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根据我国公司法理论，公司提供担保，即是公司用公司的所有资产提供保证担保，或者用公司的特定资产（不动产、动产、权利）提供抵、质押物权担保。在公司提供担保事务上，理论和实务界存在诸多争议，因此我们单辟一节给予重点论述。
从法律性质上讲，我国《公司法》系我国法律对于公司法人这一特殊商事主体的主体法律制度，《公司法》第一条开宗明义即通过规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”，言及公司法的立法宗旨，即在功能上主要用于规范公司组织和行为。所以，《公司法》作为公司这一商事主体的组织法，仅仅对于公司如何用自己的资产提供担保的问题，给出了程序性规定，也即《公司法》第十六条：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
我们对审判机关对公司担保纠纷案件作出的判决进行梳理后发现，在实践中，怎么理解上述规定，是各级法院认定公司签署的担保合同效力的关键问题。关于这一点，最高人民法院在其就“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审案”作出的（2012）民提字第156号民事判决书中的观点非常具有典型性，最高人民法院认为：“上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。”也即是说，《公司法》第十六条的规定，意在保护公司中小股东，防止大股东、实际控制人借助控制地位侵害中小股东的权益，目的是规范公司自身的行为，不具有外部效力，更不能借此危及外部债权人的利益。对于公司借担保合同与公司外部主体建立起来的担保法律关系还须回到与担保行为本身有关的法律制度中，因为签订担保合同的行为系民事法律行为，故与担保行为本身有关的法律制度包括《民法总则》有关法律行为效力的规定，《合同法》有关合同效力，以及《担保法》及其司法解释有关担保行为效力的法律规定。
在长期的司法实践中，在公司提供担保出现最多的问题是，公司在法定代表人或其他管理人员违反《公司法》第十六条向债权人提供担保时，是否承担担保责任的问题。关于这一点，在2007年全国民商事审判工作会议上，时任最高人民法院民二庭庭长的宋晓明法官在接受记者采访时，所表达的观点具有借鉴意义。宋庭长认为：“对于《公司法》第十六条就公司担保所作的规定，应当从以下两个问题进行理解：第一，公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力？第二，违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任？”在接下来的访谈中，宋庭长仅就第一个问题表达了自己的观点。
对于第一个问题，宋庭长表示，“实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人”。也即是说，公司提供担保的行为不符合公司章程，通常不能对抗担保债权人。在这一原则下，宋庭长将公司提供担保，以债务人身份为标准分为两种情形：（1）公司对外提供担保；（2）公司为公司内部人员提供担保。并在此分类之下，再次给出认定担保关系效力的原则，即在法律效果上，“公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持”。根据这一观点，除非涉及公司内部人员，否则公司违反公司章程提供担保的，一般应认定担保关系有效。而什么是“公司内部人员”？宋庭长认为应当分为两种情况：（1）公司对内为公司股东、实际控制人提供担保；（2）公司为公司董、监、高提供担保。
对于第一种情况，宋庭长认为：“《公司法》第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。”也即是说，如果公司所提供的担保系以公司股东或实际控制人为债务人，那么股东会或股东大会就该担保作出同意决议是该担保协议生效的必要条件，没有股东会或股东大会决议，担保协议将因为违反《公司法》第十六条第二款的强制性规定而无效。
对于第二种情况，宋庭长认为：“公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负注意义务。2005年《公司法》第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意2005年《公司法》第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据2005年《公司法》第一百五十条的规定，如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。”也即是说，如果公司提供的担保系以公司董、监、高为债务人，债权人应当注意2005年《公司法》第一百四十九条的规定，否则担保协议应当认定为不生效，但公司应当承担缔约过失责任，与违反注意义务承担过错责任的债权人一起分担合同无效所造成的损失。在公司承担上述缔约过失责任之后，其可以根据2005年《公司法》第一百五十条的规定，向相关责任人要求承担赔偿责任。
