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在实践中，当事人往往就同一债权提供多个担保，实务界根据多个担保的方式，分为三种类型：共同物权担保、共同保证担保、混合共同担保。这种类型划分在最高人民法院的一份裁判文书中得到了印证：
最高人民法院在其就“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”作出的（2012）民再申字第212号民事裁定书中认为，“物权法第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定，岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押，又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下，二者应当谁先承担责任的问题，该条并未明确规定，岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足，不能成立”。
依据上述的判决内容，同一债权有多个担保的，在处理人保（保证担保）和物保（抵、质押担保）时，依据《物权法》第一百七十六条之规定；而在处理多个物保之间的相互关系时，则不能依据该条款。也即是说，人保和物保的混合共同担保，与多个物保的共同物权担保，在法律适用上并不相同。有鉴于此，我们赞同上述对共同担保所作三种类型的划分，在本部分仅仅讨论混合共同担保，而共同保证担保、共同物权担保将分别在保证担保和抵押担保部分进行讨论。
所谓混合共同担保，是指同一债权的担保既包括保证担保，即实践中所谓的“人保”，也包括抵押权、质权担保，即所谓的“物保”，而人保和物保之间的关系即为混合共同担保关系。我们认为，在混合共同担保之中存在三个大的实践问题，即债权人行使担保权的顺序、第三担保人之间的相互追偿以及债权人不当处置担保权时第三担保人的减责问题。
【问题30】对于债权人而言，债权的担保在形式上和数量上是否“多多益善”？ 在担保实践中，债权人往往认为，债权的担保在形式上和数量上应当“多多益善”。我们认为，这是一种思维懒惰的表现，应当根据法律就不同担保方式给出的不同规则，以及不同担保在实践中的不同功能进行具体分析，在结论上不一定就是“多多益善”，有时“好心办坏事”得出不佳的法律效果，反而给债务清收惹上不必要的麻烦。我们以下例进行说明：
甲公司向银行借款，银行要求甲公司提供相应的担保，经过磋商，一致同意由不同主体分别提供以下担保：（1）甲公司的一处房屋所有权提供抵押担保；（2）甲公司法定代表人张某、张某的配偶分别就该笔借款提供连带责任保证担保；（3）甲公司法定代表人张某、张某的配偶以自己持有的甲公司的股权提供质押担保。于是，银行对甲公司的借款债权的担保就有了三种担保方式，即房屋抵押担保、股权质押担保以及张某、张某的配偶分别提供的保证担保，这三个担保在实际的担保关系中起到的作用并不相同。
首先，如前言所述，在所有的由第三人提供担保的担保关系中，无论是保证担保还是物权担保，债权人（担保权人）和担保人之间都不存在以等价交换为内容的直接交换关系，权利义务都处在一种不对等的扭曲状态。第三担保人根据不同的原因提供担保，而在结果上却往往是在没有获得直接相对利益的情况下承担担保责任，其主观心态在承担担保责任时都或多或少地会发生转化。这也是担保纠纷在经济领域内频发的基本原因。我们认为，在担保关系中，债权人最为重要的是审查债务人的债务履行能力，而不应将交易安全和风险程度的评判标准仅仅放在债权担保的形式和数量之上。因为在债务人的债务履行危机爆发的，担保纠纷的出现绝对是大概率事件，仅仅是出于降低违约率的考虑，这一点也是每一个准备开展交易的债权人应清醒认识到的。
其次，不同的担保方式，不同类型的担保物，其在交易中起到的作用是不一致的，应当宏观地从如何有利于或促进顺利完成交易的角度审慎地选择担保方式和担保物。我们且以上例中的三种不同的担保方式进行说明：
（1）债务人提供的房产抵押担保，是债务人以房屋的交换价值就债权提供担保。在实践中，债务人提供的不动产抵押担保是债权实现最为重要的担保方式，基本原理是将房产所有权从债务人的一般责任财产（全部资产）中提取出来作为担保物，从而使债权人能够就房产价值优先于其他债权人和后序位的抵押权人受偿。在实践中，债务人是否愿意拿出自己的不动产提供抵押担保往往成为债权人衡量债务人是否具备债务履行意愿的试金石。我们建议，债权人应当在接受抵押担保的同时，严格审查债务人的债务履行能力、方式和来源，仅仅将抵押担保作为是否开展交易的次要因素，从而最大限度地避免陷入债务纠纷当中。
（2）法定代表人提供保证担保，是以法定代表人的一般责任财产（全部资产）就债权提供担保。在这种担保方式中，债权人对于法定代表人的资产并无优先受偿权，实践中往往只能采取首封优先的措施，博取先到先得的结果。
在功能上，法定代表人提供保证担保是为了防止法定代表人利用公司职务之便，将公司的资产转移至自己名下。具体而言，通过保证担保，法定代表人的所有财产成为债权未来实现的担保，如此一来，其转移公司资产为自己资产的行为将变得毫无意义。而法定代表人的配偶提供保证担保，目的是在执行法定代表人的财产时，也将其配偶的全部资产纳入执行财产当中，免去夫妻共同财产的认定和析产的过程和麻烦。在实践中，在债务即将到期且债务人无力清偿债务时，常常会出现提供保证担保的法定代表人离婚，巨额财产根据离婚协议归属配偶的情形，法定代表人配偶独立承担保证担保责任就是为了防范此种情形。
（3）债务人股东用其持有的公司股权提供质押担保，是以股东全部资产当中的股权资产就债权提供质押担保。这种担保方式最具功能性，正所谓“醉翁之意不在酒”。从本质上讲，公司的股权是股东全部资产中对应公司资产的部分和体现，股权价值大小与甲公司所有资产的价值大小呈正相关。当公司自身就是债务人时，作为担保资产的公司股权和作为公司债务偿还一般担保的公司资产在风险上呈现同一关系，所以以债务人公司的股权提供质押担保在财产价值上没有任何意义。我们认为，债务人公司股权质押在实践中的目的主要有两个：①确保公司股东不会以转让股权形式脱离公司，保证其无法就其持有的公司股权套现“走人”，使其与公司形成“一荣俱荣”“生死与共”的关系。这一点，针对某些特定债务人（高科技公司）是最为重要的担保方式，尤其是公司股东即是债务人公司的技术核心力量，是公司核心竞争力所在。②尽管公司是债务人，债权人可以以查封并拍卖公司资产的方式实现债权，但须就公司资产一一办理查封、评估、拍卖的手续，非常烦琐。但是，如果债务人公司股东用债务人公司股权提供质押担保，则可以对股权进行拍卖，通过这种方式在实质上对债务人公司的资产进行一次性整体处置实现债权，在程序和手续上要简便许多。
最后，在混合共同担保关系中，各个担保之间在效力上存在相互影响的关系。如果审查不当，可能会出现因为个别担保合同无效，而影响其他担保的效力的情形。例如，在上例中，债务人用于抵押的房产系建立在集体土地之上，根本无法办理抵押登记，那么保证人就有可能因此而免责。如果在整个混合担保中，真正起担保作用的恰恰是保证担保，那么债权人就有可能会“因贪多而坏事”。
如果债权人在制订担保方案时，没有考虑各担保类型的功能，以及各个担保相互之间在效力上的影响关系，那么就有可能会遭受意想不到的损失。关于这一点，我们以下例予以说明：
一家地方政府国有融资平台公司，根据政府文件，代表地方政府向辖区“优质企业”发放政策性低息扶持资金，并负责在扶持期限届满时回收资金予以循环使用。作为被扶持企业期满返还资金的担保，该平台公司仅要求债务人企业的股东就资金数额提供“账面”等值（数额一致）被扶持企业的股权做质押担保。一家“优质企业”接受扶持资金不到一年，即被其他债权人提请人民法院宣告破产，上述融资平台公司无奈之下，只能作为债权人参与破产程序。事后发现，该企业在接受扶持资金之前，以增资扩股的方式激增公司注册资本金，但仅仅是认缴，并未实缴，而未实缴股东在企业破产后莫名失踪。在这一则案例中，我们发现，当初设定的股权质押担保，在债务人企业破产的情况下，被质押的债务人公司的股权即使通过查封、评估进入拍卖程序，也根本无人问津。质押股权的风险和债务人资产的风险呈现同一性的结果就是，该股权质押担保毫无意义，没有对资金安全提供任何保障。对于这种情况，我们不禁要问：“你们发放扶持资金时，到底有没有想着要收回？”
以上仅仅是我们就不同担保方式在实践中的不同功能所举的一部分内容，仅仅是不同担保方式在市场经济行为中所起到作用的一个剖面。在事实上，保证担保、物权担保，以及两种担保在经济活动中的组合，所发挥的功能不仅仅局限于此。我们将在后续的部分中，继续予以介绍。在结论上，我们提醒经济活动中的债权人，应当切实考虑不同担保方式在不同的担保人或物的情况下所起到的不同作用，从而根据实际交易的具体需求，有针对性地选择担保方式，合理对不同的担保方式进行组合，而不是一味从担保的形式或数量上要求“多多益善”。
