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债的担保，是指在债权债务关系中，用以保障债权人的债权得以实现的法律措施。根据《担保法》的规定，担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置五种法定类型。
依照传统的民法理论，民事权利是一种利益，是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段，是民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。相对于物权、知识产权等无须他人主动配合即可通过权利人的支配行为得以实现该权利所对应的利益的支配权而言，债权是特定的债权人请求特定债务人完成一定行为的权利，债权的实现须有债务人的配合。在债务人不完成特定行为，即不履行义务的情况下，债权人之债权有无法实现之虞。为了确保债权得以实现，债权人要求债务人提供一定的担保财产，在债务人不履行债务时，通过对担保财产行使担保权利，最终实现债权。
【问题1】何为债的担保，其有何功效？
甲公司与乙装修公司达成施工合同，约定乙公司于合同签订后两周内使用特定涂料粉刷甲公司的办公用房，乙公司未按期履行合同的，合同自动解除。合同签订后，乙公司按合同约定向甲公司缴纳一万元履约定金，但直到合同履行期限届满，乙公司也未履行合同。事后查明，乙公司因高价承揽了丙公司的施工工程，因而导致无法履行其与甲公司的合同。请问，一万元的履约定金性质为何？
分析：在上述实例中，甲、乙约定的施工合同是一个附解除条件的合同，甲公司以合同约定的施工费交换乙公司的施工行为，而乙公司缴纳的一万元定金是乙公司用于向甲公司履行施工合同约定的施工义务的担保。根据我国《担保法》第八十九条的规定，债务人给付定金而不履行合同约定的，无权要求返还定金，故甲公司可以没收乙公司的一万元定金不予返还。于是，因为定金担保的存在，甲公司无须担心乙公司不履行合同，也不必费时费力地就乙不履行债务而另行要求其承担违约责任。如果进一步观察甲公司所掌握的对乙公司权利类型，并且将合同义务和违约责任项下的义务分别作为合同的一级义务和次级义务，就会发现，债权人行使担保权，并不是实现合同的一级义务，而是实现次级义务，这也是为什么《担保法》第二十一条就担保给出的默认范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”。换句话说，所谓担保，是指在债务人不履行债务时，债权人实现其合同次级义务的法律保障措施。
债权债务关系成立后，债务人的全部财产就成为债权实现的保证，其全部财产也即成为所谓的“一般责任财产”，该财产的范围大小事关债权是否能够顺利实现，也即债的一般担保。在实践中，这种担保形式在保障债权实现方面有明显的缺点：第一，它并不特别针对某一具体的特定债务，而是适用于担保债务人对外的全部债务，这些债务对应债权的债权人在就债务人的全部财产实现债权时，并不具有相对于其他债权人的优先性。第二，债权人在债务存续期间，虽然在特殊情况下，债权人能够依据代位权、撤销权阻止债务人不当处置自己财产的权利，但上述两项权利的适用条件过于严苛，而且受制于债权的相对性质，从而导致债权人通常并不能够直接地、物权支配性地阻止债务人处置自己的财产，以避免债务人的一般责任财产的不当减少。
对于债务人一般责任财产的不当减少，我国《合同法》第七十三条、第七十四条分别为债权人安排了代位权和撤销权两项制度，债权人可借此对债务人的一般责任财产进行保全。实践表明，因为上述两项制度对债权人利益的保护在效果上非常有限，程序上非常烦琐，所以债权人往往倾向于采取债权担保措施保障债权实现。
【问题2】何为债的保全，债的保全在制度上相较于债的担保有何不足？
