下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
本节主要从各个角度对担保进行分类，这里需要重点讨论的是：第一，担保分类的标准是什么，分析这种标准是否周延，即是否存在例外情况；第二，每一种担保分类的意义是什么，即告诉我们为什么这样分类，其对理论研究和实践有什么积极意义。
根据担保财产的范围不同，担保分为人的担保和物的担保。
典型的人的担保即是保证担保，是指主债权当事人之外的第三自然人、法人或其他组织，以自身的所有资产为主债务的债务履行提供担保。在这种担保关系中，主债权人所拥有的担保权是债权性质的保证债权，即请求担保人到期履行担保义务完成担保之代偿行为的请求权。因此，担保财产并不是特定财产，数量可能会随时发生变化，债权人还需承担担保人资产减少带来的债务风险；而且，主债权人在主债务到期之前也不能阻止担保人处置自己的财产。所以，这种担保看似是用保证人的所有财产作为担保财产，但实际上是一种信用担保，即用保证人的信用担保债务人履行债务。人的担保，无论是债务人的全部财产作为一般责任财产担保债务履行，还是保证人的全部财产加入一般责任财产担保债务的履行，都不是债务人履行债务的可靠保证。因为，债权人对构成债务人、保证人的全部财产的各种财产并无优先权，这也是人保，即保证担保的核心问题。
物的担保，即抵押权、质权、留置权，是由自然人或者法人以其自身的特定财产为主债务的债务履行所提供的担保。在这种担保关系中，主债权人所拥有的担保权是他物权性质的权利，即在债务人到期不履行债务的情况下，主债权人可以自行行使担保权处分担保物，并以处分所获得的财产优先实现债权。因此，担保财产是特定财产，担保人在担保期间处置担保财产须经过担保权人的同意。在担保期间，该财产本身一般不会发生变化，但是债权人需承担因该特定担保财产意外毁损灭失，或者因担保物价值降低而引发的风险。
【问题6】担保关系中，债权人的风险应当如何判定？
自然人甲向银行借款，应债务人甲的请求，丙企业就该笔借款债权提供连带责任保证担保，丁用自己的房产提供抵押担保。各方就上述事项分别达成了《借款合同》《保证合同》和《抵押合同》，并且办理了抵押登记。在上述法律关系中，银行承担的风险有哪些？
分析：在上述实例中，银行通过建立担保关系，改变了其单独承担债务人不能还本付息的总体性风险，原本集中于债务人甲身上的债务风险被分散在丙企业的所有财产和丁的抵押房产之上，风险因此而大大降低。债务期间，如果丙企业资不抵债破产，无任何资产可供债权人分配，或丁的抵押房屋坍塌，且无保险公司对此进行赔付，那么银行的风险还是会集中于债务人甲之上。这也是经验丰富的法律专业人士通常会建议债权人将债务风险控制的重点放在债务人身上的主要原因。
人的担保和物的担保在性质上、内容上、效力上和工作机制上均有很大的差别。
1.在性质上，人的担保和物的担保存在不同
人的担保，即保证担保属于债权性质，仅仅基于担保权人和担保人的双方法律行为（保证合同）即可成立。人的担保产生的保证债权并非对物的支配权，其客体是担保人履行保证担保义务的行为，故担保权人在实现其担保权时仅能向担保人提出请求，且担保权人的保证债权与担保人其他债权人的债权在法律上处于平等地位，并无任何优先性可言，这也是为什么银行等金融机构在设计融资担保方案时注重物权担保。
物的担保，即抵押权、质权、留置权三种担保物权，属于物权性质，除了担保权人和担保人须订立以设立担保物权为主要内容的债权合同（如《抵押合同》）之外，还须发生设立担保物权这一物权变动的特定法律事实，例如动产质权设立时需要的交付行为，不动产抵押需要抵押登记行为方可有效设立。鉴于担保物权的支配权性质和对世效力，为了保障权利人对担保物的有效支配，所以该权利只能设定在特定物之上。在结果上，在担保物权设立之后的存续期间，因为担保物权这一限定物权的存在，担保物权人能够阻碍担保物所有人或权利人处分担保物。
2.在内容上，人的担保和物的担保存在不同
人的担保，即保证担保，系用担保人的一般责任财产作为债务人债务履行的担保，担保权人相对于担保人的其他债权人并无优先权。这样，在实现担保权时，担保人的一般责任财产的多寡至关重要，担保权人此时还需通过对担保人一般责任财产的查、扣、冻等执行措施获得相对于其他债权人在程序上的优先效力。
物的担保，即担保物权，系用担保人的特定财产作为债务人债务履行的担保，担保权人相对于担保人的其他债权人就担保物的变价享有优先受偿权，该权利实际上来自担保物权的物权效力和担保物权公示所产生的优先效力。在实现担保物权时，即使担保人的其他债权人查、扣、冻了担保物，在清偿次序上也应当落后于担保物权人，须在担保物变价范围内为担保物权人实现债权留有足够的份额，以便担保物权人能够真正享有优先受偿权。
3.在效力上，人的担保和物的担保存在不同