关于在混合共同担保中，债权人行使担保权以实现债权的基本规则，在我国现行法律当中，被规定在《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》三个规范性文件当中。从理论上讲，在担保权中，无论是保证债权，还是抵押权、质权等均系债权人所拥有的民事权利，债权人行不行使以及怎么行使担保权，法律原本不应加以限制。我们认为，法律给予限制的理由大致有二：（1）债务人系债务的最终承担者，为了提高债权实现最终效率，减少第三担保人向债务人进行追偿的麻烦，法律给予必要的限制，从而形成债权人行使担保权的默认规则；（2）债权人的担保权既包括相对权，即保证债权，也包括绝对权，即抵押权和质权。其中，通过行使保证债权实现债权，存在保证人财产不确定、保证人破产、保证人财产上存在他人财产，以及保护其他保证人、其他债权人等问题。而抵押权、质权属于支配权和绝对权，存在对抗第三人、善意取得等问题，这些问题使得担保权人（债权人）、债务人、保证人、抵质押人几方的法律关系极为复杂。所以，法律给出一个明确的规则，便于各方在处理自己权利义务时有明确的预期，能够贯彻从意思自治到责任自负的基本逻辑。但是，应当看到，凡是法律给予的限制，均是国家强制力对民事生活的干预，而这种干预会影响民事法律关系中当事人自我调节和保护的积极性，故法律也在逐步调整，慢慢放开管制，让当事人的意思自治在混合共同担保法律关系中起主导作用。这一点在1995年、2000年和2007年相继实施的《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》的规则演进中得到充分体现。
自1995年实施的《担保法》在第二十八条，从法律层面上对人保、物保并存时，对债权人担保权的实现作出限制，第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，规定了人保和物保并存时，保证人担保责任的法定范围，这里没有区分债务人物保还是第三人物保；第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，该规定是第一款的必然逻辑结果，为第一款规定的保证人担保责任法定范围上了另一层保险。这一层保险非常必要！因为在实践中，为了骗取保证人承担保证责任，转移债务负担，债权人和债务人或第三抵、质押人绝对有动机和冲动，先提供物权担保，然后等待保证人签署保证合同后，通过放弃担保物权的方式让保证人单独承担担保责任。
根据《担保法》第二十八条的规定，债权人要求保证人承担保证责任的，首先在价值上被限制在物的担保之外，在程序上应首先就物的担保实现担保物权，待到数量上确立物的担保之外的担保责任范围之后才能要求保证人承担保证责任。结合《担保法》第三十五条第一款的规定，即“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，如果从字面意义理解，就会发现第二十八条的规定非常有问题。因为既然在数量上抵押物的价值大于债权数额，能够在数量上满足债权实现的需求，那么保证人什么时候承担保证责任呢？
实践中的认识和字面意义不同，“物的担保以外的债权”被理解为程序性要求，即只有在行使担保物权仍然无法实现全部债权的情况下，债权人才有权要求保证人承担保证责任，保证人实际上承担的是补充清偿责任。这种认识被全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国担保法释义》中得到印证，在理论上对上述规则予以支持的是担保物权是支配权，应当优先于保证债权行使的物权优先效力理论，而且上述规则最大限度地回避了保证人代偿后，其是取代担保物权人地位有权以行使担保物权的形式向其他担保物权人追偿，还是无权行使担保物权，其仅仅作为一般债权人向其他担保物权人追偿的理论和实践难题。尽管如此，我们认为，上述规则还是存在以下问题：（1）没有区分担保物权系债务人提供还是第三人提供，立法上缺乏必要的层次性，没有体现债务人为债务最终承担者的立法取向；（2）担保物权和保证债权均是债权人的合法权益，当事人没有约定限制，就应当有权自由行使，在法律上不应当人为进行限制；（3）立法可以规范债权实现途径和顺序，但不能进行完全强制，应当给当事人自治的空间，满足实际交易的多样化需求。
针对实践中对《担保法》第二十八条不能有效解决混合共同担保中担保责任承担顺序、担保人之间追偿和担保人减责三大问题的批评意见，最高人民法院在2000年实施的《担保法司法解释》第三十八条中，第一款第一句规定担保责任承担顺序；第一款第二句规定担保人之间的相互追偿；第三款进一步扩大《担保法》第二十条第二款所规定的债权人“放弃”物保行为的范围，将怠于行使担保物权也纳入“放弃”的范围之内，成为保证责任免责事由之一。
1.第三十八条第一款第一句——担保实现的顺序
第三十八条第一款第一句规定中对《担保法》第二十八条进行了补充性修正，该条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，将《担保法》第二十八条中的物的担保限制在债务人提供的担保之上，给予债权人在实现债权时，在第三人保证和第三人担保物权中进行选择的权利。结合两个法条的规定内容，可以得出在混合共同担保时，债权人实现债权的规则，我们以下例进行说明：
甲公司向乙银行借款，甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保，丙公司提供连带责任保证担保，丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。甲公司到期未履行还本付息义务，此时的规则是：
（1）债权人乙银行应当就债务人甲公司提供的房产所有权实现抵押权，满足债权实现的需求，在此之前，除非当事人另有约定，那么债权人乙银行根据《担保法》第二十八条不得要求保证人丙公司承担保证责任。如果只论及债务人甲公司提供的抵押担保和丁公司提供的质权担保，则属于共同物权担保，应当适用担保物权自己的相关规则，如《担保法司法解释》第七十五条第二款“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”。参考前文引述的最高人民法院“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”民事裁定书（最高人民法院 〔 2012 〕 民再申字212号民事裁定书），乙银行有权在两个担保物权中进行选择，按照自己的意愿行使担保物权实现债权。
（2）在就债务人甲公司提供的房产抵押担保未能实现债权的情况下，乙银行根据《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句，既可以要求丙公司承担连带保证责任，也可以就丁公司提供的股权实现质权。另外，上述第一款第一句的出现，也自然而然地将《担保法》第二十八条第一款中“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，在结果上被限缩为“保证人对债务人提供的物担保以外的债权承担保证责任”，否则债权人根本无法依据《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句，既可以要求第三保证人承担保证责任，也可以要求实现第三人提供的担保物权。
【问题31】保证人是否有权主张“仅就物的担保以外的债权承担保证责任”？ 在债权既有保证，又有第三人物权担保的情况下，保证人是否有权依据《担保法》第二十八条第一款之规定，即“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，主张仅在物的担保之外承担保证责任？
分析：关于上述问题，最高人民法院在其就“海尔集团财务有限责任公司与青岛威乃达投资有限公司、山东赛赛集团有限公司等企业借贷纠纷申请再审案”作出的（2016）最高法民申2561号民事裁定书中认为，“在物的担保和保证共存的情况下，担保责任如何承担，《中华人民共和国担保法》第二十八条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条均有规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。海尔财务公司与赛赛公司签订的《质押合同》、与宋某、韩某某签订的《个人连带保证合同》、与全统旅游公司签订的《保证合同》均明确约定，无论海尔财务公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保，海尔公司均有权处置质押财产或直接要求宋某、韩某某、全统旅游公司在其保证范围内承担保证责任。在海尔财务公司与各担保人之间已就如何承担担保责任有明确约定的情况下，原审判决根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判令赛赛集团、宋某、韩某某、全统旅游公司应当对威乃达公司的全部债务承担担保责任，适用法律并无不当”。
我们认为，《担保法》第二十八条第一款在《物权法》第一百七十八条颁布之后已经失去法律效力，甚至是回溯至《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句颁布之后已经在司法实践中不再起到任何规范作用。而且，如果当事人在保证合同中另有约定，那么实践中甚至可能出现即使债务人提供物的担保，债权人也有权径行要求保证人承担保证责任。
【问题32】同一债务既有债务人抵押担保，又有保证担保，均未完全覆盖债务。在部分清偿时，债权人实现债权的顺序如何？
