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担保的成立、设立也即担保权的成立、设立，是指当事人通过协商成立保证债权，或经登记或交付设立担保物权，或在法定情形出现时成立法定担保物权的整个过程。根据传统民法理论，保证担保和物权担保在担保的成立和设立上并不一致。因保证担保在本质上是一种债权人和保证人之间的债权债务关系，故保证担保中的担保权，即保证债权并无所谓的设立问题。所以，债权人和保证人订立保证合同时，如果当事人未在合同中约定延缓条件或延缓期限，那么债权人的保证债权和保证人的担保义务即告成立，并生效。对于物权担保而言，因为担保物权系建立在他人享有所有权或使用权的标的物之上，故对于担保物的所有权人或权利人而言，设立担保物权是其处分担保物的一种具体方式。所以，担保物权设立时发生的物权变动在类型上是一种属于基于法律行为而产生的物权变动。换句话说，担保物权人取得担保物权在权利取得类型上是一种创设性继受取得，故其须满足两个要件：第一，法律行为，即《抵押合同》《质权合同》或《定金合同》，该合同承载担保物所有人、权利人处分担保物的具体意思表示，主要表现是担保物权何时、以什么方式设立，以及担保物权的具体内容；第二，登记或交付，即不动产的抵押登记，质押动产、保证金的交付，或权利的质权登记等。
【问题11】担保权成立或设立需要满足哪些条件？
自然人甲与乙达成《借款合同》向乙借款，应债权人乙提供担保的要求，丙与乙订立《保证合同》就该笔债权提供保证担保；丁与乙达成《抵押合同》，用一套房产提供抵押担保，但未办理抵押登记；戊与乙达成《质权合同》，用其持有的某家上市公司的股份提供质押担保，在证券结算中心办理了上市公司股份质押登记；庚与乙达成《质权合同》，用自己的一辆汽车提供质押担保，但未交付车辆。请问，在上述担保关系中，哪些担保权有效成立或设立？
分析：上述实例中，当事人之间存在保证关系和抵、质押关系。因保证关系本质上是一种债权债务关系，故丙、乙所达成的《保证合同》生效时，保证担保关系即告有效成立。因为抵、质押担保是一种担保物权关系，所以抵押权、质权的有效设立除了抵、质押合同之外，还须引起担保物权有效设立这一物权变动的交付或登记行为，故乙在戊的质押股权上的质权有效设立；因为没有办理房产抵押登记和交付汽车，所以乙在丁的房产和庚的汽车上的抵押权和质权未有效设立，但其可以依据《抵押合同》《质权合同》要求丁和庚分别承担违约责任。
因为后续章节将对具体担保合同的相关理论和实践问题做详细的论述，故本章仅介绍担保合同共同的特征和效力。
担保合同（保证合同、抵押合同、质权合同）的订立和生效基本遵循《合同法》中合同订立的相关规定，其特征包括：
1.担保合同是要式合同
根据《担保法》第十三条之规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立”，第九十条“定金应当以书面形式约定”，以及《物权法》第一百八十五条、第二百一十条之规定，保证合同、定金合同、抵押合同以及质权合同均需以书面形式订立。根据《合同法》第十一条之规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。也就是说，以合同书、电子邮件、电报、传真等形式订立的担保合同均符合法律规定的担保合同应当具备的书面形式。在实践中可能产生疑问的是微信、QQ、手机短信是否属于《合同法》第十一条所述之“电子数据交换”，我们认为，这些形式应当属于《物权法》《担保法》规定的书面形式。
物权担保合同的书面形式是担保合同的成立要件，其决定了担保合同法律关系是否产生，以及产生的时间。反之，没有书面合同的，担保合同即不满足法定形式，当事人之间的口头约定即不能作为法律事实引起物权担保合同法律关系成立、有效的法律效果。根据《民诉法司法解释》第九十条之规定，在诉讼中，主张存在物权担保合同关系的当事人，必须就存在书面形式的担保合同承担举证责任，否则由其承担举证不力的法律后果。
2.担保合同是诺成性合同
除定金合同外，担保合同均是诺成性合同，即自双方当事人达成书面的担保合同之日起，合同即成立并生效。当然，担保合同双方当事人也可以约定合同附款，即约定合同附延缓条件、期限条件。一般情况下，担保合同因为其从属性，应当成立并生效于主债权合同之前；但在实践中，担保合同成立在主债权合同之前的，也应当认定有效。抵、质押物需要交付或登记的，抵押权、质权自交付或登记之日起有效设立，未交付或登记的不影响抵押合同、质权合同的生效和有效存续。
根据《担保法》第九十条之规定，即“定金合同从实际交付定金之日起生效”，交付定金是定金合同的法定生效要件；未交付定金的，即使有书面的合同，定金合同也不生效。
3.担保合同是单务合同
担保合同法律关系中，担保人单方面向债权人承担保证代偿义务，或办理抵、质押登记或质物交付的义务，而债权人一般情况并不对担保人负有任何对待给付义务。应当注意的是，在抵、质押合同中，抵质押人并不负有法律上的担保义务，而是登记、交付后有效设立的抵、质押权经债权人行使而担保债权的实现，这一点在最高人民法院审理的满洲里建行诉北京伊尔库公司担保纠纷案件中得到印证，我们将在抵押权一章中对该案给予详细介绍。