人的担保，即保证担保，基于其债权性质，并不能对担保人的具体财产进行支配，其结果是只享有对担保人的债权请求权；而物的担保，担保物权人在担保人的特定担保财产上享有具有支配效力的担保物权，故其可以支配担保物。我国《物权法》和《民事诉讼法》甚至规定，担保物权人可以不经司法审判，径行向人民法院申请实现担保物权，就是担保物权支配效力的最佳体现。
4.在工作机制上，人的担保和物的担保存在不同
人的担保在工作机制上，核心在于增加用于担保债权的一般责任财产的总体数量，即将保证人的所有财产和债务人的所有财产放置在一起担保债权的实现，债权人对债务人和保证人的特定财产并无优先受偿的权利。与此相对，物的担保在工作机制上，是在担保人的特定财产上设定担保物权，一方面限制担保人对担保物的处分权；另一方面在债务人到期不履行债务时，使债权人（担保物权人）拥有就特定担保财产变价优先受偿的权利。
金钱担保是指担保人以其金钱所提供的担保。在金钱担保中，担保标的是债务人所提供的一定数额的金钱。在民法理论中，金钱是一种特殊的种类物，奉行谁占有、谁所有的归属原则，但例外情况发生在金钱的特定化当中。如果完成金钱的特定化，例如封金、押金等，那么从本质上说，该金钱将作为特定物可归入物的担保之列，准确地讲是动产质押担保。但是，如果金钱将和债权人的金钱发生混同，因此发生金钱所有权转移的物权变动，那么金钱担保将不再是物的担保，而是权利质押担保。结论是，如果是特定化的金钱，那么是动产金钱质押，金钱还是归担保人所有；如果担保金钱和债权人的金钱发生混同，那么将是债权质押，即担保人用要求债权人返还同等数额金钱的债权提供质押担保。这一区别，发生在查封、扣押债权人账户，或是在债权人破产的场合下，区别尤为明显。
根据担保发生的依据不同，担保分为意定担保和法定担保。
意定担保又称约定担保，是指基于当事人就担保权的设立、担保的范围、期限等问题达成的一致合意而设立的担保，担保关系系双方主动设立。在担保纠纷中，除违反法律、法规的强制性效力规定而无效之外，担保合同的内容即成为处理纠纷的依据。意定担保是担保的最主要、最常见的担保形式，如保证、抵押、质押、定金均为约定担保。其中，除保证担保外，抵、质押担保和定金担保在担保合同之外还需要登记、交付质物和定金方能有效设立担保权。简言之，保证担保仅需双方合意即可成立，而物权担保则需要合意+登记（或交付）。法定担保是指担保权人在特殊情形下，根据法律规定而直接拥有担保权的担保类型。法定担保具有法定性，即担保的当事人、担保权设立的条件、担保的范围、担保的适用范围等均由法律规定，无须当事人约定。因此，只要具备了法律所规定的条件，且当事人无担保权排除约定，担保权人即拥有担保权，其可按照法律规定行使担保权，如留置权。
根据提供担保的担保人不同，担保分为债务人担保和第三人担保。
债务人担保又称本人担保，是指由债务人本人作为担保人所提供的担保。在债务人担保中，因为债务人的全部财产本身就是债务的一般责任财产，所以债务人不可能以自己的所有财产提供保证担保，只能就自己的特定财产设定担保，即设立抵、质押或定金担保。债务人担保不涉及第三人，故担保的法律构成、当事人之间的权利义务关系均比较简单。第三人担保又称他人担保，是指由债务人之外的第三人作为担保人的担保。在第三人担保中，主债权债务的债务人与担保人是不同的人，担保人由债务人之外的第三人担任。因为担保人并非债务人，故其既可以用其一般责任财产提供担保，即保证担保，也可以用自己的特定财产提供担保，即抵、质押担保。在第三人担保中，当事人之间的权利义务关系要比本人担保复杂得多，而且担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。实践中，抵押、质押既可以是本人担保，也可以是第三人担保；留置、定金只能是本人担保，而保证必须是第三人担保。
根据担保方式是否单一的不同，担保分为单一担保和混合担保。
单一担保是指担保人仅以一种方式提供担保，如对同一债权，担保人只提供保证担保或者只提供抵押担保。在单一担保中，当事人之间的关系相对比较简单，不涉及多个担保方式下债权人行使担保权实现债权的顺序问题。混合担保是指由两个以上担保方式所提供的担保，如对同一债权，既有保证担保，又有抵押担保或者质押担保；而且，还可能存在债务人担保和第三人担保同时出现的情形。所以，混合担保中集中了担保法理论中的三个主要难题，即债权人实现债权的顺序、担保人之间相互追偿、担保人免责，此三项问题我们将专章于混合共同担保进行讨论。
根据担保人的人数或担保物的数量，担保分为单独担保和共同担保。
单独担保是指债权仅有一个保证担保或物权担保，如对同一债权，保证人一人提供的保证担保，抵押人或者质押人以一物设立的抵押担保或质押担保。在单独担保中，仅涉及担保人与债权人、债务人之间的简单关系，不涉及担保人之间的关系。
共同担保是指担保人为两人以上或担保物为两物以上的担保，如保证人为两人以上的共同保证，两个物以上的共同抵押或共同质押。在共同担保中，由于担保人或担保物较多，因而更有利于债权的实现。但是，需要处理的多个担保之间的关系则更为复杂。