甲向乙借款十万元，无担保。在借款期限届满之后，债务人将自己仅剩的财产——一套价值十万元的房产，作价五万元转让给丙，导致乙只能半数清偿甲的借款本金。甲应当如何依法维护自己的权利？
分析：在本案中，乙的个人财产的多寡，直接关系到其是否能够按期向甲还本付息，或关系到甲的债权的实现。在合同法中，为避免债务人财产的不当减少造成对债权人的损害，给出了债的保全制度，即《合同法》第七十三条、第七十四条的代位权和撤销权制度。这两项制度规范的是两种情况“该要的不要”和“不该少的少了”，本案中的情形属于后者，甲可以根据《合同法》第七十四条行使撤销权，撤销债务人乙低价转让房产的行为，使乙的一般责任财产在数量上回复至十万元。但这一手段在实践中的效果非常有限，主要表现在：第一，须至债务人处提起撤销权之诉，此处属于专属管辖，甲、乙借款合同中有关法院管辖的条款不能适用，而且是否可以适用代位权、撤销权制度须经人民法院通过诉讼程序进行审查。第二，条件非常苛刻，根据《合同法》和《合同法司法解释（二）》：（1）甲须证明乙低价转让行为导致其无力履行还本付息义务，即有损于债权；（2）须证明受让人丙知晓乙低价转让，且知晓该转让行为对债权人造成损害；（3）须证明以明显不合理的低价转让房产，即以不足房产价值百分之七十的价格转让房产。第三，无论是代位权还是撤销权均形成对合同的相对性原则的突破，涉及对债务人财产处分自由的限制和对受让人合法权益的保护，故各级人民法院在代位权、撤销权问题上均持谨慎立场，实践中大量的判例也证明了这一点。
但是，如果甲、乙在达成债权合意时，在乙的上述房产之上设定抵押权，那么：第一，甲可以出于保障债权实现的目的而有效阻止乙不当处分该房产，这也是抵押权作为价值支配权的本质特征之一；第二，在甲实现债权时，可以就该房屋的价值相对于其他一般债权人优先受偿。所以，在可能的情况下，设定债的担保是债权人达成债权债务关系时，优先考虑的权利保障措施。
除了债务人用其所有财产对债权提供一般担保之外，我国现行法律还为债权人提供了特别担保制度。根据我国《担保法》《物权法》的规定，特别担保包含两种情况：第一，设定债权性质的保证担保，将担保债权实现的一般责任财产范围从债务人财产扩大至保证人的一般责任财产；第二，设定物权性质的物权担保，即将债务人或第三人的特定财产作为担保财产设定担保物权，从而因为物权的优先效力在该担保财产上获得相对于其他债权人的优先权。
本书中的担保，除特别说明之外，均指债的特别担保。在特别担保法律关系中，特别担保所担保的债权被称为主债权，而基于特别担保形成的权利，包括保证债权、定金债权、抵押权、质权、留置权，统称为担保权，其中既有债权，也有担保物权；而提供特别担保的主体被统称为担保人，主债权人相对于担保人被统称为担保权人。
【问题3】如何在实践中正确认定具体的担保类型？
自然人甲向乙借款，甲向乙出具保证函，保证按期还本付息，第三人丙就该笔借款提供连带责任保证担保，债务人甲用自己的一张定期大额存单、丁用自己的摩托车提供质押担保，各方分别签署《借款合同》《保证合同》《质权合同》，甲将定期存单背书后交给乙，丁将自己的摩托车交付给了乙。在该担保法律关系中，作为债权实现担保的有哪些？
分析：在实践中，区分具体担保类型的标准主要是区分用于提供担保的财产。在上例中，债务人甲的所有财产是债权的一般责任财产，本身即用于清偿债务，债权人乙无优先受偿的权利，故甲向乙出具的保证函没有任何法律上的实际意义。结论是，第一，债务人不能就自己的债务提供保证担保，上例中的担保函并非《担保法》规定的任何一种担保类型；第二，保证人丙的所有财产也是担保财产，虽然债权人乙就该财产也无优先受偿的权利，但因为该财产系债务人甲所有财产之外的担保财产，故为特殊责任财产，保证担保也系特别担保；第三，债务人甲提供质押担保的大额存单虽然属于其所有财产中的特定财产，但相较于一般担保，债权人乙就该部分财产拥有优先受偿权，故该担保为特别担保；第四，出质人丁提供质押担保的摩托车系债务人甲所有财产之外的特定担保财产，债权人乙就该摩托车拥有优先受偿权，故该担保亦为特别担保。