西域公司与农行康昂支行签订两份编号相同的借款合同，总计借款2000万元；农行康昂支行分别与保证人金海公司、债务人西域公司签订了《保证合同》《抵押合同》，由金海公司为1300万元贷款提供连带责任保证，保证期限5年；西域公司以其土地作价1000万元作为700万元贷款的抵押担保。后西域公司法定代表人蒋某涉嫌刑事，由检察机关将1243万元追回，转回西域公司账户后被债权人农行自行划扣，而且抵押土地也被债权人依法查封。农行诉至法院要求债务人、保证人清偿债务。金海公司认可保证行为，但提出农行已经实现的债权（包括已收回的资金和保全财产）已相当于金海公司的担保债务，请求法院免除其保证责任。西域公司在法庭审理过程中认为上述款项应当优先清偿金海公司的保证担保的债务部分。同一债务既有债务人抵押担保，又有保证担保，均未完全覆盖债务，债权人实现债权的顺序如何？
分析：本案的2000万元债务，有两个担保：第一，700万元的土地使用权抵押担保；第二，1300万元的保证担保。该两个担保均未完全覆盖全部债务，在部分清偿1243万元债务的情况下，就会产生一个问题，即剩余未清偿债权如何实现？该案经西藏高院审理，判定保证人金海公司承担剩余债务65%的保证责任。这一结果是否正确并不是我们这里要讨论的重点。重点在于两个担保与债务清偿之间是什么关系？我们认为，在既有保证又有抵押的担保关系中，从表面上看，一个是保证债务，另一个是抵押权物权，虽然在权利性质上不一样。但是，如果从保证人和抵押人的当事人权利义务来看，他们均承担清偿债务的义务，所不同的是，一个用自己的全部财产，另一个用特定财产。所以，结果是，保证人和抵押人用各自的全部财产和特定财产对总债务当中的每一分钱债务都负有清偿义务。就如同甲、乙购买一套房子，按份共有，甲占10%共有份额、乙占90%共有份额，在对物业的物业费债务清偿完毕之前，他们承担连带责任，均负有清偿义务。不能说甲交了10%的物业费，其就不再承担清偿义务了，除非债权人明确表示同意。
本案稍有不同，保证人、抵押物承担的债务总额均有经债权人同意的限额，该限额也因此能够形成对债权人权利的限制，保证人、抵押人承担按份清偿债务。在这种情况下，部分清偿的1243万元到底清偿的是保证担保的债务部分，还是抵押权担保的债务部分就成为疑问。假设，本案中1243万元系债务人支付，并明确向债权人表示系清偿保证所担保的债务部分，是否在支付后保证人的债务即告清偿？我们认为：（1）当事人可以在借款协议中进行约定“只要债务人清偿，那么清偿的首先应为保证担保的债务部分，然后才是债务人抵押担保的债务部分”，那么可以认为清偿的是保证担保的部分债务，保证人担保的1300万元的担保债务总额中的1243万元的保证债务即因主债务清偿而予以终止。但是，如果条款是“只要债务人清偿的，那么清偿的首先为抵押担保的债务部分”，因为保证人并未在主债权合同上签署同意意见，是否应当保护来自《物权法》第一百七十六条保证人相对于债务人抵押担保的顺位利益？对于这一问题，我们认为：第一，如果清偿资金系保证人支付，在没有与保证人达成相反的约定或保证人同意该资金清偿非保证担保的债务部分，那么被清偿的就应当是保证人担保的债务部分。如果系第三抵押人清偿的，也应当认为其清偿了抵押权所担保的债务部分，第三抵押人可以要求注销抵押登记。第二，如果清偿资金系债务人、抵押人支付，那么应清偿抵押担保的债务部分，因为这一方面是对债权人权利的限制，另一方面是债权人通过上述约定自由选择的结果。（2）在本案中，并无上述部分清偿时清偿债务的顺序约定，也就是说，没有对债权人的限制，那么应当作出对债权人有利的判决结果，即不对1243万元清偿的债务部分作区分，在结果上，即使债务只剩一元钱未予清偿，只要保证人没有自行清偿1300万元，那么保证人也应当就该一元钱债务承担保证责任，抵押亦同。而且，其间债务人事后声明1243万元系清偿的是保证担保的债务部分，也不应改变上述结果，除非债权人明确表示同意该债务系清偿的是保证担保的债务部分。如果债务人清偿1243万元，并认为已经清偿了抵押担保的部分债务，能否要求债权人解除抵押登记？我们认为，除非债权人同意，否则不可以请求认定抵押权担保的债务已经履行完毕，因为抵押人本身也是债务最终承担者。如果债权人同意债务人清偿的金额系清偿抵押担保的债务部分，并因此注销抵押登记，我们认为，保证人不得要求减免自己所承担的债务部分，因为保证人的保证担保和债务人提供的抵押担保所担保的不是同一债务，不得适用减、免责规则。
最高人民法院在其就本案“西藏西域食品开发有限公司、蒋某、绵阳市金海企业有限责任公司与中国农业银行拉萨市康昂东路支行借款合同纠纷上诉案”作出的（2005）民二终字第100号民事终审判决书中认为，“金海公司以西域公司同意以上述资金优先清偿金海公司所担保的债务为由，请求二审改判免除其保证责任的上诉理由，本院不予支持。虽然，西域公司的借款中有一笔由西域公司以土地设立了抵押担保，而且农行康昂支行在本案一审期间申请对该抵押土地采取了保全措施，但抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权，因此，本案中农行康昂支行仍有权选择以西域公司的资金部分偿还已经设立抵押担保的债权，并且，就未实现债权部分，农行康昂支行仍然继续享有就抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。金海公司关于本案债务人提供的抵押物足够清偿抵押担保债务，故农行康昂支行不应以债务人其他资金清偿抵押担保债务的上诉理由，本院不予支持”。
2.《担保法司法解释》第三十八条第一款第二句——担保人之间相互追偿
《担保法司法解释》第三十八条第一款第二句中规定，“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。该条款确立起了在混合共同担保中，第三担保人之间相互追偿的法律制度。该制度与《担保法》第十二条、《担保法司法解释》第二十条第二款规定的保证人之间相互追偿，分担保证责任的制度一脉相承。
在混合担保中，《担保法司法解释》第三十八条第一款规定的第三担保人之间相互追偿，与《担保法》第二十八条第二款、《担保法司法解释》第三十八条第三款规定的债权人放弃物保导致保证人减、免责的规则存在因果关系，正所谓“一荣俱荣、一损俱损”。如果没有追偿制度，就不会有保证人减、免责规则。除此之外，理论界通常对第三担保人之间相互追偿，系通过以下不同角度论证其合理性：（1）第三担保人之间系连带债务关系，据此即可推导出追偿权，理论上同《担保法》第十二条所规定的保证人之间的连带责任。（2）承担担保责任的共同担保人，系依据不当得利向其他担保人进行追偿，其他担保人系因未承担担保责任而负有不当得利返还义务，依此说最容易准确地解决追偿的份额问题。（3）物保和人保应当平等对待，承担责任应当公平分担。上述理由，无论哪一项均有不足之处，我们认为，在理论上，混合担保中第三担保人之间相互追偿，没有什么理论依据，纯粹是法律在担保人之间分担责任，避免单一担保人承担责任。从严格意义上讲，这是一种法律家长主义的立法思维，无富有理论和逻辑美感的说辞。
3.《担保法司法解释》第三十八条第三款——保证人减、免责
《担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，《担保法司法解释》第三十八条第三款进一步扩大债权人放弃物的担保的适用情形，即“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。这里应当注意的是，减、免责是单向的，即放弃物的担保的，减免保证责任，并未规定因债权人免除保证债务而减、免第三物权担保人担保责任。这种单向的减、免责规则，导致的结果是：
第一，结合前述混合担保中第三担保人之间追偿规则和减、免责规则的相互依存关系，可以得出承担保证责任的保证人可以向其他第三物权担保人要求承担其应当承担的份额，因为如果保证人不能向物权担保人追偿，那么债权人放弃担保物权也就不必减免保证人的保证责任。
第二，担保法和司法解释从始至终都未规定，债权人减免保证债务，应当减、免第三物权担保人的担保责任，所以根本无法从减、免责规则推导出第三担保物权人向保证人的追偿规则。结合《担保法司法解释》第三十八条所处的位置，即“关于保证部分的解释”，结论便呼之欲出，即第三十八条中“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，担保人仅指保证人，而不包括第三担保物权人。
从保证人的减、免责规则，到其享有减、免责利益推导出保证人向其他担保人的追偿规则，从保证人有权向其他担保人追偿的追偿规则，到其享有追偿利益推导出保证人的减、免责规则，两者之间互为因果，形成逻辑闭环。这一结论在《担保法》至《担保法司法解释》的规则演进中，还有《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，即保证人相对于物权担保人拥有“顺位利益”而先期进行立法铺垫。
第三，上述单向追偿和减、免责规则，在《担保法司法解释》第七十五条中得到部分印证，该条第三款规定“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。之所以我们认为是“部分”得到印证，是因为对于该条款的认识“见仁见智”，既可以理解为该追偿规则仅涉及“有多个第三人抵押担保，没有保证担保的情形”，也可以理解为“无论是否有保证担保，抵押人都可以向债务人或其他抵押人追偿”。