反担保是相对于本担保而言的特殊担保类型，是指债务人或第三人为确保担保人在承担担保责任后实现其对主债务人的追偿权而设立的担保。在类型上，反担保包括保证、抵押、质押担保，一般不会涉及定金，而其相对于一般担保具有如下特点：
1.反担保以本担保的存在为前提。反担保作为一种特殊的担保类型，亦具有从属性，只有本担保存在，且本担保的担保人承担担保责任后，其才能作为反担保权人行使反担保权。如果本担保不成立、无效或被撤销的，除非反担保关系的当事人约定亦就本担保的无效、被撤销的情况下本担保承担的法律责任提供担保，否则反担保人不承担任何担保责任。
2.反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三担保人，即本担保的担保人，也是追偿权的债权人；反担保人既可以是本担保的债务人，也可以是债务人以外的第三人。
3.反担保所担保的债权是本担保担保人在承担担保责任后对债务人的追偿权，而该追偿权属于附延缓条件的未来债权，只能是在满足本担保担保人承担担保责任这一条件时才能产生。
【问题7】反担保权的行使，是以担保人承担担保责任为前提的吗？
蓝星公司向银行借款，应银行的担保要求，与红星融资性担保公司达成《委托担保合同》，由红星公司就该笔借款向银行提供保证担保（连带责任保证）。对于担保方案，当事人之间存在以下两个选择：（1）在蓝星公司用自己的一套房产就该笔借款提供抵押担保的同时，红星公司提供保证担保，之后再由蓝星公司用该套房产向红星公司的保证担保提供抵押反担保；（2）仅由红星公司就该笔借款提供保证担保，而由蓝星公司用房产向红星公司的保证担保提供抵押反担保。后，当事人选择方案二。但是，在蓝星公司无力清偿到期借款本息的情况下，银行实现担保权利遇到了问题：红星公司因为资金紧张，根本无力代偿本息以履行保证责任，而作为物的担保的房产仅仅是反担保，银行不是反担保抵押权人，无权行使；同时，因为担保公司尚未承担保证责任，故其也无法对房产行使反担保抵押权，故债务清偿陷入僵局。
分析：反担保实际上是担保人因承担担保责任后，对债务人实现追偿权时的担保，属于追偿权的从权利。在没有因承担担保责任而产生追偿权的情况下，担保人无权行使反担保权利。故，反担保权的行使，是以担保人承担担保责任为前提的。实践中，P2P网络借贷平台公司经常会遇到这样的问题，因为P2P公司在线撮合的借贷关系往往是一个借款人、多个出借人的借款关系，本质上是多个借款法律关系，为此P2P网络借贷关系办理债务人的抵、质押物担保在实际操作中非常困难，几乎不存在可操作性。一般情况下，都是由一家担保公司就P2P网络借贷提供保证担保，然后由借款人（债务人）向担保公司提供抵、质押反担保。如此一来，就会出现上述难题。如果不是网络借贷这种特殊的借贷业务模式，那么较佳的方案是上述第一种担保方案，即反担保人在向担保人提供反担保的同时，还就主债务关系提供担保。在这种模式下，即使担保公司无力承担担保责任，债权人还可以就物的担保实现债权。但需要注意的是，在债务人提供物的担保的情况下，债权人须排除人保主体的顺位利益，即约定债权人有权利径行向保证人要求承担保证责任，而不必先就债务人提供的物的担保实现债权。
反担保和本担保虽然都属于担保的范围，但二者因设立目的的不同而存在诸多差别，具体表现为：
1.二者担保的对象不同。本担保所担保的对象是主债权，而反担保的对象则是担保人在承担担保责任后的追偿权，属于一种附延缓条件的未来债权。
2.二者的当事人不同。在本担保中，担保权人是主债权人，担保人是主债务人或者第三人；而在反担保中，担保权人是承担了担保责任的担保人，担保人可以是主债务人，也可以是第三人。
3.二者的担保方式不同。在本担保中，担保方式可以是保证、抵押、质押、留置、定金，还可以是让与担保或所有权保留这些非典型担保，即担保可以是依法律规定而产生的法定担保，也可以是依当事人约定而产生的约定担保；而在反担保中，担保方式只能是保证、抵押、质押。
4.二者的担保责任承担条件不同。在本担保中，担保人承担担保责任的条件是债务人不履行债务或当事人约定的实现担保权利的情形；而在反担保中，担保人承担反担保责任的条件是本担保担保人承担担保责任，这是一种法定条件或情形，当事人不得另行约定。
反担保也是一种担保，具有促进资金融通、商品流通、保障本担保担保人追偿权实现的意义，有利于维护担保人的利益，并促成本担保。在市场经济体制下，市场主体从自身的利益出发，一般不愿意为债务人提供担保，但通过反担保制度，担保人的利益就有了可靠的保障，担保人可以放心地为债务人提供担保，从而有助于担保关系的设立。
涉外担保是指中国境内机构与境外民事主体，包括法人、自然人或其他组织达成的担保法律关系。根据国家对涉外担保是否进行限制，分为对外担保和对内担保。对于对外担保，根据《境内机构对外担保管理办法》第二条之规定，即“中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务”。在对外担保中，境外债权人实现担保权利，将会使中国境内资产绕过国家外汇管理事先批准的相关规定而转移至境外，所以国家出于经济管理的需要给予严格的限制。实践中，经常发生境内民事主体以“内保外贷”等不合法的形式将境内资产转移至境外的情况，国家对于对外担保的管理正是为了防止这种情况发生。