根据最高人民法院宋庭长在访谈中表达的观点，以及我们对近些年审判机关所作司法裁判进行梳理的结果，我们认为，在认定公司所提供担保的效力时，可以进行分类分析，简化问题。
1.以公司提供担保的债务人身份为标准，应分为公司对内担保和对外担保
（1）公司对内担保
公司对内提供担保系指公司就公司股东、实际控制人，或公司董、监、高的对外债务提供保证担保或抵、质押物权担保。此类担保中，又分为为股东或实际控制人提供担保和为公司董、监、高提供担保。
A.为股东或实际控制人提供担保
在担保合同纠纷中，如果是公司为股东或实际控制人提供担保，债权人应当按照《公司法》第十六条第二款之规定，向审判机关提供合法有效的股东会或股东大会决议；否则，公司可以根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”、《担保法司法解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，在证明债权人知道或应当知道的情况下，请求审判机关认定法定代表人代表公司签署担保合同的行为无效，即认定担保无效。
B.为公司董、监、高提供担保
2013年《公司法》第一百四十八条第（四）项“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，也即最高人民法院宋庭长所述“董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易”，该规定在本质上是将公司董、监、高与公司股东或实际控制人做相同对待。所以，在担保合同纠纷中，债权人也应当向审判机关提交同意公司为公司董、监、高提供担保的股东会决议或股东大会决议。
我们认为，对内担保也应当包含公司就关联公司的债务提供担保的情形，这种情形属于《公司法》第二十一条第一款规定的情形，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。例如，甲公司就乙公司向银行的借款提供保证担保，而两公司的大股东为一个民事主体。从表面上看，保证人和债务人之间不存在股东关系，但实际上这种担保常常是公司实际控制人转移资产的方式之一，很容易侵害担保人中小股东的权益。所以，债权人与担保人达成担保合同时，也应当要求担保人出具股东会或股东大会决议。
（2）公司对外提供担保
公司对外提供担保，系指公司对非股东、实际控制人、关联公司以及董、监、高的债务人提供担保的情形。在此类担保的纠纷案件中，公司不得以公司法定代表人违反公司章程或公司授权为由请求人民法院认定担保合同无效，除非其能够对债权人知晓法定代表人越权签订担保合同的“恶意”情形加以证明。
2.以公司提供担保的行为的持续时间为标准，分为即时成立担保和持续成立担保
无论是保证合同，还是抵、质押合同，在本质上都是法律行为。两者不同之处在于，法律规定虽然要求保证合同具备书面形式，但却具体可以采纳保证合同、主债权合同中的保证条款、主债权合同结尾以保证人身份签章以及保证函（或承诺书）四种形式，保证关系在实践中成立并生效在时间上可能非常短。而抵押合同却不同，首先，抵押合同成立的形式没有以抵押人身份签字以及抵押函这两种形式。其次，对于不动产抵押而言，抵押合同成立并生效后，抵押权并未设立，须待抵押登记时方才设立，整个过程持续时间相较于保证担保较长，属于持续成立的担保类型。
所以，在判断公司担保效力时，还应当结合担保的类型加以认定，对于保证合同这种即时成立担保，应当严格按照上述对外、对内担保的要求认定。对于抵、质押担保，还应当结合在办理抵、质押手续过程中，以及抵、质押担保存续期间，担保人公司的态度加以认定。
上述两种分类，仅仅是一种分类处理、简化问题的方式，在本质上还是通过将认定债权人是否存在“知晓法定代表人越权签署担保合同”的“恶意”情形的问题进行分类处理。应当看到，在特殊情形下，如债权人向审判机关提交的担保人公司股东会决议“虚假”的情况下，债权人是否存在“恶意”是非常难以认定的，“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审案”就是典型。在该案中，大连中院、辽宁中院认定债权人存在“恶意”，判决担保合同无效，而最高人民法院在获得关键证据后则认定债权人不存在“恶意”情形。最高人民法院在审理“贵州丰鑫源矿业有限公司、湖南省中小企业信用担保有限责任公司追偿权纠纷上诉案”中，就综合了多方证据，并未简单地就担保是否有效作出判决，在其就该案作出的（2016）最高人民法院民终380号终审民事判决书中认为：“丰鑫源公司称债务人泽丰园公司系本公司的股东，丰鑫源公司没有召开股东会决议，仅有《董事会决议》，据此主债务保证人所作出的《不可撤销保证反担保函》违反了《公司法》第十六条第二款的规定，丰鑫源公司的反担保行为应认定无效。本院认为，《公司法》第十六条第二款的规定，是为公司防范风险所作的规则指引，是公司的内部治理规范，公司以自己名义所进行的担保行为应认定为是该公司的行为，其内部的风险管理规定并不影响公司对外行为的效力。本案中，丰鑫源公司的反担保行为不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，应认定反担保行为有效。对于《公司法》第十六条的宗旨亦应结合本案案情全面理解，丰鑫源公司的担保不仅有《不可撤销保证反担保函》，还有另行签订的《三方协议》，基于本案的多方证据充分表明丰鑫源公司向中小企业担保公司承担反担保责任的意思表示清晰。丰鑫源公司认为反担保无效的理由不能成立。”
