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根据《担保法》第五条第一句“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，《物权法》第一百七十二条第二句“担保合同是主债权债务合同的从合同”的规定，担保合同是主债权合同的从合同，具有所谓的“从属性”。但是，这种从属性在立法和司法实践中已经被弱化，使得担保合同呈现出相对独立性。担保合同相对独立性在实践中的典型问题有两个：第一，独立保函的合法性问题，该问题已经由最高人民法院通过2016年12月1日起施行的《独立保函司法解释》加以解决，我们将在本书的最后一章“独立保函担保”中加以讨论；第二，担保关系中主合同发生变化，担保合同和担保责任是否也会随之发生变化的问题，我们将在本节重点讨论。
担保合同虽然作为主债权合同的从合同，具有从属性；但也存在例外情况，这就是担保合同与担保关系的相对独立性。这种相对独立性主要表现为以下几个方面：
首先，一般情况下，担保合同应在主合同生效后生效，即担保合同对主合同在成立及生效上具有从属性。在特殊情况下，担保合同的成立和生效具有相对独立性：（1）因为担保合同约定事项是就主债权合同中主债权关系提供担保，在主债权成立之前，债权人往往都会通过缔结担保合同确定债权风险，所以担保合同在实践中往往先于主债权合同生效，尤其是被担保的债权是民间借贷交易中的自然人借款债权（自然人借款合同自交付所借款项时生效），人民法院的裁判实践也确认了先于主合同生效的担保合同的效力。（2）最高额保证、抵押、质押合同一般情况下也先于主债权合同生效，根据《担保法》《物权法》的规定也应视为有效合同。（3）如果担保合同当事人就担保合同的生效订有诸如“质权合同自双方签订书面合同书之日起成立”“质权合同自交付质物之日起生效”等附延缓条件、延缓期限附款的，担保合同自合同中约定的独立条件成就，或期限届满而成立或生效，即其成立或生效完全独立于主合同。
【问题14】担保合同必须成立在主债权合同成立之后吗？
在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中，抵押合同生效和抵押权设立的依据阳抵字第05-98008号《房屋他项权证》系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号《银行承兑契约》所产生的主债权；阳抵字第05-970060号《房屋他项权证》系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日签订的98038号《人民币资金借款合同》所产生的主债权。鉴于抵押权登记行为依据行为时的法律，即担保法也系抵押合同生效的时间，故本案的焦点实际上是“在抵押合同和抵押权生效和设立的时间早于主债权合同，且抵押合同非最高额抵押合同这类特殊担保合同类型的情况下，抵押合同是否有效和抵押权是否有效设立的问题”。最高人民法院在其就本案作出的（2012）民二终字第56号民事判决书中认为：“因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持”。
分析：担保合同对主债权合同，担保权对主合同项下债权在成立和生效上的从属性在法律和司法解释中并无明文规定，在理论上进行讨论仅仅具有指导意义。担保合同和担保权就像是射向靶心的箭，而主债权合同和主债权所涉的债权法律关系就像是靶心，应当先将靶子设置好，然后再张弓搭箭射向靶心，才能做到有的放矢。所以，担保合同是否能够先于主合同成立或生效，这一问题的本质是，在具体担保法律关系中，能否确定成立或生效在后的主合同和成立或生效在先的担保合同之间的担保和被担保关系。换句话说，只要能够确定这一点，无论担保合同成立或生效在先还是在后都没有关系。
《担保法》第十五条“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额……”，《物权法》第一百八十五条“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额……”，均将主合同项下债权的具体内容作为担保合同的一般条款，这样的做法本质上是将担保人的担保风险限制在具体的债权债务关系之中并使之确定，进而让担保人是在明确知晓其担保风险程度的基础上作出是否提供担保的意思表示订立担保合同，从而满足担保人承担担保责任的正当性要求。所以，先于主债权合同成立的担保合同就面临合同条款缺失的问题，而且该条款还是担保合同中的必要条款之一，那么这个问题实际上就是一个合同解释问题。一般情况下，处理这样的问题：（1）如果存有最高债权额的约定，即使债权不具体、不确定，那么也应当视为担保人的担保风险确定，应当视担保合同为最高额担保；确定最高债权额的期限按照《担保法》《物权法》的规定加以确定。（2）如果没有最高债权额的约定，担保人的担保风险不确定，在不能根据《合同法》第六十一条通过补充协议、交易习惯和合同解释最终确定所担保的具体债权的情况下，应当认定担保合同因缺少必要条款而不成立。所幸，物权担保关系在实践中，尤其是在不动产抵押关系中一般不会出现上述问题，因为登记机关在登记过程中均会要求登记申请人提供生效的主债权合同。
其次，一般情况下，担保合同在内容上对主合同具有从属性，须标明所担保的具体债务。在特殊情况下，担保合同在内容上也具有相对独立性：（1）基于担保合同所担保的债务既可以是主合同的全部债务（以借款额合同为例：本金、利息、违约金、损害赔偿金，还包括实现债权所需的其他费用），也可以仅担保主合同中的部分债务，例如仅担保本金。（2）担保合同当事人可以就担保人承担担保责任的条件、抗辩事由等事项进行约定，从而使担保人享有不同于债务人的独立的抗辩事由。例如，当事人可以在保证合同中约定保证方式为一般保证合同，保证人也将据此约定享有“先诉抗辩权”。（3）主合同当事人在履约期间变更主合同内容，并因此对担保人产生不利影响的，担保人将仍按担保合同承担担保责任；如果主合同变更内容有利于担保人，担保人则按照主合同变更的债务内容承担担保责任。
再次，一般情况下，担保合同的存续对主合同具有从属性，主合同权利义务终止，担保合同的权利义务也应当终止。在特殊情况下，担保合同的存续也具有相对独立性：（1）在涉及多笔债务的最高额保证、抵押、质押合同中，担保合同先于主合同生效，单笔债务所涉合同因清偿而终止的，最高额保证、抵押、质押合同继续有效；（2）主合同权利义务因解除而终止的情况下，担保合同根据《担保法司法解释》第十条的规定，“担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”，也即担保合同继续有效，用于担保债务人因《合同法》第九十七条所规定的恢复原状、采取补救措施或赔偿损失的法律责任；（3）根据《担保法司法解释》第三十六条第一款后半句，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”，也即在连带责任保证合同中，保证合同的诉讼时效独立于主债务诉讼时效予以计算。
