，FMI也面临了“大而不倒”问题。FMI往往因经济规模需要，而不断扩张导致“规模太大”。这也面临了一旦破产会带来一些可能性的严重后果：（1）会对关联FMI设施造成连锁反应，构成系统性风险；（2）大规模的金融市场基础设施参与者经济体受到不利影响；（3）业务中断或终结，导致一国经济体发挥作用和国家全球竞争力出现衰落；（4）破产过程中，会面临“太大而不能被限制”的困境（Too Big to Jail）；（5）FMI本已受到国家不公平来源的政府保证，破产也会对政府信用造成不利影响。
虽然FMI的破产处置会带来很多问题，但在一定情况下也不得不采取这种方式来处置。这一情况，主要是FMI会因信用风险、流动性风险和一般业务风险等而导致威胁到它生存能力和出现严重的财务状况。 [6] 比如可能的情况产生原因包括，（1）FMI的支付、清算、结算服务产生的信用和流动性风险；（2）由一个或多个参与者违约引起的重大损失或流动性不足；（3）如果FMI持有或投资参与者的现金或抵押品、托管银行的失败或一次不佳投资等，会造成FMI流动性不足；（4）一般商业风险，包括经营和法律风险的财务困境状况，可能会导致一次性或持续性亏损和流动性不足；（5）关联FMI出现重大问题，影响到另一FMI的连锁反应；（6）FMI的技术问题，引发严重信用风险出现。这些风险发生的现实性，会危及FMI生存能力和财务状况，甚至会引发FMI的倒闭。
出现以上问题后，FMI救助（恢复计划、流动性支持、最后贷款人等方式）失败。当局认为继续救助已无意义，且日常监管成本远远大于所获受益，或已然丧失或被取代关键的服务功能。这种情况下，FMI的破产随之会被提上当局议程。
综上，FMI虽作为“基础性”的金融机构，多为SIFI，虽“大而难倒”，但也会面临破产倒闭问题。
国外FMI破产的法律定位，应集中在规则和现实两个层次的法律定位。规则层面上，各国普遍接受金融机构破产的观点；现实层面上，危机后各国对系统性风险的反思推动“规则是否适用”与“规则如何适用”问题。
其一，规则的法律定位，各国法律普遍允许FMI破产。危机后，全球对金融业进行了深刻的反思，宏观审慎监管被纳入了优先考虑的范围。系统性风险和“大而不倒”一直是商业街、华尔街和美国国会辩论的主题。尽管《多德—弗兰克法案》和其他金融改革正在实施，但美国一些政策制定者仍质疑美国大型金融机构存在经济和社会价值的必要性。对大型金融机构的适度规模的争论，集中在某些机构是否应该享受不公平的经济利益。一些批评者同时认为大型金融机构的存在与金融稳定目标是不一致的。 [7] 美国政府是基于市场看法，含蓄地“补贴”大型金融机构。作为大型金融机构提供的服务和理念，是全球市场。这些金融机构的存在将对整个经济体系和全球经济有重要意义。FMI存在着自身的经济和社会价值，法律所保障其存在和发挥作用，更多地是集中整体利益和规模经济效率的考虑。
即使是会耗费巨额的监管成本，也不能草率地决定FMI破产。这要从规模经济的“成本—受益分析方法”来考虑其破产法律规则的运用是否合理。相类似的是，美国全球系统重要性银行（a globally systemically important bank）目前的监管成本很高。经美国纽约清算所协会（The Clearing House Association，TCH）公布研究，一批大型银行在危机后每年的监管成本已高达7亿美元到450亿美元。这些成本包括了资本附加费用、加强资产负债比率、流动性覆盖率、对长期债务的建议规则、测试修改等。 [8] 然而这些大型银行却仍运行发挥着作用，这也即表明金融机构破产法律规则并不能仅仅考虑到局部的公平，应当更多地从整体公平来立意。
全球各国的法律大多接受了金融机构是可以破产的观点。FMI也是金融机构，也适用于相关破产法律。各国破产法对此立法规定也不同，有的直接适用破产法，有的用专门金融机构破产法来进行规定。如美国的破产法适用于金融机构的破产，德国通过立法建立了金融机构破产的预警机制。
其二，现实的法律定位。危机后系统性风险，已然被各国所关注。各国对金融机构是否属于SIFI的判断，在某种程度上看是确定“规则的适用”。例如美国《多德—弗兰克法案》第804条，列明FSOC判断金融市场服务平台（Financial Market Utility）及支付、清算或结算活动“具有系统重要性”的参考因素，包括：平台或活动的交易总金额；平台或活动的总风险敞口；与其他平台或活动的关联性；失灵或受扰乱时对关键市场、金融机构、金融体系产生的整体影响；或FSOC认为的其他适当因素。同时在认定、撤销、磋商、通告、听证、司法审查、名单更新等关键性重要事项，给予程序上严格的保障。尤其是在系统重要性的认定和撤销上，均要求在不可委托基础上，获得包括FSOC委员会主席赞成票在内的不少于2/3成员通过。