应当注意的是，丁并不是用自己的所有财产提供担保，仅仅是用自己的特定财产摩托车提供担保，丁仅在该特定财产范围内承担担保义务，这在本质上是一种有限责任；而保证人丙系用自己的所有财产提供担保，所以保证责任在本质上是一种无限责任。
债的担保是为保障债权的实现而设立的，它具有如下不同于其他民事权利制度的属性：
债的担保具有从属性，又称担保的附随性，是指债权担保的成立和存续，尤其是后者必须以一定债权关系的存在为前提。除特殊情况（最高额保证、抵、质押）之外，担保均是为具体而特定的债权关系而设定，或于债权关系成立的同时设定，或于债权关系成立后设定；担保所形成的担保权不能离开债权关系独立存在，也不能单独转让，并且会随债权关系的消灭而消灭。从权利的类型来看，担保权是从权利，而债权是主权利，两者之间是主、从权利的关系。
债的担保具有补充性，指债权人所享有的担保权，相对于债务人的债务履行义务，仅具有补充性，最终真正承担债务的是债务人。债的担保的补充性表现在：第一，担保人原则上是在债务履行期限届满，主债务人未履行债务的情况下才需承担担保责任；第二，债权人只能就债务人未履行的债务部分要求担保人承担担保责任，债务履行情况事关担保义务的履行；第三，在担保人向主债权人履行担保义务之后，有权向主债务人追偿，由主债务人最终承担债务。
债的担保具有相对独立性，是指担保人和主债权人之间的担保关系对于主债权具有相对独立性，主要表现在：（1）一般情况下，主债权人只能继受取得担保权（抵押权、质权、定金债权），须就此与担保人遵循契约自由原则达成合意，该合意在内容上相对独立于主债权关系；（2）担保人虽系在主债权范围内承担担保义务，而担保义务的具体范围由担保人和主债权人自行商定，不必和所担保的债务范围完全相同；（3）债的担保具有无因性，除非主债权人有明确的相应意思表示，担保人提供担保的动机不影响担保的效力；（4）担保人除了拥有主债务人源自主债权关系的抗辩权，而且还享有自身的源自担保关系的抗辩权，如一般保证中的先诉抗辩权；（5）主债权关系的无效、可撤销和有效存续会影响担保关系的有效存续，但是反过来担保关系的有效存续不影响主债权关系的存续。
【问题4】如何认识担保权的相对独立性？
1.自然人甲向乙借款，丙就该笔借款的借款本金提供一般保证担保。借款合同到期后，甲未履行还本付息义务，乙如何要求丙承担担保责任？
分析：债务人甲到期未还本付息，乙有权要求保证人丙承担保证责任，但因为丙提供的是一般保证担保，故丙有权就乙要求其履行担保责任的要求提出先诉抗辩权；即待乙向甲主张实现债权，并就甲的财产进行“检索”，仍然无法实现债权的情况下，乙才能真正有权要求丙承担保证责任。另外，乙只能根据其与丙签订的保证合同要求丙承担保证责任，而该合同约定丙的担保责任范围仅仅是借款本金，不包含利息，故乙只能要求丙就借款本金承担担保责任。
2.自然人甲向乙借款，针对乙提供担保的要求，甲与丙协商请求丙就该笔借款承担连带责任保证担保，但丙就此要求无偿使用甲的门面房一年，甲同意。为此，各方分别达成《借款合同》《保证合同》《房屋借用合同》。事后，在甲向丙交付房屋之前，该房屋因为地震倒塌。借款合同到期后，甲未能向乙履行还本付息义务，在乙要求丙承担连带保证责任时，丙辩称其未拿到《房屋借用合同》的房子，让其承担保证责任很冤枉，故其无须履行担保义务。请问，丙的说法是否于法有据？
分析：在上述实例中，无偿使用房屋系丙提供保证担保的动机，动机是否能实现不影响其根据《保证合同》向主债权人乙承担担保责任，故其说法于法无据。如果在保证合同中，乙、丙就将丙实际使用房屋一年设定为丙承担担保责任条件的事项达成一致，那么保证合同属于附条件的法律行为，应属有效，则丙在房屋倒塌，无法使用房屋的情况下，有权拒绝就甲对乙的债权履行担保责任。