【问题15】主合同解除，保证人是否还应当承担保证责任？
中建五局承揽和记黄埔温江公司光华大道项目工程，招商银行湖南分行向温江公司开立《履约保证书》约定：“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币1889万元……”。在中建五局与和记黄埔温江公司签订了《解除合同协议》后，和记黄埔温江公司依据《履约保证书》取得中行湖南省分行支付的1889万元。中建五局认为与和记黄埔温江公司合同已经解除，该合同项下的担保合同亦应当不予履行，其主张是否于法有据？
对于本案中，关于《履约保证书》是否已随主合同解除而解除的问题，最高人民法院在其就本案“中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷申请再审案”作出的（2014）民申字第418号民事裁定书中认为，“中建五局认为《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行。《担保法司法解释》第十条规定：‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。’2006年12月13日，中行湖南省分行应中建五局申请向和记黄埔温江公司出具《履约保证书》，第5项约定：‘此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力。’2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》，对担保事宜亦未作任何说明。综上，中建五局的该项再审申请理由不能成立”。
分析：本案是关于独立保函的案件。该案审理时，最高人民法院还未颁布《独立保函司法解释》，本案应适用担保法中有关保证合同的约定。《担保法司法解释》第十条之所以规定主合同解除后，担保人继续对债务人应当承担的民事责任承担担保责任，即对债务人承担的合同解除后应当承担的恢复原状、采取补救措施或赔偿损失的法律责任；其原因是，合同解除，尤其是合意解除（即以解除协议的形式解除合同，除此之外，合同还有法定解除权解除和约定解除权解除）是双方当事人对出现履行障碍的合同进行处理的结果，往往有利于解决纷争和给双方造成的损失。所以，一方面，不能因为担保法的规定，阻碍或是给解除权人决定是否解除合同形成困扰，从而使其因害怕失去担保权而不敢行使解除权解除合同，致使履行障碍中的合同得不到及时解除；另一方面，担保人在合同解除情况下承担的担保责任相对较小，因此在制度上应当保障债权人在合同解除后行使担保权的权利。另外，我们认为，担保法司法解释第十条中担保人继续承担担保责任所担保债务是，如果担保合同中对主合同解除情况下担保人承担债务人具体责任内容有约定的，担保人应按照约定承担担保责任；如果担保合同没有约定的，担保人担保的一定是《合同法》第九十七条项下合同解除后债务人所承担的法定债务。在协议解除场合下，如果债权人和债务人在解除协议中对债务人应承担的债务另有约定，我们认为既不能简单适用第十条认定担保人应当承担，也不能认定担保人不承担该约定中由债务人承担的责任，应视具体情况而定。
【问题16】主债务人放弃诉讼时效抗辩权是否对担保人发生效力？
畜产公司与辽宁省中行签署借款合同借款，时代公司就此出具不可撤销的担保书承担保证义务，后省中行将该笔债权转让给东方资产管理公司。因畜产公司未能按期还款，东方资产管理公司诉至法院，要求债务人、保证人履行清偿义务。法院经审理查明，该笔债权已经超过诉讼时效，但债权人分两次向畜产公司发出催收通知书，畜产公司均在通知书上加盖印章。根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）的规定，畜产公司在催收通知书上加盖印章的行为应视为对原债务的重新确认，即债务人已经放弃诉讼时效抗辩权。请问，该放弃行为是否对担保人有效，担保人是否有权对债权人行使诉讼时效抗辩权？
分析：最高人民法院在其就本案“中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案”作出的（2003）民二终字第93号终审判决中认为，“主债权已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款的规定，保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后畜产公司在催收通知书上盖章，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十条第一款的规定，对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，畜产公司放弃时效届满抗辩权的行为，对时代公司不发生法律效力”，即担保人仍有权对债权人行使诉讼时效抗辩权。
本案属于担保合同具有相对性的典型例证。一般情况下，担保人不仅可以行使债务人对债权人的源自主债权合同的抗辩权，而且还可以行使源自担保合同的抗辩权，而且主债务人放弃主合同抗辩权的，担保人仍可以行使该抗辩权。
最后，一般情况下，担保合同的消灭对主合同具有从属性，如《物权法》第一百七十七条规定主合同项下债权消灭的，物权担保合同项下担保物权也消灭。但是，在特殊情况下，担保合同的消灭也具有相对独立性：（1）担保合同当事人可以在担保合同中约定有别于主合同的自身独立的消灭条件和期限。例如，在房地产按揭业务中，开发商经常就购房人向银行的按揭贷款合同提供阶段性保证担保，即在银行就按揭贷款所购房屋办理抵押权登记之后，开发商的保证担保责任即告消灭，而此时主合同依然有效。（2）主债务人作为担保合同外的第三人欺诈担保人与债权人签署担保合同的，债权人知晓欺诈事由，或债权人在订立担保合同中直接对担保人实施欺诈或胁迫行为的，担保人可向人民法院诉请撤销担保合同，而此时主合同依然有效。
在担保合同从属性问题上，理论和实践中存在突出的法律问题是，主合同变更，担保人是否还应当承担担保责任？尤其是在担保合同中，双方约定的诸如“双方一致同意，在主合同变更情况下，担保人继续就主合同项下债务提供担保责任”的条款在具体情形下是否有效的问题。何为“主合同变更”？浙江高院在其就“林某某、王某某等与巫某、游某某民间借贷纠纷再审案”作出的（2015）浙商提字第2号再审判决书中认为，“主合同的变更包括两种性质的变更，一是合同内容的变更；二是合同主体及合同法律关系性质的变更。前者只是对原合同法律关系的具体权利义务有所改变，并不导致原合同法律关系消灭，该种变更系非实质性变更。后者引起原合同法律关系消灭，新合同法律关系产生，该种变更系实质性的变更”。我们认为，在分析主合同变更担保人应承担何种担保责任的问题时，应分为三种情况具体分析：（1）合同内容变更；（2）合同主体变更；（3）因主合同义务变化引起合同性质发生变更。前两者都需要在分析担保人的担保风险是否变化的基础上，具体分析担保人的担保责任是否发生变化；第三种情况下，主合同已经不再是原来的债权合同，故担保人无须再承担担保责任，我们将在后文对这一点加以论述。