可见，FSOC依据《多德—弗兰克法案》第804条的授权，来判断哪些金融机构是“系统性重要性”金融机构。而对此类金融机构实施破产措施，则需要严格评估、谨慎的程序操作，以及金融监管当局和相关部门积极配合，避免引发更大不利后果。
虽然我国现行2006年《企业破产法》中规定了允许金融机构破产，但实践操作性不足，理论也需完善。2006年《企业破产法》在我国第一次以法律形式明确了金融机构破产的内容。新《企业破产法》赋予监管部门来处理问题金融机构的权力。该金融机构破产条款，与《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《公司法》《保险法》等相关条款配套实施。
《企业破产法》第134条专门就破产问题作了特殊规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”国外发达金融国家对危机后金融机构破产已有很深的反思和实践。相比之下，我国FMI破产严重欠缺实践和理论积淀，需积极吸取金融强国的经验和结合国际标准来不断发展。
金融发达国家和国际组织，已经制定了很多有关FMI破产的国际规则。这些国际规则涉及“破产标准的判断”“有权处置破产的主体”以及“如何处置破产程序”等方面规则，有利于我们借鉴学习。
判断FMI能否破产的标准是需要结合前后两个层次来进行讨论，前层次是金融机构破产的标准问题，后层次是结合FMI的“系统重要性”来判断是否破产的标准。
关于判断金融机构是否破产的标准。国外法律对金融机构破产标准有所规定。美国《破产法典》（The Bankruptcy Code）规定的破产标准有资产负债标准和流动性标准。资产负债标准是考察机构的资债比例关系。它是对债务人的代表偿还能力的实有资产作为判断依据，而非信用等其他情况。而FMI很多是负债经营或者作为提供服务的一个平台而很少创造实有资产。因此法律采取这一标准对含FMI在内的金融机构的破产持谨慎态度。流动性标准，以债务人不能清偿到期债务来判断金融机构是否破产的依据。FMI的流动性，往往决定了该机构实施关键服务的能力，因此流动性标准较为客观、可行。后来美国银行破产法还引入了监管性标准（regulatory insolvency）。监管性标准指，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局则可以采取相应行动乃至破产。英国采取的是破产原因列举主义，1914年《破产法令》（The Bankruptcy Act）第1条第一款就规定了八种破产行为，作为破产标准。1986年英国破产法及其后修改，又增设了两种破产行为。
1986年英国把流动性风险纳入破产法，受到世界银行的推崇。1998年英国银行法规定，金融机构破产要向法院提出申请，金融服务管理局有监督金融机构破产的权力。英国《2009银行法法案》设立了特殊处置机制（special resolution regime）并建立新的金融稳定委员会（Financial Stability Committee）。
关于判断FMI是否破产的标准。第二个层次高于第一个层次。当FMI涉及第一个层次的破产标准，能否破产还得满足第二个层次的要求。判断FMI是否破产更多是对“系统重要性”影响的判断和评估标准。正如美国法所规定的那样，对判断金融机构的系统重要性。而FMI大多均是系统重要性金融机构，因此需对其进行关于标准的考虑。经《多德—弗兰克法案》VIII篇授权获得标准制定权后，美联储委员会于2014年10月发布了最终规则，用来修订Regulation HH规则中被FSOC指定有系统重要性的“金融市场服务平台”的风险管理标准。美联储委员会同样公布了《对支付系统风险的美联储政策》（the Federal Reserve Policy on Payment System Risk）第一部分的最终修改部分。这将更加适用于更广泛的含联邦储备银行操作的FMI。修订与修改部分是建立在国际风险管理标准上，与2012年《金融市场基础设施原则》规定基本一致，并于2014年12月31日生效。主要修改方面有：（1）建立独立的标准来解决信用风险、流动性风险；（2）用以恢复和有序关闭的新需要；（3）一般商业风险的新标准；（4）对分层参与安排的新标准；（5）提高透明度和信息披露。因此，FMI的破产，应当结合“系统性重要”金融机构的判断标准来进行理解，且根据破产的实然可操作性来予以判断。
可见，FMI的破产标准应当高于普通金融机构的破产标准，因为其涉及系统性风险的判断、基础设施功能的重要性等问题考虑。
FMI的破产处置主体，包括金融机构普通处置主体和FMI特殊处置主体。