自2007年实施的《物权法》第一百七十六条就混合共同担保作出了明确的规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，该规定结合司法实践进一步对《担保法司法解释》第三十八条第一款、第七十五条第一款所确定的规则加以修正，表现为：
1.《物权法》第一百七十六条确立了债权人债权实现顺序问题上的“意思自治优先”原则，即“当事人有约定的，债权人应当按照约定实现债权”，这里的约定在总体上分为两种情形：
第一种情形：债权人和担保人就担保的债权份额进行约定。这里应当严格区分混合共同担保和按份共同担保：在前者情况下，每一担保人就全部债权承担担保责任，相互之间在承担担保责任后享有要求承担担保责任份额的权利；而在后者情况下，每一担保人就约定的债权份额承担担保责任，债权人不得要求担保人承担约定份额之外的担保责任，每一担保人在承担担保责任后只能向债务人进行追偿，无权向其他担保人要求承担担保责任。例如：
甲向乙银行借款，丙提供连带责任保证担保，仅仅担保本金债权；丁提供质押担保，仅仅担保利息债权。债权人乙银行在债务人甲到期不履行债务时，只能要求丙、丁分别就其承诺的担保份额之内债权承担担保责任。担保人丙、丁承担担保责任后，无权向其他担保人要求承担相应的担保责任，只能向债务人进行追偿。
这里应当注意的是，当事人就担保债权份额的约定，将会限制债权人的担保权，所以约定只有在债权人同意的情况下才能够对债权人产生法律强制力。如果没有债权人明确的书面同意意见或协议，对债权人而言，应视为无约定，债权人不必遵守上述规则。另外，如果没有债权人的意见，那么上述有关担保债权范围或份额的约定只能在担保人之间产生效力。例如，如果上例中的担保的债权范围仅仅是担保人丙和丁之间的约定，那么，（1）乙银行既可以要求丙承担整个债权的保证责任，也可以就丁提供的质押担保实现整个债权；（2）在丙或丁对债权人乙银行承担整个债权担保责任后，其在向债务人甲进行追偿的同时，也可以按照约定要求另一担保人承担约定份额之内的担保责任。
第二种情形：担保人虽未与债权人就担保的债权份额达成一致约定，但可以与债权人就债权实现条件，或债权人行使担保权的条件和期限进行约定。在实践中，这种约定往往是债权人与担保人分别达成的。例如，当事人可以约定，债权人可以在债务人提供的物权担保，或第三人提供的保证、抵押、质押担保中自由选择实现债权；甚至可以约定必须先行就第三人提供的保证担保实现债权，之后才能就债务人提供的物权担保实现债权，这样的约定就出现在北京二中院审理的“中国农业银行股份有限公司北京丰台支行诉北京北雄科技实业有限公司等金融借款合同纠纷案［参见（2010）二中民初字第2221号民事判决书］”中，并且在效力上得到了审判机关的支持。所以，在分析《物权法》第一百七十六条所确立的规则内容之前，应当明确在债权人实现债权问题上，当事人可能存在的约定是什么，我们且以下例进行说明：
甲公司向乙银行借款，甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保，丙公司提供连带责任保证担保，丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债权人实现债权问题上，乙银行将可能与相关当事人达成如下一致约定：
（1）乙银行可以就债务人甲公司的所有财产（即一般责任财产）实现债权，并可能与甲公司就实现借款债权的条件和期限在《借款合同》中进行约定。其中，条件如“在甲公司对外负有巨额债务时，乙银行有权宣布贷款提前到期，并实现已发生的债权”；期限如“借款期限一年”或“借款债务分四次到期，每三个月偿还本金的四分之一，以及其间发生的所有借款利息”。
（2）乙银行可以就保证人丙公司的所有财产（即一般责任财产）实现债权，并可能与丙公司就实现保证债权的条件和期限在《保证合同》中进行约定。其中，条件如“乙银行有权在债务人负有到期债务，且存在尚未清偿之本息债务的情况下，有权要求保证人丙公司承担保证债务”，这时的债务就包含银行宣布贷款提前到期的情形；期限如“在债务人甲公司总借款债权到期，即一年期满之时起，且甲公司尚有未清偿之本息债务的，乙银行有权行使保证债权，要求保证人丙公司承担保证责任”。另外，实践中还有保证担保和其他担保方式的关系问题的约定，如“甲方对主合同项下发生的债务承担连带保证责任，不论主合同项下债权是否存在其他担保人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方有权要求甲方优先承担保证责任”［ 江苏高院（2017）苏01民申128号“陈某甲与杨某某、陈某乙等追偿权纠纷申诉民事裁定书”］。
（3）乙银行可以就出质人丁公司提供质押担保的股权实现债权，并可能与质押人丁公司就实现质权的条件和期限在《质权合同》中进行约定。其中，条件如“质权人乙银行只有在债务人负有到期债务，存在尚未清偿之本息债务，且保证人丙公司承担保证责任后尚存未予清偿之债务的情况下，有权行使本合同项下的质权以实现债权”；期限如“在债务人甲公司总借款债权到期，即一年期满之时起，且甲公司尚有未清偿之本息债务的，质权人乙银行有权行使本合同项下的质权以实现债权，一年借款期限届满之前乙银行均不得行使质权”。
从上文的表述可以看出，债权人实现债权时所对应的相对人包括债务人、保证人、物权担保人，他们可能在相关协议中与债权人进行约定，限制债权人实现债权的条件或期限。在实践中，因为银行等金融机构的市场强势地位，导致债权人与上述主体在《借款合同》《保证合同》以及《物权担保合同》中，约定的债权实现的条件和期限一般情况下均一致。但是，一旦如上例所述存在较大的差异，在法律适用上，如果继续按照《担保法司法解释》第三十八条第一款赋予债权人在保证人和担保物权中自由选择实现债权的法定权利，那么就必须面对当事人在上述三份合同中的约定是否有效的问题。
举个很简单的例子：甲公司向乙银行借款，约定分四期还本付息，丙公司提供连带责任保证担保。丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保，但乙、丁约定只有全部债权到期时，乙才有权利通过行使质权实现债权。
在上例中，债权人乙、保证人丙之间没有有关实现保证债权条件和时间的特殊约定，根据保证债权对主债权的从属性，在债务人甲公司一笔分期债务没有清偿的情况下，债权人乙银行就有权要求丙公司承担保证责任。但此时，因为全部债权并未到期，乙银行根据《质权合同》尚无权行使质权。那么，此时可能的方案是：（1）认定《质权合同》中约定的质权行使期限无效，债权人乙银行根据《担保法司法解释》第三十八条第一款可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任；（2）根据《担保法司法解释》第三十八条第一款确立的保证人和第三担保物权人地位平等的规则，认定保证人享有质押人丁公司享有的期限抗辩权，待全部债权到期，让乙银行自由决定向保证人或物的担保人要求承担担保责任；（3）根据当事人之间的不同约定，分别适用法律，保证人丙公司在一笔分期没有清偿的情况下承担保证责任，而乙银行只有在全部债权到期的情况下才有权对丁公司提供的质押股权行使质权。
很显然，在没有法律依据判定当事人在担保合同中有关债权实现的特殊约定无效的情况下，立法者所能给出的最佳方案只能是第三个。这样，《担保法司法解释》第三十八条第一款所确立的规则就只能是在“当事人无约定”的情况下予以适用。上述问题，在担保关系中，如果附加从属性的反担保关系（反担保保证、抵、质押担保），各方当事人之间的法律关系将会变得异常复杂，如果《借款合同》《担保合同》以及《反担保合同》有关债权实现和追偿权实现的条款上存在个性化条件或期限的约定，其造成的复杂关系将会是从事专业担保业务的担保公司和审判法官的“噩梦”。
2.《物权法》第一百七十六条明确规定了由《担保法》第二十八条第一款、《担保法司法解释》第三十八条第一款所形成的债权人应优先就债务人提供的物的担保实现债权的规则，即“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，形成了默认规则下第三担保人（保证或抵、质押）对债务人提供的物权担保的顺位利益规则，这一规则符合担保关系中债务人为最终债务承担者的不真正连带债务特征，也符合社会一般认知。很难想象，债权人可以置债务人提供的担保物于不顾，在无特殊约定的情况下直接请求法院执行第三保证人财产的权利。
甲公司向乙银行借款，甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保，丙公司提供连带责任保证担保，丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债务到期，债务人甲公司未履行还本付息义务时，在当事人没有其他约定的情况下，乙银行应当先就甲公司提供的抵押房产行使抵押权以实现债权。
在实践中，债权人为了规避“先就债务人提供的物的担保实现债权的规则”，常常和保证人、第三抵、质押人“另有约定”，例如，和保证人约定“本合同双方一致同意，即使债务人提供物的担保，债权人也有权不经行使该物的担保，径行要求保证人承担本合同项下的保证责任”。如果存在这样的约定，那么上例的债权人乙银行就有权直接行使保证债权，要求保证人丙公司承担保证责任。
【问题33】当事人无特殊约定，在债务人、第三人分别提供物的担保时，债权人是否应当先就债务人提供的物的担保实现债权？
