基金会被誉为大陆法系的信托,是公司和信托的结合体,是与普通法系的信托起名的,被大陆法系国家运用进行家族财富管理与传承的工具。基金会目前也被离岸国家和地区所普遍接受,也被一些普通法系国家所接受。
基金会,既包括公益基金会,也包括私益基金会。公益基金会是指向社会募集捐款、从事慈善事业的公益性组织。其创办的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利。我国目前允许设立的基金会是指单一的公益基金会。私益基金会是指个人、家庭或企业捐赠或遗赠财产,通过理事会的管理和运用,实现章程中规定的私人目的的法律实体。私益基金会肇始于大陆法系的列支敦士登,一些著名的离岸地,如圣基茨、巴哈马、泽西岛、塞舌尔、马恩岛、毛里求斯、库克群岛、根西岛等均颁布了自己的私人基金会法。
基金会与信托最大的区别,就是基金会有独立的法人资格且没有“股东”,不需要存在一个“受托人”作为存续和运行的前提,也无须通过立法创新在受托人责任与委托人控制权的平衡中做出取舍 ;而信托依靠信托公司或者委托人自行设立的私人信托公司担任受托人进行管理,需要满足严格的受托人注意义务和财产隔离要求,可能面临债权人发起撤销诉讼的风险。因此,基金会相比信托具有更为彻底的独立性,可以更好地避免被关联方的责任和风险波及。反永续存在是英国信托法的基本原则,到了一定的存续时间,信托资产要么被分配、要么被放置到另外一个信托中。但基金会是一个独立的法律实体,只要基金会章程无限制,保持注册状态就可以一直存在下去。
信托是委托人基于对受托人的信任,为了受益人的利益,将其财产委托给受托人进行管理的一种制度设计。在信托这种制度设计中,是以受托人为中心的,如果委托人越过受托人,直接对财产进行管理,在英美国家可能被认为是“虚假”信托而被撤销。股权信托一般面临如下困境:受托人通常不具备经营企业所需要的专业知识,委托人及其家族成员不愿意受托人真正介入家族企业的经营管理之中,受托人作为股东做出决策并最终失败的情况,可能需承担赔偿责任等。 将股权转移到私人基金会中就解决了这个困境,因为基金会是一种以发起人为中心的制度设计,基金会按照发起人制定的“章程”运作,发起人也可担任基金会理事会的理事,继续对财产进行管理与运作。
在欧洲,许多知名公司都将基金会作为集团的最终所有者,起到控股公司的作用,如丹麦的嘉士伯集团和德国的博世集团。基金会通过拥有整个集团公司的股份及财产,成为家族财富的最终拥有者,掌控家族财富。另外,在信托架构设计中,股权信托可以借助私人信托公司与持牌信托公司的两次信托关系,实现永续存在的目的,其信托架构过于复杂,常常不被我国大陆的企业家所理解。对于家族财富管理来说,最经济而且比较简单的结构是让私人基金会成为实业公司的股东,不需要进行目的信托的二次架构设计。
包括我国在内的一些国家立法都将基金会作为基于捐赠财产成立的、非营利性的公益法人组织,因此,基金会一般作为实现企业家慈善目的的工具,更偏重于慈善功能的实现,而不适合全面的家族财富管理和传承。但随着基金会立法的进一步开放,私益基金或将获得更多法域的认可,可能发展成为与信托比肩的财富传承工具。
基金会一般要根据成文立法及章程设立,具有特定的职责和功能,除非基金会的章程进行特殊的规定,一般不能委托基金会以外的机构承担主要的财产管理职责及基金章程规定以外的职责。而信托依据信托契约设立,在信托的职责和功能上具有基金会所不能比拟的灵活性。与信托相比,基金会需要登记,在家族财产私密性管理上,离岸信托不需要登记的特点会略胜一筹。此外,由于基金会具有法人资格,是独立的纳税主体,而信托不是独立的纳税主体,在税收筹划设计上,信托的优势也是明显的。
表1-3 主要传承工具对比
通过以上分析,家族信托和基金会是最适合家族财富管理和传承的综合性工具,可以综合运用这两种工具对家族事务和家族财富进行全面、预先的筹划和安排,人寿保险作为一种家族财富管理和传承的辅助性工具,在家族成员的保护和现金管理方面起到不可替代的作用,而遗嘱则是在没有对家族财富管理和传承进行信托、基金会和保险架构安排的情况下,充满了法律风险和不确定性的一种安排。由于我国目前无论是家族信托还是基金会所需要的法律环境都不完善,民营企业家和高净值客户需在境内外综合运用这几种财富管理和传承工具,防范和降低家族财富管理和传承中的法律风险。