宋庭长在记者访谈中表达的观点代表了审判机关在公司违反公司章程提供担保时，对担保效力进行认定的一般观点。那么，在实践中，审判机关的判决是否体现了上述观点呢？下述三个司法判决具有借鉴意义，我们在下文作以针对性分析：
【问题46】法定代表人代表公司对外提供担保，未履行公司章程规定的程序，也未经过公司股东会或股东大会决议，担保是否有效？
在北京高院审理的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中，保证人银大公司存在违反公司章程对外签署保证合同（以承诺函的方式）的情形，故保证人认为“公司章程第三十四条规定：‘董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。’所以，法定代表人何某某对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，该擅自对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保”。请问，该保证担保是否有效？
分析：该案是关于公司对外担保的纠纷，并不涉及公司就股东、实际控制人的债务提供担保的情形。针对保证人依据《公司法》第十六条提出的上述抗辩事由，北京高院在其就该案作出的（2009）高民终字第1730号终审民事判决书中认为，“第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。（《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登）
根据我国民商事公司法人实体理论，公司法定代表人的行为即公司的行为，公司应当就法定代表人的行为承担法律义务和责任。《民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”即是这一理论的实体反映。《民法总则》第六十一条第二款规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”延续了《民法通则》的规定。另外，《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”也对公司章程外部效力给予了界定，即“不得对抗善意相对人”。这一规定，也是对《担保法司法解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的确认。
从上述规定可以看出，在公司应就法定代表人的行为承担法律义务和责任的原则之下，可能存在的例外情况就只能是相对人在公司做出法律行为时“不存在善意”。在如何判断担保关系中，债权人是否存在善意的问题上，北京高院认为，“有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任”。北京高院通过这一判决内容表达了三个观点：（1）有限责任公司的公司章程即使在公司登记机关公示，该公开行为也不能作为债权人“恶意”的认定依据；（2）债权人不负有公司章程的审查义务，这就是说，无论债权人是否具有专业经验的金融机构，都不能作为债权人存在“恶意”的认定依据；（3）担保人应对债权人存在“恶意”情形负有举证责任，而不能简单以债权人是银行等所谓“具有专业资质”为由加以推定。
从北京高院的上述判决中，我们发现，在认定公司对外担保的效力时，不能简单地依据《公司法》第十六条加以认定，还应当回到《担保法》有关担保行为效力的相关规定，尤其是《担保法司法解释》第十一条。另外，还应当看到该案并未涉及最高人民法院宋晓明庭长在上述访谈中所提及的2005年《公司法》第一百四十九条所规定的“董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易”的问题。
【问题47】公司对内就股东债务提供担保，未经过公司股东会或股东大会决议，担保是否有效？
天利公司法定代表人戴某某代表天利公司与债权人吴某某签订担保合同，系为天利公司股东或实际控制人对债权人的债务提供担保，但未经公司股东大会表决通过并形成决议。请问，该担保是否有效？