民事法律中一项非常重要的基本原则是“责任自负原则”，作为“意思自治原则”的逻辑结果，民事法律依据该原则拒绝承认“一切未经民事主体同意而为其施加或增加其民事义务（责任、风险）的行为”对该民事主体发生法律效力或产生不利影响。我们认为，对“主合同变更，担保人是否应当承担担保责任”问题进行讨论，必须建立在“责任自负”的基础之上，明确担保人承担担保责任系依其自身意思表示而为的底层逻辑。也就是说，应首先明确担保人承担担保责任的风险确定依据是什么，这是就担保人为什么作出担保的意思表示，签订担保合同并最终依据担保合同承担担保责任进行讨论的前置性问题。
实践中，担保人均是在知晓担保责任风险的基础上才签订担保合同的，我们认为，实践中与担保风险连接的一般有以下几个因素：（1）债务人是谁，即为谁提供担保？这一风险因素，一方面，表现为债务人的道德风险，即是否存在债务人恶意违约导致保证人在债务人有能力履行债务的情况下承担担保责任的可能性，在制度上担保人可以选择一般保证制度作为保障措施，该制度实际上即是法律为保证人提供的应对债务人恶意违约情形的风险排除机制；另一方面，这一风险因素与债务人的一般责任财产大小有关，这不仅涉及债务人的债务履行风险，而且还涉及担保人承担担保责任之后向债务人的追偿权实现风险。（2）实际承担担保责任的范围（主要表现为担保债务总的数额或/并债务内容），这一风险被担保人通过担保合同中有关担保范围的约定限制在一个确定的范围之内，在物权担保中更由担保物的实际价值作为担保责任的最高限额。基本逻辑是，担保人不可能为一个存在无限增长可能的、不受任何限制的债务承担担保责任，因为对一个无法估量的责任作出的任何许诺都是戏谑或虚假的。所以，即使是最高额类的担保类型，也会明确债务人是谁，以及有一个最高债权数额或最高债权额的确定方式。（3）债务履行期限。在订立担保合同时观察总体性的担保风险，担保风险与债务履行期限呈正相关关系。这一方面因为债务履行期限越长，不确定性越大的一般规律；另一方面债务履行期限越长，担保法范围内的利息或违约金即越多，也可能导致债务人财务状况恶化，导致担保权人在承担担保责任后难以实现追偿权。
简言之，担保人应当是在明确为谁提供担保和明确担保责任范围大小，以及债务履行期限的情况下，借此作出担保的意思表示签订担保合同。只有如此，才能使担保人最终承担担保责任符合民事法律从“意思自治”签订担保合同到“责任自负”承担担保责任的基本逻辑，担保人承担担保责任才符合法律的正当性要求。否则，在主债权合同中债务主体、担保范围（债务内容和范围）以及债务履行期限发生变化的情况下，担保人都有在制度上获得救济和保障的需求。一般情况下，这种法律或制度保障是通过要求担保人就主合同变更作出同意的意思表示而实现的。我们认为，这种同意的意思表示实际上是担保人就变更后的主合同提供担保的一种意思表示，既可以解释为对原有提供担保的意思表示的延续，也可以理解为提供担保的新的意思表示或意思表示的更新。
【问题17】在主合同变更时，债务人提供担保和第三人提供担保是否应当区别对待？
工行洛江支行与清源公司订有《委托贷款合同》，债务人清源公司提供抵押担保，债务人股东王某甲、王某乙提供保证担保。清源公司未按期还款，并与工行洛江支行签订《委托贷款展期协议》延长了贷款期限，没有扩大贷款金额和提高利率水平。后，工行洛江支行因债务人未按期还款诉至法院，并主张《委托贷款展期协议》仅延长了贷款期限，没有扩大贷款金额和提高利率水平，故并未加重保证人责任；而且贷款到期后，保证人王某甲、王某乙以股东和保证人身份签署了贷款展期股东会决议书，同意贷款展期，二人仍应对借款承担保证责任。工行洛江支行在贷款到期后，多次向清源公司催收逾期贷款，明确了保证人分别在催收通知上签字，并未提出异议。请问，工行洛江支行的主张是否于法有据？
最高人民法院在其就“泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司、王某甲与王某乙与中国工商银行股份有限公司泉州洛江支行、林某某一般借款合同纠纷申请再审案”作出的（2014）民申字第629号民事裁定书中认为，“虽然清源公司作为抵押人，工行洛江支行作为抵押权人，未就展期后的抵押问题另行签订新的抵押合同，但从双方的意思表示和实际履行情况来看，应当认为，清源公司同意继续以《最高额抵押合同》项下抵押物为展期后的借款提供担保，而工行洛江支行亦接受了该担保。因此清源公司以《委托贷款展期协议》签订后，工行洛江支行与清源公司没有续签抵押合同因而丧失对抵押物的抵押权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信”。“关于《委托贷款展期协议》签订后，王某甲、王某乙是否还应承担保证责任的问题。本院认为，《委托贷款展期协议》变更了主合同的履行期限，对该变更，为证人未作出书面同意。虽然二人作为清源公司股东，在履行股东职责时同意清源公司向工行洛江支行申请贷款展期，并明确知晓贷款已获展期的事实，但不应因此认为二人同意对展期后的贷款，按照展期后的履行期限承担保证责任”。所以，在结论上，债务人提供的抵押担保依然有效；而保证人仅在保证合同约定的保证期间承担担保责任，不受《委托贷款展期协议》约束。
分析：从上述判决可以看出，最高人民法院在主合同变更须担保人书面同意问题上，对作为物权担保人的债务人和作为第三人的保证人，态度是截然不同的。对于作为物权担保人的债务人：（1）主合同履行期限延长，增加其用款时间，降低了其违约风险，并未增加其担保风险；（2）主合同履行期限延长系经债务人同意，此项可以推定为其仍然提供物权担保的意思表示。但是，对于保证人则完全不同，在规范上须其书面同意，即使保证人是债务人的股东也不例外，否则保证人仅在保证合同约定的保证期间承担保证责任。将上述结论推而广之，在主债务合同增加债权金额，或增加还款利率的情况下，我们认为，即使作为抵、质押人的债务人未作出书面同意继续提供物权担保的意思表示，也应承担担保责任。这种对于债务人担保人和第三担保人的截然不同的态度和规则，正是基于他们在担保关系中所承担的不同的担保风险决定的。
1.债权转让
根据《合同法》第十二条的规定，“当事人的名称或者姓名和住所”也是合同的条款之一，故主债权合同的变更包含债权人的变更和债务人的变更。其中，债权人主体变更一般不会改变担保人所承担担保责任的风险，所以除非担保合同另有约定，否则债权人变更无须征得担保人同意。这一点与《担保法》第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任”、《物权法》第一百九十二条第二句“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定一致。在我国金融领域内，金融资产管理公司，如华融、信达等均是通过受让债权向银行等金融机构提供金融不良资产处置服务；在这些公司受让的债权过程中，其无须征得保证人、抵押人、质押人的同意即享有原债权银行享有的担保权。