关于金融机构的普通破产处置主体。第一，国外的金融机构破产申请主体范围。破产申请主体，大体分为以下种类：（1）限定为债权人和债务人，监管机构无权向法院提出金融机构破产；（2）除债权人、债务人，监管当局也可以提出监管申请。大多数国家采用这种形式；（3）限定为金融监管机构提出金融机构破产。我国则采取此形式。第二，金融监管部门介入破产处置过程。国外很多国家中相关金融监管部门会对金融机构的破产监督，确保破产过程化解其他风险。我国目前也采取了这一模式，甚至更为严格，根据《企业破产法》第134条，只能由金融监管部门向人民法院申请破产。
关于FMI破产的特殊处置主体。FMI破产的存在特殊处置主体，例如恢复与处置计划（Recovery and Resolution Plan，RRP）中的监管当局，利益相关者代表等。其一，RRP当中的监管当局。美国TCH提交给FSOC的一份意见书中，提出希望其努力协调成员的监管机构来解决、化解过度依赖CCP而产生的系统性风险，TCH建议FSOC实施CCP的恢复与处置计划：监管部门应制定有效标准和计划用以CCP的恢复和处置保证运转的连续性。
监管当局在恢复计划的责任是《金融市场基础设施原则》设定在FMI中的监管责任一部分。责任包括：（1）对恢复计划的评估责任。FMI的责任部门应定期评估恢复计划的恰当性（考虑风险FMI和市场参与者的风险状况）。当局应有确保FMI改正的必要权力。在可能的范围内，责任部门应考虑直接和间接参与者的潜在影响，FMI服务的金融市场，更广泛的金融系统和恢复计划的总体充足性。监管部门之间也要相互协调，确保恢复计划与处置计划的一致性，适当引入FMI参与者的监督。除此之外，破产处置部门有权参与恢复计划，并被告知执行计划的过程信息，便于了解恢复计划和事后处置。（2）对RRP的监督和执行责任。监管部门应监督以各自方式监督执行，实施一致。相关各方之间的协调和信息共享是成功执行FMI恢复计划至关重要的。FMI自身因素、利益冲突、不可抗力和人为错误都可能会导致不充分的执行。在这种情况下，有关部门应在各自责任一致，有必要权力要求实施补救措施的FMI列入计划与推动有效执行。这些权力发出指令或命令，或处于罚款或处罚，或强制变更管理。这些权力应当与《金融市场基础设施原则》中的责任相匹配，特别是“责任B”。
[9]
其二，当破产过程中更需要考虑利益相关者的利益。利益相关者代表应积极参与董事会的决策之中，表达相应意见。即使在RRP中，根据《金融市场基础设施原则》“原则2：治理”也规定了，FMI董事会应当考虑利益相关者（可能包括间接参与者与相关联的FMI主体）的利益。由于利益相关者之间意见可能不同，FMI应识别和区分利益相关者意见，协调利益相关者与FMI之间的利益冲突。
因此，FMI破产处置主体较之普通金融机构破产处置主体应当更广泛些。
系统重要性FMI在金融系统中发挥必不可少的作用，而如果这样的FMI无序破产会停止市场操作，带来更严重的风险。金融稳定的重点就是，在极端的压力情况下，FMI仍能保持提供足够稳定性和连续性，达到有序发挥关键作用的预期。因此在整个破产过程中，FMI破产的有序性更为重要，尤其是在保障其关键功能的持续性。逻辑上，应从适用恢复计划、适用处置计划、破产实施依次展开。
1.恢复计划的适用规则。金融系统中保持FMI的关键服务持续性尤为重要。恢复计划目的，为了提供必要的信息和程序让FMI有效地恢复。如此一来FMI仍可在恶劣的环境中继续提供关键的服务。恢复计划不仅适应于短期的风险应对，还应适用于FMI破产程序发生时或发生过程中。鉴于这些风险的严重性，金融机构和市场对FMI普遍的依赖，以及FMI不应该期望获得公共基金的支持来维持生存能力，因此一个强大的恢复计划至关重要。恢复计划不应动用国家或中央银行任何特殊形式的支持。同时恢复计划也会协助当局准备和执行他们的FMI处置计划。
2017年7月CPSS和IOSCO委员会对其2014年版《金融市场基础设施的恢复》（the Recovery of Financial Market Infrastructures，以下简称《恢复标准》）的标准进行了更新。该报告主要是针对如CCP等FMIs如何尽快从危机中恢复他们的生存能力和资金实力，避免影响到他们参与者和参与者服务的市场。《恢复标准》将更好地补充、融入2012年《金融市场基础设施原则》。它将指导FMIs在符合《金融市场基础设施原则》进行有效地恢复或处置。但《恢复标准》本身不创造FMIs的附加标准。FMI的无序失败会使得市场停止有效的操作，而导致系统性风险问题。该“报告”与FSB在2011年10月发布的《金融机构有效处置框架的关键属性》
（Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions，《关键属性规则》）有前后的一致性，共同在全球金融体系中发挥作用。正如《金融市场基础设施原则》要求的那样，所有系统重要性FMI都应该有全面、有效的恢复计划。《恢复标准》《金融市场基础设施原则》《关键属性规则》等共同形成FMI处置的全球标准。一般而言，该指导规则不考虑FMI许可的法律地位。FMI恢复计划的国际标准，主要从恢复计划总体性内容和具体恢复工具手段进行制定标准：
其一，恢复计划总体性内容。首先，恢复计划的展开实施方面。恢复计划应专门由FMI的董事会或相同地位的正式批准。FMI应当建立一个有效的治理框架和投入足够资源来支持恢复计划过程。包括明确董事会、高级管理人员、业务单位的职责。其次，恢复计划要考虑采用恢复计划的事前预测性和可执行性。FMI应评估恢复计划的可执行性，尤其是国内或国外法律法规的任何潜在障碍约束。最后，恢复计划的主要内容：（1）总概况（high-level summary），以描述计划的本身及其实施，包括FMI关键服务的识别、压力情景和恢复计划实施启动条件以及恢复工具的实质描述。（2）关键服务（critical services）。FMI明确其所提供的关键服务。一般而言，FMI的支付、清算、结算或记录功能都被视为“关键”服务。识别关键服务的目的是将恢复计划的重点放在FMI如何在极端压力情景下使关键服务继续发挥运营的能力。（3）压力情景（stress scenarios）。恢复计划应设定FMI可能面临的各种压力情景，包括但不限于如参与者违约引起的信用损失和流动性短缺、大规模的业务亏损和流动性短缺、投资损失和流动性不足等。此要求与《金融市场基础设施原则》“原则3全面风险管理框架”要求“FMI应当识别影响实施关键服务的情境”的规定一致。 [10] （4）启动标准（triggers）。FMI应明确部分或全部实施恢复计划的定性与定量启动标准。（5）恢复工具（recovery tools）。CCP应确定合适的恢复工具，表明其需要实施的步骤、时间，以及评估与FMI、参与者、关联CCP和市场的相关风险。恢复计划需要适当工具来覆盖压力情景下的财务短缺和流动性不足。（6）结构性缺陷（structural weaknesses）。恢复计划应该明确那些危及FMI的生存能力和财务能力的结构性缺陷并提出相应的改进意见，如改进风险管理框架、更换管理层、修改经营策略、出售业务、与其他FMI合并等。（7）与FMI间的关联（links between FMIs）。恢复计划的设计和实施可能影响另一或多个关联FMI，应考虑它们之间的关联性。 [11]
其二，恢复工具手段的适用。在某些情况下，单一恢复工具足以使FMI恢复。但很多情况下，需要组合不同恢复工具来适应不同情况。普遍适用的恢复工具的特征，包括：（1）全面性（comprehensive）。这组工具应全面解决所有情境下FMI如何继续提供关键服务。（2）有效性（effective）。每一个工具都应是可靠、及时的，且有夯实的法律基础。（3）透明（transparent）、可计量（measurable）、可管理（manageable）和可控（controllable）。该恢复工具应透明、可计量承担主体的损失和流动性短缺，且控制和管理损失和流动性不足。（4）产生适当的激励（create appropriate incentives）。恢复工具能为FMI自身、直接和间接参与者和其他利益相关者带来利益。（5）尽量减少负面影响（minimise negative impact）。设计的工具，应尽量减少直接和间接参与者和更广泛的金融系统带来的负面影响。 [12] 但也有专门针对FMIs适用的特定恢复工具，包括：（1）用以解决参与者违约造成的损失的工具。这包括现金调用，CCPs的变动保证金收益折减，初始保证金的使用，以及其他包括抵押和资本的工具。（2）用以解决流动性不足的工具。如从第三方机构获取流动性，从参与者获取流动性。（3）补充金融资源的工具。如现金调用，资本重组。（4）参与者违约时重建轧平账的工具手段。如强制执行合同或合同终止的运用。（5）非参与者违约风险的工具。如资本重组，保险和赔偿协议等。其中不同的FMI也有专门的恢复工具，比如CCP的违约瀑布的风险管理机制（waterfall）。
以上所述，对FMI实施恢复计划规则，能够避免破产造成更大的风险与损失。