分析：最高人民法院在其就本案“吴某某与泰州市天利投资发展有限公司与扬州东煜贸易发展有限公司、周某某的民间借贷纠纷申请再审案”作出的（2014）民申字第1876号民事裁定书中认为，“关于天利公司是否受担保合同拘束的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，吴某某应当知晓。因法律有明确规定，吴某某应当知道天利公司为戴某某的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴某某出具天利公司的股东会决议，吴某某显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人”。
从上述判决内容可以看到，审判机关在否定在公司登记机关“公开”的公司章程的对外效力（对世效力），或作为认定债权人存在“恶意”认定依据的同时，肯定了《公司法》第十六条第二款的公示作用。也即是说，公司如果为股东或实际控制人提供担保，须由股东会决议或股东大会决议，否则该担保合同对公司不产生拘束力。而这一结果，依据最高人民法院在本案裁定书中的观点，不是因为公司的行为依据《公司法》第十六条第二款违反了所谓“强制性规定”，进而依据《合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定得出的；从本质上讲，法定代表人擅自签署对内担保协议的行为是一项无权代理行为（虽然和我国法人实体说的理论不符，但可用以说明问题），债权人要想获得该行为是表见代理行为的行为有效的法律效果，就必须证明自己是善意的，或者说是法定代表人的行为须具备外在有权代理的表征。所以，在判断法定代表人无股东会决议提供对内担保的担保合同效力时，又回到了《担保法司法解释》第十一条的法律适用之上，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。
在该案审理过程中，债权人在抗辩时，提及上文所述《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登的案例“北京高院就‘中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案’作出的北京高院（2009）高民终字第1730号终审民事判决书”。最高人民法院认为，两个判决针对的法律关系不同，一个是公司对外担保，而另一个是公司对内担保；在结论上，对外担保，无须股东会或股东大会决议，而对内担保，两会决议是担保合同对公司产生拘束力的必要前提。
【问题48】非公司法定代表人，以公司法定代表人身份签署公司的担保协议，该担保是否有效？
依据我国公司法理论中通行的法人实体说，法定代表人无公司授权对外签署担保协议的，该行为并不涉及无权代理问题，更无必要讨论该行为是否符合表见代理情形。那么，在现实中，非公司法定代表人以公司法定代表人身份签署公司的担保协议，是否应当认定存在表见代理情形，进而认定担保有效？
王某某以大复盛公司名义及其法定代理人的身份与并州支行于2003年12月25日签订《抵押合同》，将大复盛公司的土地使用权抵押给中国银行并州支行，然而在签订该抵押合同时，王某某已经不是大复盛公司的法定代表人，其所在大复盛公司的股权也已经全部转让给了金港公司。而大复盛公司于2003年12月16日就已经办理了工商变更登记，换领了新的企业法人营业执照。
在最高人民法院就上述案件“中国银行股份有限公司太原并州支行与太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷再审案”作出的（2011）民提字第316号民事判决书中可以看到，太原中院认为“大复盛公司原法定代表人王某某以大复盛公司名义在2003年12月25日与中行并州支行签订抵押合同，签名和加盖公章的行为，是在2003年12月16日大复盛公司重新办理了工商登记并变更法定代表人之后所为，那时王某某已非大复盛公司法定代表人，也未经过大复盛公司授权，不能代表大复盛公司的意思表示。因此，王某某利用欺诈手段以大复盛公司名义与中行并州支行所签订的抵押合同无效。中行并州支行在办理贷款手续时，在大复盛公司2003年12月16日其营业状况、股东结构、工商登记已发生重大变更的情况下，仍与冒用大复盛公司法人代表名义的王某某签订抵押合同，未尽审查职责，违规放贷，存在严重过错。中行并州支行诉讼请求的证据不足，不予支持”，山西高院二审维持原判。结合两审法院的观点，最为重要的支持观点是债权人中行并州支行未尽审查职责，违规放贷。
山西高院再审判决提及表见代理问题，该院认为“关于中行并州支行所称本案王某某的行为构成表见代理的问题，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担起与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因中行并州支行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定”。