2.债务承担一——加入式债务承担（增加为连带债务人）
主合同债务人发生变化的，意味着担保人所负担的担保风险在较大程度上发生变化。实践中，主合同债务人发生变化存在连带债务人增加（与原债务人一起对外承担连带责任，也即加入式债务承担）、按份债务人增加（与原债务人一起对外承担按份责任，也即部分免责式债务承担）、债务全部由新债务人承担（也即免责式债务承担）三种具体情形。在第一种情况下，新的连带债务人的加入，增加了债务履行的一般责任财产（原债务人的财产+新加入的连带债务人的财产），增加了债务履行的概率，也增加了保证人承担保证责任后向债务人行使追偿权的实现可能性，不存在增加保证人担保风险的情形，故无须担保人同意。实践中，仅需注意区分加入式债务承担和第三人代为履行债务即可。在主合同、担保合同订立后增加担保人的，也属于类似情况。最高人民法院在其就“吐鲁番市农村信用合作联社与上海丰鼎企业发展有限公司、吐鲁番正杰生态农业有限公司等金融借款合同纠纷案”作出的（2015）民二终字第141号民事终审判决书中认为，“本案中，吐鲁番信用社提供的《农村信用社借款合同》《农村信用社借款保证合同》虽然在其与丰鼎公司提供的合同文本上增加了泰信公司为保证人，但吐鲁番信用社提供的上述合同并没有改变合同条款内容，亦未增加保证人丰鼎公司的义务”，即是说明在债务履行过程中加入新的连带债务人或担保人，担保人的担保风险未增加，其仍应按照担保合同承担担保责任。
3.债务承担二——部分免责式债务承担、免责式债务承担
在债务承担的部分免责式债务承担、免责式债务承担两种情形下，会使得担保人订立担保协议时，对债务人恶意违约的道德风险、债务人偿债能力风险以及担保人承担担保责任后对债务人的追偿权实现风险的风险预期发生改变。所以，尽管担保人并非债务关系当事人，债务转移本身无须担保人同意即可有效，但是在没有取得担保人书面同意的情况下，担保人将不再对未经同意承担的债务承担担保责任。这一点与《担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”、《担保法司法解释》第二十九条“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任”、《物权法》第一百七十五条“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任”的规定一致。我们以下面的示例对上述条款给予说明。
（1）A公司向甲银行借款，乙公司提供保证担保。借款合同期间，A公司被B公司收购，并吸收合并后仅剩B公司，A公司被注销。B公司对A公司的吸收合并是否需要经保证人乙公司同意？我们认为，吸收合并完成后，A公司的全部债权、债务将由B公司概括继受，合并一般会使债务人一般责任财产增加（A——A+B），但也存在特殊情况：如B公司本身已资不抵债，此时与A公司合并将会导致合并后的公司偿债能力相对于A公司而言有所下降。此时，除非当事人另有约定，该吸收合并甚至都无须经过债权人甲银行同意（但须通知债权人，债权人有权要求提前清偿债务），更加无须经保证人乙公司同意。实践中，还有一些被一般观念误认为发生债务承担的情形：第一，B公司收购A公司大股东持有的A公司的股权；第二，A、B与甲银行达成债务重组协议，B公司加入债务人行列，与A公司一起承担连带清偿责任；第三，A公司将公司的核心资产转让给B公司。在这些情形下，不存在需担保人同意的债务承担问题，尤其要注意第三种情形：A公司将核心资产转让给B公司，如果是公平等价有偿，则仅仅发生A公司的核心资产转化为货币资产的情形，债权人的履约和保证人的追偿风险都未发生变化；如果A公司低价转让自己的核心资产给B公司，债权人、保证人应当视具体情况行使《合同法》规定的撤销权，撤销A公司的低价转让行为。
【问题18】债务人与他人进行合并，未经担保人同意，担保人是否免责？
东晨药业在吉林银行贷款900万元，山城公司以和平路118号综合楼为东晨药业提供抵押担保，现900万元贷款没有偿还。履行期间，东晨药业召开股东会并形成决议，即同意东晨药业与金恺威药业合并重组。后各方产生纠纷，山城公司主张未经其同意债务转移，故应当免除其担保责任，该主张是否于法有据？
一、二审法院查明，“金恺威药业与威德药业企业产权转让合同中已经明确约定欠吉林银行的900万元贷款由金恺威药业偿还，并且东晨药业的净资产已全部转入金恺威药业，生产经营场地全部由金恺威药业实际使用，金恺威药业应对东晨药业的债务承担连带清偿责任。关于山城公司是否承担担保责任的问题，本案系因主体变更而发生的债务承继，不同于一般意义上的债务转移，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条规定的情形，不须经担保人书面同意”。
最高人民法院在其就“通化市山城房屋开发有限公司与吉林银行股份有限公司通化分行、通化市金恺威药业有限公司、吉林通化东晨药业股份有限公司与王平借款合同纠纷审判监督案”作出的（2015）民提字第28号民事判决书中认为，“担保人是基于对于债务人偿债能力的信任才作出担保，因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。本案中债务人东晨药业发生了企业重组。依据一审查明的事实，2005年8月2日，威德药业与金恺威药业法人代表王某签订企业产权转让合同，其中约定欠吉林银行的900万元贷款及利息由王某负责偿还。不论最终该笔债务是由王某负责偿还，还是金恺威药业负责偿还，在企业重组过程中，涉案债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，这严重影响了山城公司作出担保责任时的判断。而从2006年6月5日，通化市金信城市信用社向通化市中远资产评估有限责任公司作出的《关于同意东晨药业向金恺威药业投资函》的内容来看，吉林银行作为债权人对于所发生的债务转让是知情并同意的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条的规定，涉案债务的转让并未取得抵押人的书面同意，抵押人应不再承担担保责任”。
分析：本案的基本事实是，第一，债务人东晨药业的债务转由王某或金恺威药业承担；第二，东晨药业资产全部转给金恺威药业，东晨药业虽未注销，但已经没有资产了。所以，从经济意义上看，既然原债务人的资产已经转给新债务人，那么新债务人的资产数额一般都会大于原债务人的资产数额，表面上看好像有利于担保人。但是，如上文所述，在特殊情况下，债务人与其他主体合并，合并之后主体的偿债能力可能小于债务人，例如其他主体本身即资不抵债。所以，我们的观点是，原则上不用征得担保人的同意，但例外情况下，例如合并后反而债务人资产状况恶化的情况下，须担保人同意。很显然，最高人民法院不是这一观点，其认为只要债务人的偿债能力发生变化，或具有发生变化的可能性，即须担保人就债务承担，或债务重组，或企业合并作出“同意”的意思表示，否则担保人即不应当承担担保责任。