国家对于对外担保的管理和限制，分别规定在《中华人民共和国外汇管理条例》《境内机构对外担保管理办法》等国家外汇管理制度，以及最高人民法院《担保法司法解释》中。
1.国家对对外担保的管理
根据国务院颁布的《外汇管理条例》第十九条之规定，即“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，对外担保应当向外汇管理机关申请批准，是一项须经批准的法律关系。
对于境内机构如何向外汇管理机关申请对外担保等问题，《境内机构对外担保管理办法》《境内机构对外担保管理办法实施细则》有详细的规定，本书因篇幅所限，仅就部分内容进行论述。根据《境内机构对外担保管理办法》第二条第一款之规定，对外担保在类型上包括：（1）融资担保；（2）融资租赁担保；（3）补偿贸易项下的担保；（4）境外工程承包中的担保；（5）其他具有对外债务性质的担保。在担保方式上，对外担保包括以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，符合《担保法》的抵、质押担保，以及各种形式的向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）出具的以“当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务”为内容的承诺书、保证书等。另外，该办法第二条第二款明确禁止担保人以留置或者定金形式对外提供担保。根据《境内机构对外担保管理办法》第十二条之规定，“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保”，该条中的外汇局系指中国人民银行在该办法第三条中授权就对外担保审批、管理和登记的国家外汇管理局及其分、支局。
2.《担保法》中对外担保行为效力的规定
《担保法》并非国家管理经济事务的行政管理性质的法律、法规，所以该法并不会从办理对外担保审批手续的要求、程序的角度就对外担保作出规定，而是从未经审批的对外担保行为的效力入手加以规定的。根据《担保法司法解释》第六条之规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
担保合同系担保关系双方当事人就担保达成的民事法律行为，一般情况下，双方当事人一旦达成合意，并满足书面形式的要求，担保合同即告成立并生效。但是，在对外担保法律关系中，担保合同除了满足书面形式之外，还须得到外汇管理机关的批准。所以，对外担保合同的生效要件应当是合意+书面形式+批准。
根据《合同法》第四十四条第二款，即“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，《外汇管理条例》第十九条之规定，以及《合同法司法解释（一）》第九条，即“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”，未经外汇管理机关批准的，也未在一审法庭辩论终结前办理批准手续的，人民法院应当认定对外担保合同未生效。
实际上，在对外担保纠纷中，因为未满足审批的强制性规范要求而认定对外担保合同不成立或不生效没有裁判上的意义；故，在司法实践中，人民法院对于未经审批的对外担保合同，通常情况下是认定根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定认定无效，并根据《担保法司法解释》第七、八、九条就对外担保合同无效的法律后果作出裁判。在法学理论上，上述条款实际上是关于民法理论中的缔约过失责任。
担保合同无效，域外债权人是否可以就已经办理抵、质押登记的抵、质押物主张善意取得抵押权、质权。对于这一问题，我们认为，担保人未经审批的对外提供担保的行为并不是善意取得制度中的无权处分，所以并不能适用善意取得的相关制度。另外，《外汇管理条例》中对外担保须经审批的法律规定是一项公开的法律规定，债权人在主观上不存在善意的可能性，自然也不能“善意取得”。也正是因为《外汇管理条例》的公开性，人民法院就未经审批的对外担保纠纷作出裁判时，一般都会将合同无效的责任在担保权人和担保人之间进行平均分配。
【问题8】如果对外担保当事人未经审批即签订涉外担保合同，其法律后果如何？
农银公司与俊兴投资有限公司（以下简称俊兴公司）自1995年至1996年在香港签订了《抵押贷款协议》《信用证融资抵押协议》等四份融资协议，三星车桥公司向农银公司出具了《不可撤销担保书》，并用广东省阳江市的几宗土地的使用权提供抵押担保，且办理了抵押登记。农银公司是一家拥有香港放债人牌照的香港登记的有限公司，俊兴公司也是一家香港公司，而三星车桥公司是在广东省阳江市的一家公司法人。上述对外担保，均未经过国家外汇管理机关的审批。