最高人民法院在再审中首先认为“案涉抵押合同是否有效，以及大复盛公司是否应当承担担保责任，取决于王某某的行为是否构成表见代理及中行并州支行是否尽到了注意义务”，并认为“关于中行并州支行签订本案抵押合同时是否尽到了审慎审查的注意义务问题。王某某签订本案抵押合同时给银行提供了2003年12月17日大复盛公司股东会议决议原件，该决议应当认定系王某某伪造，但中行并州支行并无法知晓。要求中行并州支行在大复盛公司2003年12月16日重新领取企业法人营业执照之后到王某某签订本案抵押合同的同月25日的短短几天时间内审查到王某某已经无权代表大复盛公司签订本案抵押合同未免苛刻。因此，中行并州支行签订本案抵押合同时并不存在审核不严的过错。认定中行并州支行在本案贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏及过错等，缺乏确凿的法律依据，本院不予采纳”。
分析：最高人民法院再审审理的结论是“王某某以大复盛公司的名义签订本案抵押合同构成表见代理，中行并州支行审查抵押时亦尽到合理的审慎谨慎注意义务”，所以抵押合同有效，大复盛公司应当承担担保责任。我们认为，上述是否存在表见代理，和法定代理人是否越权，在本质上审查的均是债权人是否存在“善意”，让其丧失担保权是否具有事实上和法律上足够的理据。所以，正如我们反复在本书中所述，民事行为的行为人意思自治和责任自负两个民事法律的基本价值已经深深地嵌入民事法律的方方面面，或直接或间接地在指导人民法院作出判决。上述案件放在今日已经不再具有典型意义，因为查询公司登记情况已经可以通过手机等互联网终端分分钟实现，科技在促进社会发展的同时，也在推动民事法律和司法实践向前发展。
【问题49】公司对内就股东债务提供担保，未经过公司股东会或股东大会决议，但提供了虚假的股东会决议，该担保是否有效？
保证人振邦股份为自己的股东、债务人振邦集团向债权人招商银行东港支行的借款提供《不可撤销担保书》承担连带责任保证担保，并与债权人签订《抵押合同》办理抵押登记，并提交了相应的《股东会担保决议》。后因债务人未完全履行还本付息义务，债权人招商银行东港支行诉至人民法院。
在该案审理中，一审大连中院认为，根据《公司法》第十六条的规定，公司为自己股东提供担保，必须提交股东会决议，东港支行未提供合法、有效的股东会决议，故保证人、抵押人振邦股份法定代表人周某某超越权限订立的不可撤销担保书和抵押合同无效。对此，债权人东港支行是知道或应当知道的，理由如下：“（1）招行东港支行虽然获取了《股东会担保决议》，但按照公司法第十六条第二款的规定‘公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’。招行东港支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务。例如，其中一枚名为‘辽宁科技创业投资责任公司’的印章，按公司法规定不可能存在‘责任公司’这种名称，招行东港支行对此瑕疵依法应能审查出来，结果却未审查出来，庭审中，招行东港支行对此也承认存在疏忽。（2）振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司，在2003年就已经将名称由‘大连科技风险投资有限公司’变更为现名称‘大连科技风险投资基金有限公司’，而《股东会担保决议》形成于2006年，故其上所盖的名为‘大连科技风险投资有限公司’的印章系作废旧印章，对此招行东港支行应进行审查，但实际其并未尽到审查义务。（3）根据《公司法》第十六条第三款规定‘前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决’，振邦集团公司作为振邦股份公司的股东，本不应参加此担保事项的表决，但《股东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章，对此因公司法有明确规定，招行东港支行亦应进行审查，结果招行东港支行同样未尽审查义务。”最终，大连中院适用《担保法司法解释》第十一条之规定，不可撤销担保书及抵押合同应当认定为无效，振邦股份应当对债务人振邦集团不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。二审辽宁高院审理查明，案涉《股东会担保决议》中共盖有5枚公章，除了债务人振邦集团所盖公章外，均不是真实的，而且个别股东的印章名称存在重大瑕疵；并认为，一审确认《股东会担保决议》并未经过股东会的同意，该决议缺乏真实性，导致担保合同无效正确。最终，辽宁高院二审维持原判，驳回东港支行的上诉请求。
综上，问题是，担保人公司向债权人提交了存有疑问的《股东会担保决议》，担保是否有效？
分析：最高人民法院在其就该案“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审案”作出的（2012）民提字第156号民事判决书中认为：“作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。”对于是否应当适用《合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规强制性规定的问题，最高人民法院认为：“公司法第十六条第二款规定：‘公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。’上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。”并进一步认为：“如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。例如，股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。”