2.处置计划的适用规则。该计划主要是对金融机构破产的事前预防和筹备。避免紧急应对时带来的诸多不便。尤其对系统性重要的金融机构，该计划能够起到很好的作用。大多数FMI也应适用。美国《多德—弗兰克法案》要求受美联储监管的合并资产达到500亿美元以上的银行控股公司和FSOC指定的非银行金融机构，要定期提交处置计划给美联储（the Federal Reserve，FER）和联邦存款保险公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）。每份计划，俗称“生前遗嘱”（Living Will），必须描述公司对快速、有序处置相关财务困境或公司破产问题的处置计划，包括公开和保密部分。公司应第一次有效地被要求不同时间归档这些计划时，受这些规则约束。根据规定，美国大型、复杂的公司从2012年7月就开始归档计划，而规模小、不太复杂的公司从2013年7月或12月归档计划。在这一规则下，公司将接下来每年7月都进行归档计划。该规则允许美联储委员会（Board of Governors of the Federal Reserve System）和FDIC共同决定是否延长公司提交计划的期限。目前12个最大的、最复杂的被美联储委员会监管的银行机构一般被要求每年7月1日归档计划。而其他被美联储委员会监管和受束于监管的公司一般要求每年12月31日归档。 [13]
3.进入破产程序的规则。FMI何时直接进入破产处置状态。《关键属性规则》认为恢复计划失败或未能及时实施，或计划未完全适用或用尽，但相关监管机构或授权处置部门认为该计划不足以恢复FMI的关键属性或者会影响金融稳定的情况时，应当直接进入处置状态。而处置过程中当局认为可以或应当破产，可以进入有序破产程序。国际规则的适用或吸收中，即使司法管辖权和FMI完全符合《金融市场基础设施原则》，但一旦涉及《关键属性规则》的规范，FMI应考虑适用《关键属性规则》中对FMI的适用方式和金融市场重要性地位设定的目标和规则，并将其纳入破产处置的范围中。可以理解为《关键属性规则》是《金融市场基础设施原则》在恢复与处置中是更新与补充关系。在破产处置时，FMI自身的责任和权力会过渡到破产处置机构。 [14]
我国尚无专门针对FMI破产的法律规则，而他国或国际组织已存在相应规则和标准。若一旦FMI危机，即面临“无规则可用”状态，因此有必要及时构建FMI危机破产规则。
我国对FMI破产标准制定，可以采用美国的做法，从以下方面入手：首先，制定专门法律明确SIFI标准，且授权特定监管部门实施。这可对FMI的破产影响，了解大致预期，便于实际履行破产程序。其次，对流动性、信用风险和一般商业风险等引起生存危机和财务危机，还需要进行评估。不能简单“资不抵债”就申请破产，应涉及其他如关联市场、影响经济规模、利益相关者利益等其他标准综合判断。最后，监管当局在破产前要“成本—受益”角度上考虑救助与破产处置的判断。FMI破产标准是一个综合判断的过程。法律规则是为了促使其更加公开、透明化，并纳入其他相关主体的利益公平考虑。
从破产申请人、破产管理人和金融监管部门等方面，改进FMI破产处置主体：
1.明确金融机构的破产申请人法律地位。我国2006年《企业破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请。”该条文，认为所有的金融机构破产都需要国务院金融监督管理机构提出申请才可以进入破产清算程序。该规定涉及金融机构是否有权提出申请破产问题。金融机构作为本应最为了解自身财务状况，根据自身情况也有权提出破产申请，而只能让国务院金融监督管理机构代为向人民法院提出破产。目前我国金融监管部门对SIFI认定尚无法律层面的标准。如此造成金融机构不能直接去法院申请破产程序，而由国务院金融监管机构向法院进行申请，剥夺了金融机构自主申请的权利。
FMI是金融机构，且大多数FMI因其自身功能，大部分都是SIFI。我们可以认为FMI机构自身和国务院监管部门均有权提出破产。我国目前现状下SIFI认定标准尚无法律规定，更无及时更新的名单，国务院金融监管部门仍可担当FMI破产的重要角色，履行监督和审批职能。FMI机构，获得国务院金融监管部门的批准后，可自行向人民法院提出机构破产。同时FMI的债权人、债务人、利益相关者组织为保障其自身权益也可向国务院金融监管机构提出请求该FMI破产的建议，国务院金融监管机构应正确谨慎对待。
2.强化FMI破产管理人的选任。我国传统的破产管理人由有关部门组成的清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构以及具有专业知识和职业资格的人员组成。
普通的破产管理人选任标准远远低于FMI破产要求。FMI破产的特殊性，关系国家层面的金融整体布局，因此破产管理人应当更加专业。FMI的破产中的“有关部门”，应更多涉及相关国家金融监管机构，以及由国家资质认定的具有FMI破产资格的专业知识和职业技术人员。还应当适当引入FMI利益相关者代表进入破产管理人组合，避免破产管理中损害了利益相关者的权益。