分析：在上例中，如果只论及债务人甲公司提供的抵押担保和丁公司提供的质权担保，则属于共同物权担保。那么，债权人是否有权在就债务人提供的物的担保实现债权之前，先就第三人提供的物的担保实现债权？答案是肯定的，前文引述的最高人民法院“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”民事裁定书［ 最高人民法院（2012）民再申字212号民事裁定书 ］ 中表达的即是这样的一种观点（“《物权法》第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定，岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押，又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下，二者应当谁先承担责任的问题，该条并未明确规定，岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足，不能成立”），即在没有当事人的“另有约定”的情况下，乙银行有权在两个担保物权中进行选择，按照自己的意愿行使担保物权实现债权。
我们推测最高人民法院判决的理由是，无论是债务人，还是第三人提供物的担保，债权人都享有担保物价值的直接支配权，该权利不同于保证担保中的相对请求权，在权利人行使担保物权问题上，并无法定的先后顺序对担保物权人的权利进行限制。但我们认为这一理由并不充分，这会使得第三物权担保人在承担担保责任后向保证人追偿时发生错乱。所幸，《物权法》第一百七十六条并未规定，第三物权担保人可以向保证人追偿。
可能会有观点认为，上述判决仅仅是最高人民法院在个案中的观点，不会在司法实践中造成影响。但是，根据《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见（试行）》（京高法发〔2002〕366号）第十一条第（二）项的规定，即“在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定：……（二）最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则”，最高人民法院上述判决中，“债权人可以在债务人和第三人提供的担保物权中自由选择实现债权”就是这样的一个审判原则。也即是说，最高人民法院在（2012）民再申字第212号民事裁定书中的观点可能会被直接或间接地适用在具体案件当中。
【问题34】当事人在担保合同中有关“债权人有权直接要求保证人或第三物保人承担担保责任”的约定是否有效？
分析：最高人民法院在其就“刘某某、许某某民间借贷纠纷再审纠纷案”作出的（2017）最高法民申2931号民事裁定书中认为：“《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了担保物权的实现顺序问题，根据该条规定，在同时存在物的担保和人的担保的情形下，关于两种担保的实现顺序，当事人之间有约定的，从其约定；无约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。刘某某与许某某之间《保证合同》第7.10条约定，债务人提供了物的担保，债权人方放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，担保人同意继续按本合同约定为主合同项下债务提供连带责任保证担保。可见，担保人刘某某与债权人许某某就担保权实现顺位作了特别约定，因此，刘某某所应承担的担保责任不因债务人提供了物的担保而处于在后顺位。一审法院判决刘某某承担连带清偿责任符合法律规定。”
最高人民法院的上述判例，使得当事人对担保实现的顺序在实践中形成两种不同的类型：第一，明确的有关债权实现顺序或担保实现顺序的约定，如“债权到期，债权人有权直接要求保证人承担保证责任”或“债权到期，即使存在债务人提供的物的担保，债权人也可以直接要求保证人承担保证责任”；第二，当事人通过约定如“即使债权人放弃债务人提供的担保物权，保证人同意继续承担连带保证责任”之类的约定在实质意义上就担保实现的顺序进行了特别约定。
3.在无债务人提供的物的担保，且债权人和第三担保人在《担保合同》（保证合同、抵押合同、质押合同）中没有有关债权实现的个性化条件和期限的情况下，债权人可以根据《物权法》第一百七十六条，自行决定行使保证债权或担保物权实现债权，即“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。这一规定，实际上是对《担保法司法解释》第三十八条第一款规定内容在法律层面上的确认。我们且以下例说明：
甲公司向乙银行借款，丙公司提供连带责任保证担保，丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债务到期，债务人甲公司未履行还本付息义务时，乙银行既可以要求丙公司承担保证责任，也可以就丁公司提供的质押股票行使质权以实现债权。
《担保法司法解释》第三十八条第一款第二句中规定了承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，即所谓担保人之间的法定追偿权。有意思的是，《担保法司法解释》第七十五条第三款“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”，仅规定抵押人可以向其他抵押人追偿，而未言及是否可以向保证人或第三出质人追偿。而且，《担保法司法解释》第三十八条是保证部分的司法解释，所以再对比第七十五条第三款的规定，似乎可以得出的结论是，第三十八条中承担责任的担保人仅指保证人，但这样的结论又与第三十八条一开始“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的”的表述不一致。
【问题35】承担担保责任的物权担保人是否有权向保证人追偿？
在中国邮政储蓄银行股份有限公司南京市分行（以下简称邮政南京分行）与被告南京瑞长存电器有限公司（以下简称瑞长存公司）、杨某某、陈某甲、崔某、聂某某、赵某、陈某乙借款合同纠纷一案中，债务人瑞长存公司向债权人邮政南京分行提供的担保有：（1）杨某某、陈某甲、崔某、范某某提供的保证担保；（2）聂某某、赵某用其共有房产提供的抵押担保；（3）陈某乙提供的房产抵押担保，上述三项均不存在担保责任份额和条件的特殊约定。后，在债务人未履行担保责任的情况下，南京市鼓楼区人民法院作出（2013）鼓商初字第849号民事判决书判决保证人承担保证责任，并有权在承担责任后向债务人追偿，债权人还有权就抵押房产优先受偿。
抵押人陈某乙在承担担保责任后，向债务人和所有保证人提起追偿权之诉，南京市鼓楼区人民法院作出（2016）苏0106民初1805号民事判决书判决：（1）债务人瑞长存公司偿还陈某乙代偿款项，并支付利息；（2）保证人杨某某、陈某甲、崔某、范某某就瑞长存公司未能清偿的部分分别承担20%的偿还责任。
上述保证人在判决生效后，向南京中院提起申诉，其认为：（1）《担保法》第二十八条规定，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任，故抵押人向保证人追偿无法律依据；（2）一审判决对《担保法司法解释》第三十八条和《物权法》第一百七十六条理解错误，让物保和人保互为担保，违反当事人意思自治，适用法律错误。南京中院就此作出的（2017）苏01民申128号民事裁定书认为，“本案系陈某乙承担担保责任后向杨某某、陈某甲、崔某、范某某行使追偿权，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款的规定并无不当，杨某某、陈某甲、崔某主张抵押人向保证人追偿无法律依据、一审适用法律错误的理由不能成立”。
分析：根据最高人民法院《民事案件案由规定》，追偿权纠纷被列入第四部分“合同、无因管理、不当得利纠纷”之中，即总第126项。作为一种人民法院确认的纠纷类型，实践中的追偿权之诉通常是担保人对反担保人，或担保人对债务人提起的诉讼，很少涉及担保人之间相互追偿的纠纷。从上述判决和当事人的申诉意见可以看出，《担保法》第二十八条和《担保法司法解释》第三十八条第一款之间的矛盾，以及《物权法》第一百七十六条对第三担保人之间相互追偿问题没有给予明确规定所引发的问题。在这个案件中，承担担保责任的是抵押人，而不是保证人，所以南京法院适用《担保法司法解释》保证部分的第三十八条，而不是适用司法解释抵押部分的第七十五条第三款驳回抵押人向保证人追偿的诉讼请求，向其释明应向其他抵押人要求其承担应当承担的份额，本身即存在法律适用上的问题。
《物权法》第一百七十六条仅仅规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未直接规定承担担保责任的第三人可以向其他担保人要求分担担保责任。实务和理论界有观点认为，《物权法》第一百七十六条在第三人承担保证责任后向其他担保人追偿问题上，似乎回避了《担保法司法解释》第三十八条规定的第三担保人之间相互追偿的规则，但事实是否如此？
实际上，上述看法是对《物权法》规定的误读，只要真正理解《物权法》第一百七十六条在实现债权问题上所确立的当事人“意思自治优先”这一基本原则和该原则的法律效果后，就会发现，很难在规范上再给出“承担担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”这样的规定。我们以下例进行说明：