市场经济说到底是一种信用经济，缺乏信用寸步难行，而信用基础在这里可以是知识产权、企业声誉、荣誉等无形资产，也可以是土地、货币、机器、矿产等实物资产，甚至还可以是权益或者权威机构的信用评级。债务人的信用大小直接关系到债权人与其开展交易的意愿和规模，也就是债务人能够承担的债务大小。可以说，信用不足往往是一个企业自身发展的重大“瓶颈”。在金融信贷领域市场化之后，银行等金融机构为了规避自己的风险，都需要贷款企业提供债务担保，而就某一项债务提供担保，被认为是一种对债务提供的增信措施。这一情况在一般的交易领域内更是如此，如招投标需要投标担保，买卖交易需要履约担保，甚至在司法程序中，当事人提出保全申请都需要向法院提供保全担保。由此可见，担保不仅与信用有关，而且也可以帮助中小企业融通资金，破除自身信用不足造成的发展瓶颈，获得发展所需的资金。从这个角度来看，担保的社会功能就可以归纳成一个递进序列：第一，信用中介；第二，融通资金；第三，促进交易。
担保在实践中也有其消极的一面：在金融信贷领域，担保作为一种增信措施在被大规模应用之前，债务人自身的诚信状况、财务状况、行业前景，以及盈利状况和能力是银行决定是否出借款项的核心要素，这些成为衡量一个企业信用的标准。担保被广泛应用之后，银行就自觉不自觉地将这一核心从债务人的自身信用转移到了担保资产之上，从对债务人总括性的信用审核转移到对某一具体债务关系中的担保资产价值数量、流动性等的审核上。这样，通过银行进行的资金流转和调配不是基于企业自身和其经营状况审核的结果，而是基于对担保资产审核的结果。其结果，一方面，会造成资产，尤其是那些能够成为担保资产，价值波动不大且可能出现投资回报的资产，例如土地、房产等资产的价格虚高；另一方面，会造成银行无法有效完成对中小企业，尤其是中小高科技初创型企业的资源配给，这在一定程度上会造成资源的错配。
【问题5】担保制度如何造成资金的错配？
甲、乙两企业分别计划向丙银行申请贷款。甲企业属于初创型轻资产企业，有强大的研发团队，发展潜力巨大，但是没有可供抵、质押的担保资产；乙企业从事传统夕阳产业，虽然没有什么大的发展潜力，但是因为历史的原因有可供抵押的建设用地使用权。在这种情况下，丙银行会将自己有限的信贷资金出借给哪一个企业？
分析：趋利避害是市场经济主体的自发、自觉行为。在上述实例中，因为抵押资产的存在，丙银行一般会将自己有限的信贷资金出借给乙企业，这一点无可厚非。从产业结构调整和整个社会的发展角度出发，完全市场化的金融市场根本无法解决这一问题，这既是国家屡次强调信贷市场应当向中小企业倾斜，但仍收效甚微的原因，也是国家大力发展私募投资和风险投资的主要动因。
担保权中的担保物权，是一种价值支配权，担保物的价值通过其所担保的债权关系确定，其价值数量与债权关系的债务数量正相关。在很多情况下，债权关系的成立直接取决于债务人是否提供担保物权。所以，从担保和债权的关系上看，担保制度拥有盘活资产的功能。从经济学的国家货币总量理论出发，即一个国家发行的货币总量，和这个国家生产的商品正相关，甚至是一一对应。这是一个简单的经济学规律，但是在担保制度产生后，货币总量就不仅和这个国家生产的商品总值有关，而且和可用于担保的物的价值总值有关。因为，任何物权担保关系中的担保物，最终都可能会面临债权人实现债权时的拍卖、折价、变卖，进而成为商品的可能性，这也是为什么担保物都必须具备流通性，从理论上讲任何能够自由流通的物都可以作为担保物权的标的物。在我国，广大农村的宅基地、宅基地上房屋以及承包土地的经营权成为担保物如今还受法律规定的限制。如果国家修订法律，允许这类资产成为抵押资产，那么就意味着，一方面，这些资产在事实上获得了流通性，成为商品；另一方面，这些资产成为抵押物，会使得我国的货币发行总量直线上升，因为这些资产通过担保制度被盘活了。