（2）A公司向甲银行借款，乙公司提供保证担保。借款合同期间，A公司经乙银行同意将债务转由B公司承担。为简化问题，我们假设：A公司的核心资产是一幢价值100万元的楼房，B公司的核心资产是一幢价值50万元的楼房。很明显，B公司的偿债能力比A公司弱。债务承担完成后，乙公司承担保证责任的责任承担客观风险和向债务人追偿的债权实现风险都增大，所以应当取得乙公司的书面同意，否则乙公司不再承担保证责任。
如果将A、B公司的资产状况翻转，B公司的偿债能力比A公司强。债务承担完成后，乙公司承担保证责任的责任承担客观风险和向债务人追偿的债权实现风险都减低，此时是否应当取得乙公司的书面同意？我们认为，这里强调的“责任自负”是“意思自治”的逻辑结果。即使表面上新债务人的偿债能力，或财务数据远远强于原债务人，但新债务人也非保证人决意担保的债务承担者，也应当征得乙公司同意，原因是：第一，法律保护的是从“意思自治”到“责任自负”的逻辑因果关系，保证人承担的担保责任的大小和风险都应当由其自己决定，法律、法官都无权越俎代庖。而且，保证人提供保证担保的经济原因之外的，可能存在的其与债务人之间的社会伦理关系也应当得到法律保护。第二，风险是一种综合性的不确定性，并不能完全用单纯的资产价值数量加以衡量，特别是债务人的恶意违约风险。结论是，无论债务承担者的财务状况在多大程度上优于原债务人，保证人未书面同意债务承担的，其将不再承担保证责任。
担保人与债权人订立担保合同，系就合同订立时主合同包含的债权关系提供担保。在主合同发生变更的情况下，担保人依据担保合同所担保的标的债权已经发生变化。此时，即需要判断主合同的变化是否引起了担保人所承担担保责任的质的变化，进而决定是否需要担保人作出同意继续提供担保的意思表示。
1.主债务合同变更的哪些情形可能会加重担保人的担保责任
根据《合同法》第七十七条第一款之规定，合同当事人协商一致，可以变更合同。实践中，主债权合同当事人可以通过协商一致的合同变更改变债务内容，而合同变更既可能加重也可能减轻原有债务。而担保关系中，担保人系就主债务提供担保，所以主合同变更就可能会在担保人订立担保合同时的风险预期之外加重或减轻担保责任。所以，《担保法》第二十四条要求主合同变更应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
《担保法》第二十四条的规定过于僵化，完全是一种“管理性”思维，而不是“裁判性”思维。在实践中，第二十四条至少无法用于应对主合同变更而导致保证责任减轻的情形，故《担保法司法解释》第三十条将主合同变更分为加重和减轻两种情形：在减轻债务人债务的情形下，保证人的保证责任也可能减轻，故其应当对变更后的合同承担保证责任；而在加重债务人债务的情形下，保证人则对加重部分不承担保证责任。结合《担保法》第二十四条，《担保法司法解释》第三十条、第三十九条的规定，可能引起担保责任加重的主合同变更因素包括合同的标的性质、数量、价款、利率、款项用途、期限等。
2.主合同的一般变更和合同发生根本性变更之间的区别
合同的义务按照其在合同中的作用，分为主合同义务、从合同义务以及附随义务，主合同义务在合同法中的作用一是决定合同的性质，二是主合同义务履行与否关系是否可以解除合同。如果非主合同义务发生变更，属于合同的一般变更；而主合同义务的主要内容发生变化，如从给付钢材变为给付药品，从给付货物变为给付劳务等，一般都会引起合同性质或类型之类的合同根本性变化。我们认为，主合同义务的主要内容发生变化，已经不再是合同变更，而是由新的合同通过替代旧的合同而完成的合同更新。所以，在表面上，新的合同是当事人通过变更协议完成的，似乎是合同变更，但实际上旧的主债权合同已经经双方协商一致消灭，也一并产生了新的合同。由此出发，就旧的主债权合同提供担保的担保人，当然不应就新的债务关系承担担保责任。对于这一点，我们认为《担保法》《担保法司法解释》未予任何规定的做法是正确的，一方面是因为此项是不言自明的规则，另一方面是需要法官在具体司法审判实践中对是否发生主债权合同的根本变化进行自由裁量。
3.合同内容变更和合同内容确定之间的区别
我们认为，在讨论主债权合同是否发生变更之前，应当首先明确合同内容变更和合同内容确定之间的区别。前者是指将原本已经确定的主合同债务内容或条件加以确定，例如改变利率、改变支付的货币种类等；而后者是指主合同当事人对债务内容或条件本身无约定或约定不明，其履行期间通过约定或依据法律规定加以明确的情形。例如，《担保法司法解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，该条款的功能即是将债务履行期限确定规则和保证期间制度连接起来，通过确定债务履行期限而确定保证期间的始期。如何在主合同无约定或约定不明的情况下确定主合同内容，一般应当根据《合同法》第六十一条的补充协议、交易习惯，以及第六十二条的合同默认规则。此时，我们认为，不应将债务内容确定视为合同变更；而且，即使将这种情形认定为合同变更，也不应视为加重担保人的担保责任，因为担保人订立担保合同时所承诺担保的债务即是某些债务内容和条件不确定的债务，债权人与担保人通过补充协议或法律默认规则仅仅是将原本不确定的债务条件加以确定而已，是确定了担保责任的内容，而不是加重担保人的担保责任。
【问题19】主合同无履行期限，债权人、债务人未经保证人同意即自行确定履行期限，保证人是否还应承担保证责任？
刘某某和王某达成借款合同，梁某某在债务人王某出具的借条上签署“担保人梁某某”。后王某没有再支付利息，经债权人刘某某多次催要，王某在原借条上加注以下两项内容：（1）月息按2.5%计算；（2）2014年6月30日前归还，超期未还按2.5%计息（罚息）。后王某未履行债务，债权人刘某某诉至法院，要求王某、梁某某清偿债务。请问，保证人梁某某是否需要承担利息、罚息？
分析：本案属于民间借贷，适用自然人之间借款的相关规定。在债务人王某加注之前，借款合同：（1）没有履行期限；（2）没有利息。而债务人王某的加注行为，在结果上：（1）将无期限合同变更为有履行期限的合同；（2）将无利息的合同变更为有利息的合同。湖南高院在其就本案“刘某某与梁某某、王某民间借贷纠纷二审”作出的（2015）湘高法民三终字第147号终审民事判决书中认为：（1）“本案借款没有约定还款期限，王某加签的该内容仅是明确还款期限，并不属于变更借款合同内容，也没有加重保证责任，故梁某某不得以此免除保证责任”，其逻辑是从债务履行期限不确定的合同到期限确定的合同不属于合同变更。我们认为更加充分的解释是期限从不确定到确定并不增加保证责任，因为不确定期限不意味着永远都不会承担保证责任，相反其本身就存在在未来任何时点上都可能存在承担保证责任的可能性，本案中仅仅是通过债务人加注行为将其确定下来了而已。（2）债务人在借条上加注利息，确实增加了保证人的保证责任，保证人应当不承担该部分的保证责任。但经查明，保证人在债务人加注后曾在借条上加签，该加签行为即应当视为保证人对债务人的加注无异议，故本案应当根据《担保法司法解释》第三十条的规定，认定主合同利息加重部分是经过保证人同意的。另外，即使认定加注行为未经保证人同意，在结果上也仅仅产生其不承担利息、罚息的保证责任，仅此而已，不会产生保证人完全不承担保证责任的法律效果，其对债权本金仍应当承担保证责任。况且，债权人在本案一审中已经放弃主张利息，在本案审理结果上完全不会加重保证人的保证责任。