3.FMI破产中“金融监管机构”的理解。除了传统的金融监管体制如中国人民银行、中国银行保险监管委员会、证监会等，还应该包括国务院金融稳定监管委员会、外汇管理局之类对某一特定领域的金融机构具有监督管理职能的机构等。在FMI破产中，需要充分发挥金融监管机构能动性。金融监管机构可以实施评估、监督等措施来保证破产处理的可行性。
FMI破产程序的规则改进，立足于国际标准的积极适用、形成“恢复—处置—破产”的危机应对规则体系、破产处置中财产的分配等方面。
1.采用国际标准，应对FMI的破产程序。其一，实施对FMI机构实行“生前遗嘱”。这可以对FMI破产做到事前预防，能够提供必要的信息和程序帮助FMI恢复或进行破产处置。其二，构建我国FMI的RRP机制。结合2012年《金融市场基础设施原则》、2014《关键属性规则》、2017年《恢复标准》等国际标准，构建我国FMI恢复计划，保障破产前和破产时FMI关键服务的持续性。特别是对恢复计划、常规恢复工具、FMIs特定恢复工具等方面标准，进行吸收运用。其三，进入破产处置程序的时间节点上，吸收国际规则的规定。同时还需注意进入破产处置时间节点后，FMIs自身责任和权力向破产处置机构的转移。
2.形成“恢复—处置—破产”的危机应对规则体系。在危机过程中维持FMI关键功能的持续性尤为重要。因此在危机发生后，优先采用恢复工具手段措施，其次是处置工具手段措施，尽可能实现在任何情况下，维持其关键功能，实现金融稳定。作为非SIFI的FMI或在恢复、处置无法能够摆脱财务困境或关键功能实现，那么实现有序破产确有必要，但仍需谨慎行之。
3.FMI破产处置中财产规则的分配。FMI破产财产规则的分配，应区别与《企业破产法》与《商业银行法》的规定。2006年《企业破产法》第113条规定了企业破产财产规则，其适用对象是一般企业，在某些方面并不能适合FMI。甚至《企业破产法》的破产财产规则，更多是结合普通企业，而未考虑FMI的自身特点。另外，《商业银行法》第71条第2款，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。该条款的标准也不适用于FMI的特点。而FMI主要是处于“基础性”的功能而存在，更多的是表现为平台模式。针对此，在优先职工工资、劳动保险费用、税款之后，其他部分应区分情况对待：（1）因FMI自身非主观的原因或不可抗力原因破产的，其对交易方债权，由机构内的风险基金或机构外的保护基金按照“有限偿付”“收益折减”的原则进行偿付；（2）因FMI参与者的原因破产的，FMI破产对其他参与者不负有债权偿付义务，而引起破产的参与者应当对其他参与者和FMI机构负有责任，并予以赔偿；（3）因其他原因如金融市场环境变化、机构自身财务状况等引发破产，由机构主体方承担主要的损失偿付。另外，如果有的FMI有专门的处置或破产机制应当优先适用，如CCP的违约瀑布风险管理机制对违约方、非违约方等的损失的吸收。
FMI的危机破产规则的确立，说明了在金融市场发挥基础性重要作用的FMI也应当受到一定的激励约束，以避免发展停滞、缺乏治理动力、过于垄断、道德风险等情况。同时也说明了金融机构的生生死死，也是符合市场经济规律的。FMI具有不同的类型，恢复与处置失效或无力时破产过程中可能适用不同危机应对方式。但作为大多数为SIFI的FMI，维持关键服务的持续性，实现有序破产处置尤为重要。
我国金融监管理论和实践作为对FMI危机破产规则的认识存在一个逐步深入的过程，换言之，随着认识的加深，也会对危机破产规则产生重要影响，例如针对支付系统、中央证券存管机构、证券结算系统、中央对手方和交易数据库等不同类型采取更为针对性的破产规则。“欲立先破”，只有形成良好的金融机构（包括FMI）危机破产规则才能建立更为符合现代金融发展的规则体系，从而促进整个金融市场的发展。
[1] See Committee on Paymentand Settlement System&Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions， Principles for Financial Market Infrastructures ，April2012，p.7.
[2] See Ruben Lee， Running the World ' s Markets ： The Governance of Financial Infrastructure ，Princeton University Press，2011，p.26.
[3] See Ruben Lee， Running the World ' s Markets ： The Governance of Financial Infrastructure ，Princeton University Press，2011，pp.13-21.