甲公司向乙银行借款，约定分期履行，丙公司提供连带责任保证担保；丁公司提供抵押担保，但约定债权人乙银行须在全部债权到期后才能行使抵押权。甲公司一笔分期债务未履行，丙公司在没有其他约定的情况下承担了保证责任。此时，丙公司根本无法要求第三物权担保人丁公司清偿其应当分担的份额，因为乙银行行使丁公司提供担保的抵押权的期限还未届满。如果此时丙公司根据《担保法司法解释》第三十八条有权要求丁公司清偿其应当分担的份额，那么丁公司和债权人乙银行之间有关抵押权行使期限的约定的效力应当如何判断？
在实践中，如果根据当事人的约定，第三担保人承担债务担保责任的条件或期限存在差异，那么就会出现上面的复杂情形，所以《物权法》要延续《担保法司法解释》第三十八条的规定内容，就必须为承担责任的担保人在要求其他担保人清偿应当分担的责任问题上，加上“在其他担保责任履行条件成就，或期限届满时”的限定语。但是，一旦加上这样的限定语，实践中债权人和其他未承担担保责任的第三担保人之间有关担保责任履行期限和条件的补充协议，和倒签上述补充协议的情形就会纷至沓来，或者又会回到债权人放弃担保权或增加担保权行使期限或条件的问题之上。在结论上，上述限定语即使规定在《物权法》第一百七十六条中，也不一定会解决现实中的复杂情形。所以，《物权法》第一百七十六条到“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”这个地方就戛然而止了，即对第三担保人之间相互追偿的问题索性不予规定。
我们的观点是，尽管存在《担保法司法解释》第三十八条第一款与第七十五条第三款之间规定不一致的情况，但除非《担保法》《物权法》后续修订版本，或司法解释明确规定承担担保责任的第三人除有权向债务人追偿外，不能向其他担保人追偿，否则其都可以根据《担保法司法解释》第三十八条第一款向其他担保人追偿。在司法实践中，人民法院的司法裁判也印证了这一结论。在广东东莞中院就“东莞市博钜贸易有限公司等诉东莞市国裕实业投资有限公司等债权人代位权纠纷案”作出的（2015）东中法民二终字第26号民事判决书中，东莞中院二审认为：“已经承担了担保责任的卢某某有权要求包括博钜公司在内的担保人（保证人）清偿其应当分担的份额。虽然《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》未明确物上担保人承担担保责任后，如何向其他担保人追偿的问题，但亦未否定物上担保人的追偿权，不构成与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条相冲突的情形。对于博钜公司就此提出的法律适用异议，本院不予采纳。”山东高院在其就“邹平富而通工程咨询有限公司与楚某某、程某某等担保追偿权纠纷案”作出的（2013）鲁商终字第214号二审民事判决书中认为，“本案中，对于程某某向中扶公司的借款，富而通公司提供了抵押担保，楚某某提供了保证担保，根据上述法律规定，富而通公司作为物的担保人，在承担了担保责任后，既有权向主债务人程某某追偿，也可以要求保证人楚某某分担相应的份额。楚某某主张抵押人不能向保证人追偿，以及自己只应在抵押担保范围外承担责任，没有法律依据，其上诉请求，本院依法不予支持。另外，原审法院在判决中援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条规定，确有不当，应予纠正，但其判令楚某某承担责任正确，其判决结果应予维持”。最终，该院没有支持保证人提出的“《担保法》第二十八条规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的抗辩，依据《担保法司法解释》第三十八条第一款之规定，判令保证人应对债务人程某某不能履行的部分承担50%的赔偿责任。应当注意，山东高院给出的判决是，第三担保人之间即使是可以追偿，其他担保人承担的也仅仅是补充清偿责任，而不是连带责任。
在实践中，在以“追偿权”作为案由立案审理的案件中，以担保人（尤其是专业的担保公司）向反担保人、担保人向债务人追偿的案件为主，担保人之间相互追偿的案件“十不足一”。在担保人之间相互追偿的案件中，又以保证人之间相互追偿为主，物权担保人向保证人或其他第三物权担保人追偿的案件极为罕见，而且审理法院的级别亦较低。在人民法院过往的判例中，以下三个案件具有典型性：
1.湖北省高院就“上诉人顾某某与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱某某追偿权纠纷一案”作出的（2014）鄂民二终字第00078号民事终审判决
华泰龙公司与农行华中支行签订一份《借款合同》，汇城公司提供抵押担保、顾某某提供连带保证责任担保，该案所涉纠纷系抵押人汇城公司承担抵押担保责任后，向保证人顾某某主张追偿而产生的纠纷。保证人在一审审理时即称其所承担的保证责任系产生于“其独立与农行华中支行签订的保证合同，与汇城公司之间没有担保顺序和金额的约定，担保人之间相互追偿无法律依据；本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，担保人之间不享有追偿权”。
在借款合同纠纷的执行程序中，汇城公司用于抵押的房产被人民法院依法拍卖，债权人农行华中支行的债权得到清偿。一审法院认为保证人顾某某提出的“《物权法》第一百七十六条否定了担保人之间相互追偿的权利”的观点是错误的，因为“上述法条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该法条并未明确规定第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿情形，这并不等于法律否定追偿权问题，对此应理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担责任”，并基于上述认识支持了抵押人向保证人追偿的权利。
顾某某在上诉请求中称：“《中华人民共和国物权法》第一百七十六条优先于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条适用，排除了担保人之间的追偿权。根据列举其一即为排除其他的法理，结合文义解释的原则，物权法否定了担保人之间的追偿权。从体系化解释角度分析，当事人提供物的担保时，担保人放弃物的担保，对保证人及其他担保人的担保责任不产生影响，由此可推断物权法在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。另外，担保关系的设立应以当事人的意思自治为基础，而在人保和物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债务人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律关系基础，否则会在各担保人之间强行设定反担保。追偿权问题仅涉及担保人之间的利益平衡，不涉及公共利益的维护，法律不应强行介入。”
对于本案，二审湖北高院在其作出的（2014）鄂民二终字第00078号民事终审判决中认为，“关于各担保人之间是否享有追偿权的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，本院认为：1.从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围。2.从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形作出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此，《中华人民共和国担保法》对混合担保仅作衔接性规定，即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不作进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定。3.从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平。4.从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第三十八条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上所述，法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾某某在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，本院依法予以支持”。
上诉人、保证人顾某某的观点涉及理论界长期争论的核心问题，即追偿权系担保人之间的利益平衡问题，不涉及公共利益，在当事人没有明确约定的情况下，法律是否能够强制性地在担保人之间分担担保责任？我们认为，二审法院担心的“如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生”没有道理，这种情形在实践中应当是所有担保人面对的风险，其完全可以通过担保合同中有关担保实现顺序的特别约定加以避免，法律本没有任何必要在担保人之间分配担保责任。最高人民法院于2016年1月26日就本案当事人提出的再审申请作出（2015）民申字第1280号再审民事裁定书，认为湖北高院（2014）鄂民二终字第00078号民事终审判决存在《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形，并裁定提审和终止原判决执行。我们认为，最高人民法院提审的原因即是前文所述，抵押人应当依《担保法司法解释》第七十五条第三款之规定主张追偿权，即应当向债务人或其他抵押人追偿。
