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四、承担刑事责任风险

大多数国家的刑法都规定了罚金和没收财产等形式的刑罚,一旦企业家触犯刑事法律,则其个人财产和企业财产有可能被当作“赃产”受到追索,在我国,很多企业家受到“原罪”的困扰。2016年11月27日,《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《产权保护意见》)颁布后,民营企业家的财富安全感有了一定程度的增强,但将其解读为中央“一锤定音,决定大赦民企历史原罪,为下一步经济改革注入新动力,”则有些误读和言之过早。

(一)什么是民营企业家的原罪?

民营企业家的“原罪”是指其在改革开放的过程中,短时间内聚集巨额财富的手段与路径是否具有合法性让人怀疑,其普遍存在违反政策、违法或背德的行为。

改革开放初期,我国的非公有经济还很弱小,国有经济占主导地位。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第七条规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第十一条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”《宪法》以上条文的规定符合当时我国的历史现状和经济状况。但这种规定造成了国有经济与非公有经济在政治地位上的不平等,政治地位的不平等必然导致经济地位的不平等。与国有企业相比,非公有企业特别是民营企业赚取的是非垄断利润,民营企业没有国有企业的政策、资源倾斜的优势,面临行业准入、融资环境、税收环境的不平等待遇。

为了生存,民营企业必须在经营模式、融资模式等领域进行创新,而这种创新充满了各种不确定的犯罪风险,从改革开放初期的“投机倒把罪”“抽逃注册资金罪”,到现在的“非法集资罪”“集资诈骗罪”等,根据最新修订的刑法,民营企业家触犯的罪名多达51个,而国有企业的人员是19个。为了获取行业准入资格,一些民企被迫向握有审批权限的政府公职人员行贿。可以说,不行贿、不偷逃税费的民营企业家很少,很多民营企业家因此存在获罪入狱的法律风险。这就是民营企业面临“原罪”的来源,其根源在于民营企业与国有企业政治和法律地位的不平等。

(二)民营企业家的“原罪”能否得到赦免?

民营企业家面对“国进民退”以及不公平的外部竞争经济环境,背负着“原罪”,人身权、财产权随时可能被司法机关采取强制措施的法律环境,因此,一些民营企业家采取了投资移民、海外资产配置的自保方式。据统计,2015年民间投资增长10.1%,2016年仅增长3.2%,下降6.9个百分点;民间投资占比由2015年的64.2%下降为2016年的61.2%,下降了3.1个百分点。为了留住民营企业家的心,增强对其财产的安全感,为社会创造出更多的财富,中共中央和国务院出台了《产权保护意见》,对于民营企业的产权保护,提出了以下具体操作意见:

第一,对民营企业家产权进行平等保护。要求健全以公平为核心原则的产权保护制度,赋予了非公有制经济财产权和公有制经济财产权同样不可侵犯的法律地位。坚持权利平等、机会平等、规则平等,废除对非公有制经济各种形式的不合理规定,消除各种隐性壁垒,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。

第二,完善平等保护产权的法律制度。清理有违公平的法律法规条款,将平等保护作为规范财产关系的基本原则。健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度,统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规,开展部门规章和规范性文件专项清理,平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。

第三,以发展眼光客观看待和依法妥善处理民营企业家的“原罪”问题。强调“妥善处理历史形成的产权问题”,即严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则,以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。

第四,严格规范涉案财产处置的法律程序。要严格按照法定程序采取查封、扣押、冻结等措施,要依法严格区分个人财产和企业法人财产,最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。严格区分违法所得和合法财产,区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,在处置违法所得时不牵连合法财产。

第五,审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策。严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,防范刑事执法介入经济纠纷,防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的,司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则,防止把经济纠纷当作犯罪处理。严禁党政干部干预司法活动、介入司法纠纷、插手具体案件处理。

通过对《产权保护意见》的解读可以看出:中央和国务院力图消除因非公有企业与国有企业政治和法律地位的不平等而产生民营企业家“原罪”的根源,以发展眼光客观看待和依法妥善处理民营企业的“原罪”问题,并从法律程序上予以保障。因此,对于民营企业家的所有“原罪”,中央并没有明确“赦免”,而是要对历史上不规范的现象应进行梳理和甄别并作出妥善处理。

(三)民营企业家如何对“原罪”进行自我救赎?

除了政府要对民营企业家的救赎做大量的工作外,民营企业家自身也要做好以下自我救赎工作:

第一,进行产业升级、重塑政商关系。经过三十年的高速发展,我国的经济进入了调整期,占有矿产、土地这些资源和金融、能源等行业牌照已经不像以前那样具有含金量,技术的进步也使传统企业丧失了竞争能力。具有互联网时代的企业家才能才是至关重要的,与此相适应,传统的政商关系也在重塑,政府非常欢迎具有产业升级、新型产业竞争能力的企业家。因此,民营企业家应该从“原罪”中走出来,进行自我提升和进步,对自己进行救赎。

第二,使企业变为公众公司或者混合所有制企业。企业上市成为一个公众公司,要经过评估,律师、会计等各个中介机构出具相应的报告和意见书,表明上市的资产是合法的,是严格按照法律程序而来的。冯仑先生采取了和泰达控股一起组建房地产公司的方式,通过和国有企业“结婚”,解决了财产权保护问题。有些民营企业干脆就被国有企业收购,无论被全资收购还是组建合资公司与国有企业共同持股,都为自己财富的合法性增加了保护层。

第三,通过家族信托和保险方式为自己的财富设立保护层。家族信托就是企业家把个人和企业的财产,信托给信托公司,信托公司具有了名义上的所有权,受益权归企业家指定的人,包括其亲属、员工以及其他需要帮助的人。根据《信托法》,信托财产具有独立性,合法的信托财产是不受违法查封、扣押和冻结的。通过保险的方式进行家族财富传承,保险的收益是免税的,其财产和收益也具有一定的独立性。这两种方式都可以保证企业家被追究犯罪的时候,用其合法财产做了家族信托和保险的那部分财产,是不被刑事责任所追究的。 ExpJ+r0i3iRj2gnO88D+EpC2SjugVGzZ+YGMjjezsO/YW24B+Uz7beApat5d/p7u

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