在担保合同中，合同主体是担保权人和担保人，担保权人是在担保合同中享有担保权的一方，由于担保是保障债权实现的法律制度，所以担保权人只能是主债的债权人。担保人是为主债权提供担保，承担担保责任的一方，在本人担保中，担保人只能是主债务人，如定金担保。在第三人担保中，担保人只能是主债务人之外的第三人，如保证担保。当然，有些担保既可以是本人担保，也可以是第三人担保，因此担保人既可以是主债务人，也可以是主债务人之外的第三人，如抵押担保或质押担保。
【问题12】在担保合同成立时，是否所有的当事人都必须确定下来？
1992年，经中国人民银行金融管理司证管办（1992）27号文批准，沈阳市建设投资公司委托中国工商银行、沈阳市风险投资股份有限公司代理发行财政贴息债券1亿元，该债券由建设公司作为债务人，由风险公司提供担保。同年，沈阳信托投资公司与建设投资公司签订担保书，内容为：信托公司为建设公司发行的债券承担不可撤销的到期还本付息的经济责任，担保金额为9240万元，其中本金为6000万元，到期利息为3240万元，被担保人和担保人为连带法律关系。后，中国工商银行辽宁省分行营业部购买上述债券，成为债权人。
从事实上看，保证人信托公司的担保书是向债务人建设投资公司发出的，并不是向债权人工行营业部发出的，因为此时工行营业部还未购买债券，亦未成为债权人。那么，保证担保是否可以在债权人不明的情况下，有效成立？关于这一点，从辽宁高院就该案中保证责任是否有效成立的问题递交最高人民法院的请示中可以看到两种相左的意见：第一，“信托公司在保证合同中作出的为建设公司发行的债券承担到期还本付息的承诺，是针对因发行债券而产生的债务作出的，故该债券的持有者因合法拥有该债券而与信托公司形成担保法律关系，信托公司即成为保证债权实现的保证人，从而承担保证责任。所以本案应按信托公司的承诺判令其承担保证责任”。第二，“保证合同的成立是保证人和债权人合意的结果，或者保证人在主合同担保项下盖章，保证人才能承担担保责任。本案保证人没有明确对工行营业部做出保证，故信托公司在本案中不应承担保证责任。”简言之，该问题就是，保证合同是否因债权人不确定而不成立，担保关系是否应当在债权人确定，并直接参与担保合同订立的情况下才能够有效成立。
我们认为，债券具有流通性的特征，其所代表的债权债务关系在没有债权人或债权人不确定的情况下也能够成立，作为从属性法律关系的保证担保、抵押担保、质押担保，也就能够在债权人不确定时成立。例如，国家发行国债，本质上这一债权是由国家的财政收入和财产做一般责任担保的，如果此时国家为了增强国债信用，由某一金融机构承诺承担保证责任，那么在债券购买人没有购买国债成为债权人的情况下，债权关系和担保关系都应当是有效成立的。而且，担保义务具有单向性，其单方有利于债权人，所以先成立担保关系赋予未来的债权人担保权利，无须债权人事先同意，而且还有利于该类型债权关系的成立。在结论上，担保关系成立时，债权人可以不确定，但是债务人和债务总额必须确定。也就是说，确定债务人是谁，即可以确定债权人所承担的债权实现风险；确定债务总额，即可确定担保人承担的向债务人的追偿权实现风险，这就足够了。反之，如果债务人或债务总额不确定，那么上述两种风险均是一种不确定的风险，无论债权还是担保所对应的交易内容都无法确定，这样的交易和法律关系都是无意义的，所以无论债权还是担保都无法成立。
最高人民法院在《关于沈阳市信托投资公司是否应当承担担保责任问题的答复》（最高人民法院民二〔2001〕50号）中，答复辽宁高院：“我国《担保法》所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称保证人和债权人约定系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用《担保法》中关于‘保证’的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的”。从上面最高人民法院的答复中，以及随后最高人民法院的司法解释即“保证人单方出具保证函”即为有效的担保合同的结论表明，即使没有担保人和债权人之间的担保合同，担保也能有效成立。应当看到，对于担保人而言，重要的不是债权人是谁，而是债务人是谁。
实际上，在本案件中，建设投资公司委托发行的债券是否能够销售出去决定了未来债权的具体数额，这一点类似于最高额保证法律关系中债权数额没有最终确定的情形，所以信托投资公司就承诺函而产生的法律关系在一定程度上可以理解为最高额保证，所不同的是债权人不确定。由此出发，我们认为，只要实践中登记机关在债权人不确定的情况下，可以就该类最高额担保事项进行抵、质押登记，物权担保就可以担保与本案类似的债权债务关系。但应当看到的是，担保物权不同于保证债权，保证债权仅仅停留在债权关系上，而担保物权则需要登记明确的物权人。解决这一问题的思路，我们认为：第一，可以签署债权人不明的抵押合同、质权合同，进行债权人空缺的抵、质押登记；第二，我国理论和实务的认识错误问题，因为担保物权的设立实际上是所有权或用益物权的权利人对自己权利的一种处分形式，债权人是谁并不重要，在围绕担保物建立起来的物权伦理关系在市场经济进一步确立及活跃的背景下几乎已经完全弱化的情况下，应当允许物权担保人在债权人不确定的情况下自行登记设立不动产担保物权，或债权、股权质押登记。此外，担保物权在理论上的应然构造是，担保物的权利人自己设立担保物权，然后根据担保合同转让给担保物权人，这也是为什么说担保物权的取得是一种创设性继受取得。故此，可以在债权人不明确的情况下，先由担保人自行、单方申请设立担保物权，并进行物权登记，然后在债权人明确时，将债权人补登记为担保物权人。