我们认为，如果主债权合同的某些合同内容（如质量、履行方式、履行地点、履行期限）不确定，应当根据《合同法》第六十一条、第六十二条加以确定，一般不应认定当事人就此达成的确定合同的协议为变更协议。但我们也认为，不能完全排除实践中存在例外情形的可能性，应当注意综合判断根据上述两条规则加以确定债务内容或条件是否超出了担保人提供担保责任时对担保责任承担风险的预期，对具体案件进行具体分析。
实践中，还可能存在的情形：
（1）主合同当事人将未来主合同可能发生的“变更”规定在主合同中。例如，甲（债权人）、乙（债务人）、丙（第三人）、丁（保证人）在借款及保证协议中约定：在债权存续期间，或债权到期后，债务人乙将债务转由丙方承担，保证人丁继续承担保证责任。这一约定，实际上是保证人丁所承担保证责任限定在两个可能性之下：第一，在债务人是乙的情形下；第二，在债务人是丙的情形下。也即在这两种情形下，保证人丁均承担保证责任；在保证人最终承担担保责任时，债务人为谁虽然存在不确定性，但这种不确定性是有限的，而且保证人是在明确知晓这种不确定性的情况下作出提供保证担保的意思表示。如果在随后的债务履行期间，债务由第三人丙承担，此时不应视为债务承担未经保证人同意。因为，保证人丁是将其在乙或丙作为债务人的情况下承担保证责任的风险均放在了其订立担保合同时的风险预期之中，符合从“意思自治”到“责任自负”的逻辑要求。我们认为，这里实际上并不存在合同变更，而仅仅存在合同债务确定。我们认为，这种情况也可以推广至诸如履行期限延长、利率变化或借款数额增加等主合同事项之上。例如，债权人甲、债务人乙、保证人丙可以在借款及担保协议中约定，在借款期限满一年债务人乙未还本付息的情况下，甲、乙可以自行协商决定增加借款数额至原来的一倍，保证人丙承诺就此继续提供保证担保（这种情形在实务中，也被一些法院理解为最高额担保的一种特殊类型）。但我们也认为，这种由各方协商的，在主合同履行内可能出现的主合同内容上的“变更”必须是确定的，从而使担保人在签订担保合同并提供担保时的风险预期是确定的，即如上述两例当中债务承担方丙和借款数额增加的幅度都是确定的。这样理解合同“变更”的好处在于，可以有效地增加担保关系中债权关系的灵活性，从而使得债权关系双方能够根据实际情况适应市场需求和节约资源。
（2）债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，或改变协议约定的借款用途。在主合同履行期限内，主合同当事人通过协商一致改变诸如主合同数量、价款、币种、利率等内容的，如果加重了担保人的担保责任，则担保人就加重部分不承担担保责任，如果减轻了担保责任，担保人则应当继续承担担保责任。在诸多合同内容变更事项中，比较特殊的是变更借款用途，实践中一般认为债务人自行将借款款项移作他用的风险由担保人承担；只有在债务人借新还旧，债权人借此将就贷款的清偿风险转嫁至担保人的情况下，才能免除担保人的担保责任。
4.主合同内容变更
《担保法司法解释》第三十条第一款规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”，这即是有关债务内容发生变更的规定。最为常见的是追加贷款、上浮利率等情形，实践中并不难进行判断。
5.债务履行期限变更
根据《担保法司法解释》第三十条第二款之规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，在主合同履行期限发生变化的情况下，未经书面同意的保证人只用遵守原合同中的约定或法定期间即可。但是，实践中，主合同内容在债务履行期限上发生的变更，远比上述法条复杂得多。
【问题20】主合同当事人将“一年一次”分期还款的约定，变更为“一年还两次”，担保人是否还应承担担保责任？
金场沟公司与鸡西建行签订《借款合同》，向鸡西建行借款1亿元，合同约定借款期限为六十个月，自2009年6月26日起至2014年6月25日止。鸡西建行于2009年6月26日分别与宏达钼业公司、那氏矿业公司、那某某签订了《保证合同》，由三保证人对《借款合同》项下的全部债务承担连带保证责任。鸡西建行与金场沟公司签订一份《补充协议》，将《借款合同》中偿还本金的时间由2011年至2014年每年的6月30日偿还本金2500万元，变更为2011年至2013年每年6月30日偿还本金500万元，12月31日偿还本金2000万元，即由“一年一次”分期还款的约定，变更为“一年还两次”。请问，主合同的履行期限发生上述变更的情况下，担保人是否还应承担担保责任？
在最高人民法院就“中国建设银行股份有限公司鸡西分行与葫芦岛宏达钼业有限公司、鸡东县金场沟矿业开发有限责任公司等金融借款合同纠纷二审案”作出的（2016）最高法民终655号民事判决书中，辽宁高院认为，“虽然宏达钼业公司主张鸡西建行与金场沟公司签订的案涉《补充协议》改变了《借款合同》的还款时间和方式，缩短了金场沟公司对贷款的使用率，增加了担保人的责任和风险，且未经其书面同意，进而主张其不承担保证责任，但案涉《补充协议》将金场沟公司的还款计划由每年的一次性还款2500万元调整为每年分两次偿还，并未增加金场沟公司的还款数额，应属减轻金场沟公司的还款负担”；最高人民法院认为，“还款计划进行上述调整（注：即‘一年一次’变更为‘一年还两次’）实际上是延长了金场沟公司的借款使用时间，放宽了还款期限，减轻了金场沟公司的还款压力，以及随之可能产生的逾期还款罚息和复利，且金场沟公司并未按该《补充协议》约定的期限履行还款义务，属于《担保法司法解释》第三十条规定的主合同变动减轻债务人债务以及债务人并未实际履行变动后内容的情形，根据法律规定，保证人仍应当承担保证责任”。
分析：最高人民法院在此种情况下，没有采信担保人上述情况下债务人缩短了贷款使用率，增加担保人的责任和风险的主张。我们认为，对于本案中的特殊情况，辽宁高院和最高人民法院的判决毫无问题。因为，本案中履行期限的变更确实没有增加担保人的担保风险。但是，一旦将本案中债权人、债务人达成的补充协议的内容进行微调，那么结果就可能不同。例如，《补充协议》在和本案一样将一年一次还款，改为一年两次还款的同时，增加约定，即债权人在债务人不支付某笔分期款项的情况下，即可要求清偿全部，或偿清该期债务；或如果原协议规定每年12月31日还款2500万元，修改为6月30日清偿2000万元， 12月31日清偿500万元，并且缀以不清偿即可要求清偿全部债务的约定，那么在上述两种特殊情况下就有可能增加担保人的担保风险。
6.借新还旧