2.江苏高院就“南京能发科技集团有限公司等诉上海宽频科技股份有限公司等担保追偿权纠纷案”作出的（2011）苏商终字第0162号民事判决
在南京能发科技集团有限公司（以下简称能发集团）与广东发展银行股份有限公司南京城北支行的借款合同关系中，南京康成房地产开发有限公司（以下简称康成公司）提供抵押担保，南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）提供连带责任保证担保。后，康成公司用其抵押的房产向债权人银行清偿债务，该公司的股东上海宽频科技股份有限公司、上海博大电子有限公司在已完成股东代表诉讼的“竭尽公司内部救济”的前置程序，即在公司怠于行使权利的情况下，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，提起股东代表诉讼，向债务人能发集团、保证人斯威特集团行使担保人追偿权。
江苏高院对于向债务人承担了全额清偿责任的抵押人康成公司能否向连带保证人斯威特集团进行追偿的案件争议焦点，依据《担保法司法解释》第三十八条的规定认为康成公司作为抵押担保人，在其抵押财产被拍卖、承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人斯威特集团要求清偿其应当分担的份额。而在具体份额的分担上，法院认为，“由于康成公司和斯威特集团对各自担保的范围及份额并无明确约定，由斯威特集团和康成公司平均分担担保义务，既符合公平原则，也符合法律规定”。最终判决斯威特集团分担50%的未清偿债务。该院在判决主文中认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。也就是说，同一债权上既有保证也有物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，承担担保责任的一方可以请求另外一方分担责任。在本案中，康成公司作为抵押担保人，在其抵押财产被拍卖、承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人斯威特集团要求清偿其应当分担的份额。由于康成公司和斯威特集团对各自担保的范围及份额并无明确约定，由斯威特集团和康成公司平均分担担保义务，既符合公平原则，也符合法律规定”。需要注意的是，江苏高院并未在判决中阐明《担保法司法解释》第三十八条第一款与《物权法》第一百七十六条之间的关系，是因为其认为案涉借款及担保行为均发生在《物权法》实施之前，所以应当依“法不溯及既往”的法律原则适用《担保法司法解释》第三十八条的规定，而不能适用《物权法》的规定。
3.苏州中院就“金龙联合汽车工业（苏州）有限公司与长沙市湘辉旅行社有限公司、杨某某等追偿权纠纷”作出的（2017）苏05民终2063号二审民事判决
苏州中院在其“金龙联合汽车工业（苏州）有限公司与长沙市湘辉旅行社有限公司、杨某某等追偿权纠纷”作出的（2017）苏05民终2063号二审民事判决书中认为，“根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿’的规定，金龙公司就其代偿行为可向债务人追偿，但是其主张由湘辉旅行社承担抵押担保责任缺乏合同及法律依据，本院不予支持”。
从上述判决可以看出，实践中人民法院对担保人之间是否享有追偿权认识不一，审理的结果各不相同。但我们了解到的大致趋势是，在担保权实现顺序问题遵循当事人“意思自治原则”的基础上，不支持担保人之间相互追偿，由担保人各自独立承担担保责任和风险正在渐渐成为理论和实务界的共识。
通常情况下，在保证人和第三物权担保人之间，人民法院会优先考虑就第三物权担保人提供的抵、质押物做拍、变卖的执行处置。在实践中，很少出现先执行保证人之财产以实现债权，后由保证人向第三物权担保人进行追偿的情况。但是，一旦出现这种情形，首先遇到的问题就是，保证人在追偿时是否有权行使原本已由债权人拥有的担保物权？
【问题36】保证人承担保证责任后，在向第三物权担保人要求清偿其应当分担的份额时，是否有权行使担保物权？
甲向乙银行借款，丙提供连带责任保证担保，丁提供质押担保。债权人乙银行在债务人甲到期不履行债务时，要求丙承担保证责任。丙在承担保证责任，代债务人甲向乙银行清偿所有本息债务后，在要求丁清偿丁应当分担的份额时，其是否有权行使原本乙银行对丁提供担保的质物的质权？
分析：《担保法》第二十八条和《担保法司法解释》第三十八条共同组成的规则，没有对担保法上一个重大问题给出明确的答案，即在保证人承担保证责任后，在向物权担保人进行追偿的时候，其是否可以行使担保物权，是否有权就其他担保人应当承担的份额就担保物的价值优先受偿？这个问题也是担保法中的尤为重要的理论难题，即担保人承担担保责任的行为是“代位说”，还是“清偿说”？
讨论上述问题的答案，应当确定两个讨论的基础逻辑：（1）《担保法司法解释》第三十八条规定承担责任的担保人有权要求其他担保人承担相应的责任；（2）部分担保人承担担保责任的行为并不能自然而然作为引致其向其他担保人要求承担相应担保责任这一法律效果的法律事实，因为从担保关系建立之初，承担责任的担保人的义务就是代偿所有债务，而且承担担保责任的担保人和未承担的担保人之间并无相互追偿的协议。在这两个逻辑之上，我们发现，承担担保责任的担保人向其他担保人追偿，是法律为了在担保人之中分担债务风险而设立的特殊制度，是一种法定关系，带有强烈的公法强制意味，在理论上并无完全无懈可击的理由。
故，既然是一种法定债权债务关系，那么法律在担保人之间分担债务风险，就不能超出担保人提供担保时的预期，尤其是提供物权担保的担保人。可以说，承担担保责任的担保人在向其他担保物权人要求清偿其应当分担的份额时，有权行使担保物权，但无权要求其他担保人用担保物之外的财产承担责任，这也符合担保人其他债权人，担保物其他担保物权人的预期。所以，对于未承担担保责任的第三担保物权人而言，已承担担保责任的担保人对其的追偿仅仅是一个被限定在其提供的担保物之上的有限责任，而非一般责任，在责任范围和责任财产上都不能超出担保物。举一个简单的例子：在未承担担保责任的担保物权人提供担保的担保物价值大幅度下降的情况下，《担保法司法解释》第三十八条中“应当分担的份额”应当如何确定？所以，我们同意代位说，已承担担保责任的担保人在向第三物权担保人追偿时，有权行使担保物权，否则就不会有第三十八条第三款中保证人因债权人怠于行使担保物权，致使担保物价值减少而减、免保证责任的规定内容。这一结论在最高人民法院就“中国农业银行黑龙江分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”作出的（2000）经终字第267号民事判决书中得到证实，最高人民法院在该判决书中认为，“在主合同和担保合同均有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代为清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一项权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭”。同时，代位说在未承担担保责任的第三担保物权人，或自己提供物权担保的债务人破产的情况下，可以有效地保护已经承担担保责任的担保人，其可以请求破产法院将担保物权所涉担保物从破产财产当中隔离出来，让追偿权成为有担保之债权。当然，我们也认为，未承担担保责任的担保人有权用自己除担保物之外的其他财产主动向承担担保责任的担保人履行应当分担的份额的清偿责任。
关于《担保法司法解释》第三十八条中“应当分担的份额”如何确定的问题，我们认为，如果涉及保证人向第三物权担保人，那么不能简单地按照担保人的人数以均分的方式分大饼，因为担保物的价值在价值下降时可能并不能覆盖按照人数分配至物权担保人的应当清偿的债权份额，这样会超出第三担保物权人提供担保时的预期。故，确定“应当分担的份额”存在两个限制：（1）第三担保人提供物权担保的担保物价值；（2）各方和债权人约定的担保范围（如果是后续补充约定的，按照放弃担保权的情形认定）。这一结论与《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》第十五条的规定一致：该讨论稿第十五条第三项规定，“在认定本条第1款中其他保证人‘应当分担的份额’时，人民法院应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物的市场价格以及其他保证人的保证责任之和的比例确定”。