分析：本案是最高人民法院二审审理的对外担保的典型案件，因为是未经审批的对外担保，所以担保合同属于无效合同。最高人民法院认为在对外担保合同因未经审批而无效的情况下，应当由担保权人和担保人根据《担保法司法解释》第七、八、九条的规定分担合同无效的损失。本案中，债权人认为外汇审批或登记的手续应当由担保人完成，故主张其对担保无效不负有任何责任。对此，最高人民法院在其作出的（2004）民四终字第23号民事判决书中认为：“根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的”；也就是说，债权人（担保权人）不可能基于不知晓应经审批的法律规定，而主张对合同无效无责任，也不能主张其善意取得抵、质押权。
此外，在《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发 〔 2010 〕 25号）对金融资产管理公司利用外资处置不良债权业务中，外资通过收购金融资产管理公司的债务在事实上成为担保权人，相应地对内担保事实也转变为对外担保，该担保合同是否因未经审批而无效的问题给出了处理意见。最高人民法院认为，“如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发 〔 2004 〕 119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效”。也就是说，在利用外资处置不良资产中，只要满足以下事项，该担保即不会因未经审批提供对外担保而无效：（1）通知原债权债务合同的担保人；（2）外国投资者向外汇管理机关办理不良资产备案登记；（3）在提交不良资产备案登记的材料中注明担保的具体情况。
涉外担保是法律关系的主体、内容以及客体（标的物）具有涉外因素的涉外民事法律关系，存在法律适用的问题。其中，法律适用分为程序问题的法律适用和实体问题的法律适用。
1.程序问题的法律适用
根据《民事诉讼法》第四条之规定，即“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”。也就是说，只要当事人将涉外担保纠纷提交我国领域内人民法院审理的，从管辖、送达、取证、证据、审理到执行的所有程序性问题都必须遵循《民事诉讼法》的相关规定，这事关我国的司法主权，不容置疑。需要注意的是，人民法院就当事人之间的实体法律问题选择适用具体的法律制度时，所依据的法律也是程序性法律制度。例如，中国债权人和美国的担保人达成《保证合同》，在人民法院选择并判断应当适用中国法律或美国法律时，其所依据的法律制度在性质上也属于程序性法律制度，也应当适用中国法律。
《民法通则》第八章第一百四十二条第一款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”该章即规定涉外民事法律关系的法律适用问题。实际上，该章在内容上涉及的是程序性问题，从体系上讲不应当出现在《民法通则》这样的实体法律制度中。所以，《民法总则》第十二条“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定”，该条规定中的“法律”主要是指《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法就涉外法律关系的适用问题作了详细规定。
2.实体问题的法律适用
在《法律适用法》中，涉外担保法律关系中有关实体问题的法律适用，依据担保关系的特征，我们认为应当主要有以下规则：
（1）根据《法律适用法》第四条之规定，即“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。凡是涉外担保关系涉及我国强制性规定的，应当适用该强制性规定，当事人不得通过法律选择的约定排除中国强制性规定的适用。前述《外汇管理条例》是一部行政法规，而不是法律，所以在实践中是否能根据该条例直接认定未经审批的担保合同无效，存在疑问。我们认为，《法律适用法》第四条中的“法律”也应当包括行政法规。因为，即使不能直接适用《外汇管理条例》，也可以考虑根据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，间接适用该条例认定担保合同无效。
需要注意的是，根据现行《外汇管理条例》第五十三条之规定，即“非金融机构经营结汇、售汇业务，应当由国务院外汇管理部门批准，具体管理办法由国务院外汇管理部门另行制定”。中国人民银行制定并颁布《境内机构对外担保管理办法》是一项授权性立法，所以该办法在效力上应视为国务院颁布的行政法规。结论是，人民法院可以根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，适用《境内机构对外担保管理办法》认定合同的效力。