《担保法司法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”在银行等金融机构的借贷业务中，经常发生在临近债务履行期限届满时，债权人、债务人会订立新的借款合同，约定“借新还旧”。如果发生“借新还旧”，且担保人并非债务人，也并非原合同的担保人，新的担保人实际上承担了原借款合同的借贷风险，实践中极有可能发生金融机构借此转嫁原有风险的情形。故此，《担保法司法解释》第三十九条规定保证人不知晓借新还旧的，不承担担保责任。之所以不规定为“借新还旧须经保证人同意，否则保证人不承担担保责任”，原因在于最高人民法院是站在纠纷已经发生，担保人无意承担担保责任的角度作出的司法解释。
（1）借新还旧的性质
在最高人民法院就“牛某某、沈阳亚欧工贸集团有限公司等与沈阳亚欧工贸集团有限公司、辽宁宏基工贸有限公司金融不良债权追偿纠纷申请再审”作出的（2015）民提字第79号民事判决书中可以看到，沈阳中院将辽宁高院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》（辽高法 〔 2005 〕 29号）规定的“贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致的，主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任”中的“主合同当事人协商变更贷款用途”的情形解释为一种变更主合同内容的行为。对此，沈阳中院认为，根据担保法及其司法解释的精神，主合同的内容发生了重大变更，必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。我们赞同沈阳中院的这种观点，借新还旧一般情况下应当理解为主合同双方当事人对原主合同约定的借款用途的变更。
（2）借新还旧的认定
实践中，借新还旧的问题主要出在以下两个方面：第一，是不是借新还旧；第二，担保人是否知晓借新还旧。在最高人民法院审理的“湖州市八里店镇资产经营公司与中国长城资产管理公司杭州办事处、湖州市升山建筑工程有限公司等借款合同纠纷提审案”（ 〔 2006 〕 民二提字第20号民事判决书）中，最高人民法院认为，金融机构作为债权人与新贷款人约定以新贷偿还新贷款人关联公司的旧贷，其性质仍然是“以贷还贷”，可以从新旧贷款人之间的关联关系加以证明。在最高人民法院审理的“中国农业银行十堰市分行东风支行与华夏证券有限公司武汉分公司十堰证券交易营业部、湖北汽车工程塑料厂经销公司、湖北汽车工程塑料厂、华夏证券有限公司武汉分公司借款担保合同纠纷案”（ 〔 1999 〕 经终字第137号）中，最高人民法院认为只要主合同未写明借新还旧即可认定担保人不知晓“借新还旧”的事实。在最高人民法院审理的“抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案”（ 〔 2006 〕 民二终字第236号）中，最高人民法院认为新旧贷款均是同一个保证人，不能免除保证人的担保责任。在最高人民法院审理的“大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案”（ 〔 2011 〕 民申字第429号民事裁定书）中，最高人民法院是通过保证人的法定代表人，同时也是债务人持有50%股份的股东及监事的事实认定担保人知晓“借新还旧”的事项。
在《担保法》《担保法司法解释》《物权法》中，在主合同变更情形下对担保人的保护性规定，很少涉及担保物权人，尤其是《担保法司法解释》第三十条、第三十九条规定仅仅涉及保证人。问题来了，这些规则是否适用于担保物权？我们认为：第一，保证人只可能是主合同当事人之外的第三人，而在物权担保则存在债务人提供和第三人提供两种情形。在债务人提供物权担保的情况下，几乎无须就在主合同变更时是否继续提供物权担保征求债务人的意见，如前述【问题16】所述案例。第二，在司法实践中，对第三物权担保人参照适用《担保法司法解释》第三十条、第三十九条的规定几乎是实务界的共识。
【问题21】主债权合同当事人变更借款用途为“借新还旧”，未经第三抵押人同意，其是否仍应承担担保责任？
金地公司与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》，约定借款用途为金地公司8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。后金地公司和工行佳木斯分行变更借款用途为“借新还旧”。请问，抵押人华夏公司是否仍应当承担担保责任？
最高人民法院在其就“中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案”作出的（2010）民二终字第72号终审判决书中认为，“《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行。上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据《担保法司法解释》第三十九条关于‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定’的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持”。
分析：如果担保人不是原借款合同的担保人，那么借新还旧会使担保人承担原借款合同的风险，这超出担保人签订担保合同的风险预期，所以必须征得担保人的同意，或证明担保人在签订担保合同时知晓借款用途将要发生变更。这一规则，既适用于保证担保，也应适用于第三人提供抵、质押物权担保。正如最高人民法院在本案判决书中所述“抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持”。我们认为，能够比照适用于第三人抵、质押担保的不仅仅是《担保法司法解释》第三十九条，该解释第三十条同样可以适用于第三人抵、质押担保。
《担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”，《担保法司法解释》第二十九条规定“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任”，《物权法》第一百七十五条规定“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任”，《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，《担保法司法解释》第三十条第一、二款规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，《担保法司法解释》第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，上述这些法律和司法解释的条文均规定主合同变更，未经担保人同意或书面同意，或知道的，担保人不承担相应的担保责任，如何在具体纠纷案件中理解和适用上述条文，一直是实践当中的一个难题，我们在这里专门加以讨论。
1.未经担保人同意，担保人有什么权利？