对于是否应当适用《担保法司法解释》第十一条，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的问题，最高人民法院在判决主文中没有直接涉及；而是通过对与上述规定内容一致的《合同法》第五十条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”在该案中的适用问题进行分析，最终给出结论性意见。最高人民法院认为：“本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某某本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无须也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期刊登）也即是说，最高人民法院否认了辽宁高院所认定的“债权人东港支行知道或应当知道保证人、抵押人振邦股份法定代表人越权签署不可撤销担保书、抵押合同”的结论。
从最高人民法院的判决中可以看出：（1）债权人对于担保合同真实、有效性仅负有形式审查义务，股东会决议虚假的事实原则上不能证明债权人知晓两会关于公司担保的决议系有效决议；（2）如果是上市公众公司，那么债权人的审查义务程度就应当相应加重。至于对债权人对上市公司提交的公司决议的审查义务程度，我们在下文通过对最高人民法院就“中国光大银行深圳分行为与创智信息科技股份有限公司、深圳市智信投资有限公司和湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”作出的（2007）民二终字第184号民事判决的分析加以说明。
【问题50】上市公司在不满足对外担保的程序性要求的情况下对外提供担保，其是否应当承担担保责任？
上述案件中，最高人民法院认定债权人对担保人提供担保决议仅负有形式审查义务，在无其他证据证明债权人在其与担保人订立担保合同时知晓担保未经公司决议的，该对内或对外担保原则上有效。那么，对于上市的公众公司呢，是否需要加重债权人的审查义务？
在上市公司问题上，最高人民法院就“中国光大银行深圳分行为与创智信息科技股份有限公司、深圳市智信投资有限公司和湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”作出的（2007）民二终字第184号民事判决非常具有典型性。
该案案涉担保合同订立时，原公司法中并未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议。当时的行政规章《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》
（证监公司字〔2000〕61号）就曾经规定：“二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。……五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”，以及证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）第二条第二款第（一）项规定“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第（二）项规定“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%”，第（四）项规定“上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力”，所以最高人民法院认为“虽然原公司法中对公司担保能力未作明确规定，创智股份对外担保在程序上也应当经董事会或股东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准，则属于公司自治的范畴”。又因为，创智科技在其向社会公布的公司章程第一百一十九条规定，担保应经董事会决议，故最高人民法院认为：“根据上述部门规章以及创智股份的公司章程之规定，本案中创智股份作出担保意思决定，需经董事会决议。”