【问题9】对外担保中，当事人关于适用域外法律的约定是否有效？
S.O.E.（集团）香港有限公司（以下简称SOE集团）向中国银行（香港）有限公司（以下简称香港中行）借款，住所地在广东省汕头市的海洋集团（SOE集团母公司）、自然人李某某分别出具《保证函》《担保书》，承诺承担“一项连续性的保证，有效期直至借款人所欠一切款项全部偿还给贷款人为止”，并称“本《保证函》根据香港特别行政区法律解释、管辖”。后SOE集团无力还款，香港中行起诉至广东高院。请问，该案中有关法律适用的约定是否有效？
分析：广东高院在其就本案“汕头海洋（集团）公司（以下简称海洋集团）、李某某与中国银行（香港）有限公司（原中国银行香港分行）担保合同纠纷一案”作出的（2006）粤高法民四初字第7号民事判决中认为：“海洋集团、李某某分别出具的担保书约定，保函受香港特别行政区法律管辖，该担保行为具有对外担保的性质，《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第六条规定，为境内机构对外提供外汇担保，应报担保人所在地外汇管理部门审批，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十条‘依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益’和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条‘当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力’的规定，上述约定属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，在中华人民共和国内地法域内不具有法律约束力。”上述判决内容很明确，即在强制性规定的情况下，当事人不得通过约定排除我国强制性规定的适用。在该判决书中，广东高院适用了《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，而根据中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第十九条的规定，《境内机构对外提供外汇担保管理办法》已经于1996年10月1日废止，该院在法律适用上存在错误。
后，当事人就该案上诉至最高人民法院，最高人民法院在其就本案作出的（2011）民四终字第17号民事判决书中认为：“1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定：‘提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。’……2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。’该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李某某与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。”结合上述判决内容，我们对该案的法律适用作如下说明：
该案的法律适用分为两个层次：第一，在香港法律和内地法律之间，应当如何确定所适用的法律；第二，如果确定适用内地法律，那么应当适用哪一部具体的规范性文件。
关于第一个层次：（1）《法律适用法》是一部规定程序性质裁判规则的法律制度，其是否适用不是以具体民事行为发生的时间加以确定，而是以法院审理时该部法律是否有效为具体适用标准。是以，该法在广东高院审理时，并未具体适用该法；而最高人民法院审理该案时，《法律适用法》已经实施，故应当适用该法。
（2）《法律适用法》虽然在第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，但是在第四条中规定，如果中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，那么直接适用该强制性规定，而不能适用当事人选择的法律。
结论：在本案中，是否根据《法律适用法》排除当事人之间“适用香港法律”的选择约定，取决于我国对当事人之间的实体问题是否存在强制性规定。