在《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》（〔2010〕民二他字第16号）中也表达了这一思路，即“在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，应认定公司债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记”。
担保合同是当事人就担保事项有关的权利义务进行约定的结果，在内容上主要是对成立或设立的担保权进行描述。具体而言，保证担保，主要包括：（1）保证所担保的主债权的种类、数额，债务人履行期限；（2）保证方式；（3）保证期间；（4）保证担保的债务范围。抵、质押物权担保，则主要包括：（1）担保物权所担保的债权种类、数额；（2）抵、质押物；（3）担保物权所担保的债权范围；（4）办理抵、质押登记、质物交付的时间。
需要注意的是，保证合同包含保证人代债务人清偿债务的义务内容，即担保债务履行的内容；而在物权担保合同中，则仅有担保人为担保物权人设定担保物权的义务，即没有担保内容，担保债的履行是通过担保物权人行使担保物权实现的。如果物权担保合同中有代债务人清偿债务的内容，也只能是保证担保和物权担保进行组合的结果。
【问题13】承诺函是否能被解释为保证合同？
中亚企业有限公司系佛山市人民政府驻香港机构。1994年，为了中亚公司的发展，佛山市政府向香港交行出具《承诺函》，内容主要为：该公司拟申请1000万美元的授信额度，请香港交行予以支持；佛山市政府“愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”。随后，佛山市政府又分两次出具《承诺函》称同意中亚公司、景山公司用香港物业按揭贷款，并作与上相同的承诺。最终，两债务人公司无法按时清偿债务，香港交行诉至广东高院，称：“请求判令佛山市政府在中亚公司和景山公司对其债务不能清偿部分的范围内，承担赔偿二分之一的民事责任。”本案广东高院一审支持了香港交行的诉讼请求，佛山市政府上诉至最高人民法院，核心理由为“保证不能推定是担保法的基本原则，‘负责解决’不是代为清偿债务的意思，所以从内容上看，《承诺函》《安慰函》不构成保证，并不具有法律约束力，对此被上诉人也是明知的，上诉人不应承担法律上的责任”。
最高人民法院二审认为本案争议的焦点是“佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的担保”。最高人民法院经审理，在其就本案“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案”作出的（2004）民四终字第5号终审判决中认为，“首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，‘负责解决’‘不让贵行在经济上蒙受损失’并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在‘抵押品及法律文件’项下，除了佛山市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于‘保证’的‘其他’文件项下，这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。……综上，佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。”
分析：根据《担保法司法解释》第二十二条第一款之规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，佛山市政府开具的承诺函如果符合担保书的特征，则其应当承担保证责任。我们认为，本案涉及的是担保合同的解释问题，担保纠纷中出现这一问题最多的当属保证合同。从方法上看，合同解释涉及文义解释、整体解释、目的解释等；从涉及的规范来看，主要涉及《合同法》第六十一条、第六十二条，补充协议——上下文联系——交易习惯（分为涉及社会一般交易方式的大交易习惯和涉及当事人之间的小交易习惯）等。本案中，既无双方交易习惯，也无补充协议等可供进行合同解释的依据，只能由主审法官自由裁量并作出裁判，所以本案在裁判结果上的对错也并非泾渭分明。如果承诺函中包含本政府“代为清偿”或“以财政收入清偿”等明确表示代为清偿的用语，或佛山市政府曾因类似承诺函对外承担过担保责任，或对本案债权人清偿过案涉部分欠款，或是香港交行在收到承诺函之前已经向佛山市政府去函称债务人不符合放贷审核条件，而佛山市政府回复案涉承诺函最终促成贷款发放，那毫无疑问其与债权人之间是存在担保关系的。否则，“负责解决”既可以解释为以“代为清偿”的方式解决，也可以解释为通过政府出面协调股东方或其他第三方解决。本案也提醒所有的债权人在缔结担保合同时应格外注意使用《担保法》《物权法》中的法言法语，避免出现因语言歧义而发生的合同解释问题。