至于担保人上市公司创智股份提交的董事会决议是否有效的问题，最高人民法院认为，“在债权人光大银行提交出一份创智股份同意担保的董事会决议，且该董事会决议上加盖了创智股份的公章，在没有相反证据证明这份决议是光大银行自行伪造的情况下，可以认定该决议是为签订担保合同的目的，以创智股份的名义提交给光大银行的。对于该份董事会决议，光大银行仅负有形式审查的义务，即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽到了合理的注意义务。董事会决议记载的是出席会议的董事依职权作出的特定意思表示，其形式要件只需出席会议的董事签名即可。该份董事会决议上有丁某等7位董事签名，符合董事会决议形式要件的要求，并加盖了创智股份的印章。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质性审查的范畴，光大银行对此并无法定义务。……在创智股份没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务”。最终，最高人民法院改判创智股份向债权人承担连带清偿责任。
分析：根据最高人民法院的判决，我们认为，在上市公司提供担保时，为保护上市公司中小股东，提高债权人对担保有效性的审查义务程度是从其是否审查法律、行政法规规定的，上市公司在对外担保时应当提交的公司内部决议的种类加以完成的。例如，根据《公司法》第一百二十一条的规定，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”，在上述规定下，债权人就应当要求上市公司提交符合上述表决权比例的股东大会决议。在上述案例中，法律、法规规定应当提交董事会决议，债权人只要证明担保人上市公司提交了符合形式要件的董事会决议，即已经履行了形式审查的义务；在结果上，即使上市公司未实际召开董事会，未履行法律、法规规定的对外担保应当履行的手续，但只要债权人不存在知晓，或未尽形式审查义务的情形，上市公司就应当承担担保责任。在新《公司法》下，债权人与上市公司担保人缔结担保关系时，应当格外注意以下两点：第一，《公司法》第一百二十一条规定实际上否定了董事会决议在下列情况下的对外效力，即“一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十”，该决议事项必须通过股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；第二，在上述特殊决议事项上，上市公司必须召开股东大会，而股东大会一般须：（1）提前公告，并在证券交易所系统上在线召开股东会；（2）需要律师事务所就股东大会召开的程序是否符合法律规定出具法律意见书。
在上述案件中，前两个是几级法院均维持判决，第三个案件的三级审理法院中，一、二级维持原判，最高院再审改判。可见，在司法实践中，在公司对外、对内担保问题上，对违反公司章程，或未提供股东会决议的担保合同的效力并无争议，真正有争议的是提供股东会决议，而在该决议虚假的情况下，如何判断债权人“善意”的问题。这是一个主观价值评判的问题，法官根据自由心证作出判决，并无一定之数。在法律适用上，我们认为，公司提供担保的效力的问题本质上是判断一个行为是否有效的问题，所以无论《公司法》的规定如何，因为其组织法的法律性质，在功能上只能起到规范和组织公司行为的作用，而不能最终作为认定公司担保行为效力的依据。最终，担保纠纷还是应当拿回到与行为本身有关的法律制度中加以判断，尤其是《合同法》第五十条、《担保法司法解释》第十一条的规定，这两个条款才是真正决定担保行为效力的终极法律依据。
【问题51】在经公司股东、董事、监事等请求，人民法院确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立，或撤销的，公司担保的效力是否受到影响？
2017年9月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）第一条、第四条，规定了“公司股东、董事、监事等确认股东会或股东大会、董事会决议无效或不成立之诉”以及“股东撤销股东会或者股东大会、董事会决议之诉”制度，并在第一条至第五条之中详细规定了两类诉讼的程序和实体规则。那么，问题来了，债权人在担保合同纠纷中向人民法院提交了公司同意担保的股东会或股东大会、董事会决议；但是，在另案中，这些决议被人民法院确认不成立、无效或被撤销的，是否影响公司内提供的担保，或上市公司提供的担保的效力？
分析：关于上述问题，《公司法司法解释四》第六条有明确的规定，即“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，这一条和《合同法》第五十条、《担保法司法解释》第十一条一脉相承，即担保人公司不能证明订立担保合同，债权人知晓公司法定代表人系越权签订担保合同，担保合同的效力都不受影响。说到底，还是债权人的“善意”问题。可以说，《公司法司法解释四》在公司决议被确认无效或撤销的情况下，也未改变原有规则。
有意思的是，《公司法司法解释四》第六条并未包含公司决议不成立的情形，结合该司法解释第五条有关公司决议不成立的认定标准的规定，我们认为，除非公司决议存在重大瑕疵，如公司股东有五位，但只有两位在股东会决议上签名，否则即使是在公司决议不成立的情况下，也应当保护按照法律规定认定的“善意”债权人，认定担保有效。