第二个层次：海洋集团和李某某的担保函，是当事人提供担保的具体民事行为，该行为应当适用哪一部规范性文件要看该行为发生时的法律制度，而不是法院审理时现行的法律制度。所以，《外汇管理条例》尽管于2008年8月5日，即在最高人民法院审理时已经修订，但是最高人民法院还是适用了1997年1月14日修订的新的《外汇管理条例》。《外汇管理条例》在法律性质上不属于《法律适用法》第四条中的“法律”，最高人民法院在本案中适用《外汇管理条例》认定担保行为的效力，是做“参照”处理，存在一定的瑕疵。但在法律适用上，最高人民法院是遵循“存在强制性规定，即排除当事人法律选择约定”的规则。最终，在排除当事人之间“适用香港法律”的约定后，适用《外汇管理条例》认定担保行为无效，并根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，根据债务人、担保人、债权人的过错在当事人之间分配合同无效所造成的损失。
（2）根据《法律适用法》第三条之规定，即“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。又根据该法第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，债权人和保证人在保证合同中可以约定合同适用的法律，例如香港的债权人甲公司和深圳的保证人乙公司，就可以在保证合同中约定适用香港法律。但是，这里所说的法律选择不能排除第（1）项中国强制性法律规定的适用。也就是说，甲、乙完全可以在外汇管理机关就对外担保事项批准的情况下，约定适用香港法律。
如果当事人没有选择涉外保证合同适用的法律，则应当根据《法律适用法》第四十一条的规定，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。此外，在实践中，还应当正确识别当事人进行法律适用的具体法律关系。例如，广东高院在前文所述“汕头海洋（集团）公司、李某某与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷一案”中，就当事人具体是在哪些法律关系中选择适用法律的问题作出的认定：“虽本案所涉各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》中均有法律和管辖权选择条款，但其清楚地表明此类选择属借贷双方的约定，而非本案（即担保关系）原被告双方的约定，因此上述协议中的法律和管辖权选择条款不能作为确定本案管辖权和准据法的根据”。从该判决内容中，我们认为，相对于借贷融资合同，担保合同具有相对的独立性，担保关系当事人可以在担保合同中自行约定所适用的法律，这也是担保合同独立性的一种表现。所以，在实践中，涉外担保关系的当事人应当注意自行在担保合同中约定应当适用的法律。
（3）对于抵、质押担保，应当：第一，分为对抵押合同、质权合同适用法律，还是对抵押权、质权适用法律。如果是对抵、质押合同适用法律，则适用上述第（2）项规则，在适用强制性规定的情况下，当事人可以选择合同适用的法律。如果对抵押权、质权是否有效设立，应当如何行使以及如何实现等有关担保物权问题进行法律适用，则应当依据《法律适用法》第三十六条、第三十七条的具体规定。
第二，将担保物权分为不动产担保物权和动产担保物权。对于不动产担保物权，根据《法律适用法》第三十六条之规定，应当适用不动产所在地法律，这是一项法律的专属性适用规则，当事人不得通过约定排除该规则的适用。例如，美国的甲公司为中国债权人乙公司，用自己在美国的一处房产提供抵押担保，那么关于该抵押权是否有效设立、抵押物的保全以及抵押权的实现等法律问题均应当适用美国法律。反之，如果抵押之不动产在中国，那么应当适用中国法律。
如果当事人之间的是动产质权，那么当事人可以根据《法律适用法》第三十七条之规定，可以协议选择动产物权适用的法律，如果当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。这里的法律事实上是指具体引起动产质权法律关系发生变化的法律事实。例如，香港的甲公司将一批电视机交给深圳的债权人乙公司以设立动产质权，如果当事人就质权是否有效设立的问题产生纠纷，那么就应当适用内地法律。
【问题10】担保关系为涉外民事关系的，应当适用哪一个国家或地区的法律制度？
协微公司、商贸通公司签订《采购／销售执行框架合同》，约定商贸通公司向协微公司供货。两年后，双方签订《还款协议》，就所欠货款以及履行期限作出约定；同时，协微公司法定代笔人李某某承担不可撤销的个人无限连带担保。后，商贸通公司起诉。关于本案保证关系的法律适用问题，上海市浦东新区人民法院在（2013）浦民二（商）重字第S13号民事判决中认为：“因保证人李某某系美国国籍，故其与商贸通公司之间系涉外担保合同关系。鉴于所担保的主债务发生在中国大陆，担保合同也在中国大陆签署，故中国大陆法律与该担保合同有最密切联系。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，应适用中华人民共和国法律。”
在分析一个担保纠纷应当适用哪个国家或地区法律的问题时，应当将问题分解为两个子问题：第一，应当分析担保关系是不是涉外法律关系；第二，如果是涉外担保关系，那么应当进一步分析该担保关系应当适用的具体法律制度。我们以下面的示例具体说明：