[4] See Ruben Lee， Running the World ' s Markets ： The Governance of Financial Infrastructure ，Princeton University Press，2011，p.26.
[5] See Committee on Paymentand Settlement System&Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions， Principles for Financial Market Infrastructures ，April2012，pp.7-9.
[6] See Committee on Payments and Market Infrastructures&Board of the International Organization of Securities Commissions， Recovery of Financial Market Infrastructures ，July 2017，p.5.
[7] See The Clearing House， TCH Thought Leadership “ the Value of Large Banks ”，at https：//www.theclearinghouse.org/issues/the-value-of-large-banks.（Last visited on April 15，2018）.
[8] See The Clearing House， TCH Thought Leadership “ the Value of Large Banks ”，at https：//www.theclearinghouse.org/issues/the-value-of-large-banks.（Last visited on April15，2018）.
[9] See Committee on Paymentand Settlement System&Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions， Principles for Financial Market Infrastructures ，April2012，pp.128-129.
[10] See Committee on Paymentand Settlement System&Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions， Principles for Financial Market Infrastructures ，April2012，p.32.
[11] See Committee on Payments and Market Infrastructures&Board of the International Organization of Securities Commissions， Recovery of Financial Market Infrastructures ，July 2017，pp.8-11.
[12] See Committee on Payments and Market Infrastructures&Board of the International Organization of Securities Commissions， Recovery of Financial Market Infrastructures ，July 2017，p.13.
[13] See Board of Governors of the Federal Reserve System， Resolution Plans ，15 January 2016，at http://www.federalreserve.gov/bankinforeg/resolution-plans.htm，Last visited on April15，2018.
[14] See Committee on Payments and Market Infrastructures&Board of the International Organization of Securities Commissions， Recovery of Financial Market Infrastructures ，July 2017，p.6.