上述规定中的大前提，简言之就是“主合同变更”这一规范事实，均是担保人在订立担保合同时未曾预期的事实，或者说不包含在担保人提供担保的条件之中。此时，如果要担保人在主合同变更后继续承担担保责任，须担保人作出继续承担的意思表示。在主合同变更且未经担保人同意的情况下，担保人有什么权利？理论和实务上，有债权人“担保权消灭”和担保人“抗辩权产生”两种方案。最高人民法院在其就“中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案”作出的（2003）民二终字第93号终审判决书中，结合案件事实给出了具体方案，即担保人对“借新还旧”提出的免责主张实际上是一项“免责抗辩权”。换句话说，对于债权人要求担保人承担担保责任的主张，保证人另行主张并证明存在“借新还旧”的事实加以抗辩，借此来对自己的民事权益进行救济。
2.担保人在担保合同中放弃免责抗辩权是否有效？
如果债权人和担保人在担保合同中订有“主合同债务全部或部分移转的，担保人同意仍就全部债务承担保证责任，债务关系各方无须在债务移转时就此征得保证人同意”，或“主合同债务履行期限延长、利率上浮、借款实际款项增加的，担保人同意仍然同意就延长的期限、利率上浮和实际款项增加部分承担担保责任，债务关系各方无须在就债务的上述事项达成一致时征得担保人同意”，或“债权人、债务人协商变更主债权合同的，担保人同意就变更后的合同继续提供担保责任而无须实现征得其同意”等类似约定时，是否可以视为担保人放弃了前述免责抗辩权，即在结果上是否得出担保人无权主张免责的结论？
实践中，认为上述条款有效的，一般系基于以下两种通常的不同理解：第一，上述条款是担保人事先同意，意思自治优先，故无须在债务承担时再征求其同意，也即符合责任自负的原则；第二，依据《担保法司法解释》的规定，主合同变更的，会使保证人产生拒绝履行担保责任的抗辩权，而担保人在上述条款中事先放弃了该抗辩权，而且担保合同中的上述条款即是担保人的书面同意，符合法律、司法解释对“书面”的要求。我们不赞成这两种说法：第一，所谓“同意”必须有的放矢，必须是在知晓承担债务的主体、主合同条款发生变更的程度、借新还旧等主合同变更的具体事实后作出的，否则就不能称为“同意”。因为，同意的结果是要承担与合同变更前所不同的担保责任和风险。在担保人不知道主合同未来将发生什么样的变更的情况下，无法确定主合同变更后担保风险和追偿风险的情况下，“事先同意”看似意思自治，但无法与担保人就变更后的主合同承担担保责任的“责任自负”有效连接，无法满足意思自治——责任自负的法律正当性要求。第二，“抗辩权”是一种民事权利，当事人当然可以自由放弃，但前提是权利人已经获得该抗辩权，否则根本无法构成抗辩权的放弃。例如，“事先”放弃诉讼时效抗辩权的行为无效。所以，上述两种说法都是不正确的。
那么，应当如何在规范意义上理解上述所谓“事先同意”的约定呢？即应当如何处理上述条款呢？实务界有观点认为《担保法》第二十三条，《担保法司法解释》第三十条、第三十九条是法律的效力性强制规范，所以上述约定根据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定而无效”。最高人民法院在其就“中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案”作出的（2010）民二终字第72号终审判决书中对《担保法司法解释》第三十条的观点是，“虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形”，其具体表述是“不得对抗导致担保人法定免责的情形”。我们认为，保证等担保合同也是在表述一种交易类型，而交易的主要内容是担保人就债务人的债务承担担保责任，而主合同变更也即是担保合同内容变更的一种情形。如果担保人在订立担保合同时不知晓在担保期间将要发生的债务承担的具体内容，那么他实际上系在不知晓未来的交易内容，即不知晓为谁担保的情况下，作出不加任何限制地承担担保责任的意思表示，该意思表示就应当视为就未来担保合同变更作出的一种“戏谑”行为而自始无效，或者可以认为担保合同就债务承担（担保合同变更）后的部分因缺乏必要条款（如何发生变更）而不成立。
如果将《担保法》《担保法司法解释》中规定的“同意”视为担保人就担保合同变更所作的意思表示，那么在理论上首先应当排除将其视为一项权利的错误认识。因为即使是认为该“同意”作为一项权利只能在实际发生债务承担时行使方为有效，但因是否“同意”与债务承担最终有效与否无关，所以在已知权利类型中根本找不到与之相匹配的权利类型。如果将“同意”视为一种意思表示，那么就存在对该意思表示的解释问题，该问题重点集中在是否存在“同意”的意思表示之上，我们以以下例子予以说明：
A公司向甲银行借款，两方与保证人乙公司一起签订借款及担保协议。该协议中约定，“在借款期限内，如果债务全部由B公司承担，乙公司自愿继续承担担保责任，协议各方无须就此再征求乙公司的同意”。我们认为，在借款及担保协议中，保证人乙公司所承担担保责任的债务人或者是A公司，或者是B公司，乙公司的意思表示清楚无误，包含意思表示应具备的诸项要素。所以，在借款期间，A公司的债务由B公司承担，保证人乙公司仍须承担担保责任，而且这不以协议各方就债务承担征求乙公司的同意为前提或条件。
A公司向甲银行借款，乙公司承担连带保证责任。借款期间，借款债务由B公司承担，借款协议各方将债务承担事项通知乙公司，乙公司未做任何意思表示。借款到期后，甲银行通知乙公司承担担保责任，乙公司在未提出任何异议的情况下承担担保责任的代偿义务。后，乙公司以债务承担未经其同意为由，要求不再承担担保责任。我们认为，乙公司已经以承担担保责任的方式作出同意债务承担的意思表示，故其无权要求不再承担担保责任；如果其仅仅承担部分的担保责任，则可以认定其同意部分债务承担。这一结论，是从担保人就主合同变更引起的担保合同变更应作出“同意”意思表示的思路而得出的，和上述在担保合同中表示愿意就某一特定主债务承担者，在债务承担发生后继续提供担保的意思表示在本质上是一致的，仅仅是作出意思表示的时间不同而已。
我们认为，所谓抗辩，在证明责任上，担保人须证明有“借新还旧”“债务承担”“主合同变更”的事实存在，在订立合同时，该事实并不存在。结论是，即使担保人在担保合同中“放弃”《担保法》第二十三条、第二十四条等条款赋予的就主合同变更的“同意权”，该放弃也应属无效，担保人仍能就主合同变更加重其担保责任主张其不再承担全部或部分的担保责任。当然，在实际纠纷处理上，也不能排除担保人根据《担保法》《合同法》等其他法律规定对自己进行救济。例如，在“上海三泷房地产开发有限公司诉中国建设银行上海市浦东分行、上海市申浦对外技术投资总公司借款担保纠纷抗诉案”中上海高院即是根据当事人的主张适用《担保法》第三十条第一款“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任”的规定判令免除保证人的担保责任，而不是以“借新还旧”为由适用《担保法司法解释》第三十九条的规定。