深圳的甲公司向深圳市一家商业银行借款，香港的乙公司就该笔借款提供保证担保，该公司就此向银行出具《保证函》，但要求适用香港法律；同时将自己的一辆同时悬挂香港和深圳牌照的汽车作为质押担保，并向银行交付该汽车，并就此签订《质权合同》，合同中没有约定应当适用的法律。另外，新加坡的丙公司用其在深圳的一套房产提供抵押担保，并办理了抵押登记；美国的丁公司用一张银行承兑汇票提供质押担保，并在背书后在深圳向银行交付了承兑汇票，汇票承兑行为一家美国银行。后，甲公司无力清偿本息，银行在深圳法院起诉要求乙、丙、丁公司承担保证责任。请问，人民法院应当适用哪一国家或地区的法律？
分析：如果担保关系是涉外民事法律关系，那么就会涉及适用法律的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条之规定，笔者认为，可以被认定为是涉外担保关系的情形是：（1）担保关系一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人，或经常居所地在中华人民共和国领域外；（2）物的担保的标的物在中华人民共和国领域外，保证人的资产在域外的不在此列；（3）产生、变更或者消灭担保关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，即担保合同在域外订立。
上述银行与乙、丙、丁之间的担保关系，因为担保人均为域外法人，故在审理过程中均涉及法律适用问题。其中，较为特殊的是香港的乙公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条之规定，即“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，因为上述示例中提供保证担保的是一家香港公司，所以人民法院解决该案的法律适用问题时还是应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）及其司法解释。
在根据上文确定担保关系为涉外担保关系之后，应当根据《法律适用法》确定具体适用哪一国家或地区的法律制度。需要注意的是，案件由中国法院受理，所以应当适用中国的民事程序法，包括《民事诉讼法》《法律适用法》，当事人在合同中约定排除中国民事程序法的适用的，相应条款应属无效。
首先，应当将担保分为债权担保，即保证担保和物权担保。对于保证担保，应当根据《法律适用法》第四十一条之规定加以确定，即“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。在上述示例中，香港的乙公司提供保证担保，如果没有约定具体适用的法律制度，那么就应当适用“最密切联系原则”，即如上述案件中浦东法院在判决中的观点“鉴于所担保的主债务发生在中国大陆，担保合同也在中国大陆签署，故中国大陆法律与该担保合同有最密切联系”。但是，上述示例中，因为双方对法律适用问题有约定，因此人民法院审理该案时应当适用香港法律。
其次，对于物权担保，如上述示例中乙公司提供的汽车质押担保，应当适用《法律适用法》第三十七条之规定，即“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律”。上述示例中，乙公司和银行在《质权合同》中没有就法律适用问题进行约定，结果是应当适用质权有效设立时汽车所在地法律制度，即中国内地的法律制度，如《担保法》《物权法》。
再次，对于丙公司提供的房产抵押担保，应当适用《法律适用法》第三十六条之规定，即“不动产物权，适用不动产所在地法律”，应当适用中国内地法律制度。此项对应的是《法律适用法》中的法律专属管辖，类似《民事诉讼法》中的不动产专属管辖，当事人不得在合同中通过约定排除中国内地法律的适用。
另外，对于丁公司提供的银行承兑汇票质押，不应当适用《法律适用法》第三十九条之规定，即“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”，因为这一法律适用规则一般是适用于确定有价证券的有效性，或其他与承兑行的承兑义务有关的法律纠纷。丁公司提供的银行承兑汇票质押，本质上涉及的是一种权利质权，即持票人要求承兑行无条件兑付的债权关系，故应当适用《法律适用法》第四十条之规定，即应当适用中国内地法律制度。如果在实现该票据质权过程中，涉及票据是否有效，承兑行的承兑义务，以及在无效的情况下，持票人或质权人对前手的追索权的，则不再是担保纠纷，而应当是票据权利纠纷，应当适用《法律适用法》第三十九条之规定。
最后，如果担保物权未有效设立，例如乙公司就质押汽车签署《质权合同》后未交付汽车，丙公司签署《抵押合同》后未办理抵押登记，以及丁公司签署《质权合同》未背书且交付质押票据，进而引发纠纷的，那么担保关系仅仅停留在合同阶段，人民法院在审理过程中还是应当适用《法律适用法》第四十一条有关合同纠纷的具体法律适用规定。