在混合共同担保中，担保人的减、免责规则，总结起来就是“一个中心，两条主线”：一个中心，即担保人减、免责，只能由债权人的不当行为招致；两条主线，即（1）第三担保人提供的保证、抵质押担保相对于债务人提供的物权担保具有“顺位利益”；（2）第三担保人之间有相互追偿的权利，即相互之间享有“追偿利益”。这里，我们先就两条主线分析担保人减、免责规则的演化路径和具体规则内容，然后再就债权人不当行为类型进行具体分析，以期探究担保人减、免责规则的全貌。其间，我们不讨论保证人之间、抵押人之间、出质人之间的减、免责规则，这些规则将放置在保证担保、抵质押担保章节中分别加以论述。
现行法律中的担保人减、免责规则，肇始于《担保法》第二十八条第二款，即“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。很明显，这一规则是第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的必然结果。如前文所述，第一款实际上是一个程序性规则，即债权人必须先就物的担保实现债权，然后才能要求保证人承担保证责任。所以，在本质上，该规则遵循的是保护保证人后于物的担保承担担保责任的“顺位利益”的基本逻辑。
《担保法司法解释》第三十八条第三款规定，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，虽然在规范内容上延续了《担保法》第二十八条第二款的内容，并且进一步丰富“债权人放弃权利”的内涵，但因为第三十八条第一款确定了保证人和第三物权担保人法律上的平等地位，所以该规则的主线就变成了两条：（1）债权人放弃债务人提供的担保物权，那么依然保护保证人的“顺位利益”；（2）债权人放弃第三担保人提供的物的担保的，则保护的是保证人第三物权担保人的“追偿利益”。
与第三十八条对保证人的保护不同，《担保法司法解释》第七十五条第一款仅仅突出了对第三抵押人对债务人“追偿利益”的保护，即债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以要求减、免责。除此之外，既未因承担责任的抵押人因该条第三款享有对其他抵押人的追偿权，而规定“债权人放弃其他抵押人提供的抵押担保的，应当减、免承担责任的抵押人的担保责任”；也更未规定“债权人放弃保证债权的，应当减、免第三抵押担保人的担保责任”。
在担保人减、免责问题上，《物权法》第一百七十六条规定了默认规则下第三担保人对债务人物保的“顺位利益”和向债务人的“追偿利益”，因法律的物权法性质而未涉及保证人的减、免责规则。此外，通过《物权法》第一百九十四条第二款对《担保法司法解释》第七十五条第一款进行了调整，即将“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的”视为债权人放弃债务人抵押担保的情形；并且，增加了第二百一十八条质权人放弃债务人提供的质权担保对其他担保人担保责任影响的规定，从而在《担保法司法解释》第三十八条第三款已经丰富了《担保法》第二十八条第二款中“债权人放弃物的担保”的适用情形的基础上，进一步丰富债权人放弃物的担保的适用情形。
从上面的路径可以看出，法律对两个明显的问题没有给出明确的规定：第一个问题，债权人放弃保证担保，那么其他第三担保人是否免责？第二个问题，债权人放弃某一第三物权担保人的担保物权，那么其他第三物权担保人的担保责任是否减免？
【问题37】债权人免除保证人的保证债务，或不行使权利致使保证债权经过诉讼时效，其他第三担保人是否应当减、免责？
假设在前述中国邮政储蓄银行股份有限公司南京市分行（以下简称邮政南京分行）与被告南京瑞长存电器有限公司（以下简称瑞长存公司）、杨某某、陈某甲、崔某、聂某某、赵某、陈某乙借款合同纠纷一案的审理过程中，债权人邮政南京分行做出单方民事法律行为免除保证人杨某某的保证债务，其他第三担保人是否应当减、免责？
分析：首先，应当明确的是，债权人免除保证人的保证债务，只能是在其债权还未实现的情况下，否则，其无权免除保证债务。上述假设中，债权人在借款担保纠纷的庭审过程中免除保证债务就符合上述要求；如果债权人已就抵押人的抵押财产受偿债权，那么其是无权免除保证人的保证债权的。其次，假设中的问题又可以分解为“其他保证人是否减、免责？”和“其他第三物权担保人是否减、免责？”两个问题。对于前一个问题，因为根据《担保法》第十二条中两个规定内容，无约定，所有保证人承担连带责任，以及承担连带责任的保证人可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额，从而导致在债权人免除保证人杨某某的保证债务后，其他保证人应减轻相应的保证责任。
对于后一个问题，即“债权人免除保证人的保证债务，其他第三物权担保人是否免责？”法律没有给予明确的规定。之所以如此，原因大致有二：第一，一般情况下，借贷担保经济纠纷中的债权人多是银行等金融机构，在严格的内控规定下，银行一般不会出现以明确的单方意思表示放弃保证担保的情形，而且这种“免除”单方法律行为一般需要书面形式。第二，保证债权是一种具有相对特质的债权，民间借贷关系中，其他担保人不一定会知晓某一保证债权的存在；而且，债权人在实践中仅需不行使该债权即可，一般不会免除保证债权，而不像放弃担保物权时，需要完成注销抵、质押登记和返还质物等具体行为。但是，在对法律规则进行讨论时，也应当考虑到实践中可能出现的极端情形：（1）如果出现债权人通过意思表示，免除某一保证人的保证债务情形；（2）债权人不行使保证债权，以致该保证合同经过诉讼时效。
在第（1）点所述的情形下，如果对上述案件的法院就承担担保责任的抵押人向保证人、债务人提起的追偿权纠纷所作出的实际判决结果，即“各保证人承担20%的担保责任”进行反向推演，在结果上就必然是“如果债权人免除保证人杨某某的保证债务，那么抵押人陈某乙须承担的担保责任也应减少20%”。这一结果，正是遵循前述第二条主线“第三担保人之间有相互追偿的权利”而推演出来的，也说明了相互追偿规则和减、免责规则之间的因果关系。
对于第（2）点所述的情形，2008年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《最高法诉讼时效规定》）第二十一条规定，“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权”，该规定和《物权法》第二百零二条的规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”有异曲同工之妙，实际上都是在间接保障担保人对债务人的“追偿利益”。根据《担保法司法解释》第三十六条第一款之规定“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”，对于实践中存在的连带保证债权已经经过诉讼时效，而主债权因时效中断事由的出现并未经过诉讼时效的情形，就会引起：（1）多个连带保证，因为诉讼时效起算时间不同，会导致一些经过诉讼时效，一些并未经过诉讼时效的问题；（2）因为主债权未经过诉讼时效，债权人始终可以行使担保物权。在上述情形下，我们认为，基于《担保法司法解释》第三十八条第一款规定的其他物权担保人对已过诉讼时效的保证人的“追偿利益”，那么在保证债权经过诉讼时效的情况下，对其他物权担保人应当给予减、免责待遇。
对于在诉讼时效问题上平衡保证人和物权担保人之间的关系，审判机关实际上也认识到问题的复杂性，根据《浙江省高级人民法院关于印发〈关于审理实现担保物权案件若干问题的解答〉的通知》（浙高法 〔 2013 〕 152号）中第十三问第二问“提起实现担保物权申请是否构成对主债务和保证债务诉讼时效的中断？”对于担保物权人依《物权法》第一百九十五条和《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条规定的“实现担保物权特别程序”申请实现担保物权的行为，“无论是债务人自己提供物保还是第三人提供物保，申请实现担保物权都是债权人向债务人主张权利的意思表达，应视为同时向主债务人主张权利，故应具有中断主债务诉讼时效的效力。至于保证债务的诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条明确了连带债务诉讼时效中断事由具有涉他性，故申请人提出实现担保物权申请的，保证债务的诉讼时效也随主债务、担保债务诉讼时效的中断而中断”。该问答中给出了债权人行使担保物权的行为具有中断保证债务诉讼时效效力的规则，但仍然不能从中找到“在保证债权经过诉讼时效的情况下，对其他物权担保人是否应当给予减、免责待遇”的答案。相比之下，在江西高院发布的《江西省高级人民法院关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》（赣高法 〔 2015 〕 145号）第十条第二款第二句在该问题上给出了明确的意见，即“保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效的中断而中断”，根据该规定，实践中根本不存在“保证债务经过诉讼时效，而主债务的诉讼时效因中断而未经过”的情形，但该规定存在违反《担保法司法解释》第三十六条之规定的嫌疑。
对于第二个问题，即《担保法司法解释》第三十八条第三款规定债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减、免责，这一规定从字面意义理解，当然包括放弃某一第三物权担保人提供的物的担保，从而导致保证人减、免责。但是，这一规则是否适用于债权人“放弃”第三物权担保人提供的物的担保，从而导致其他第三担保人减、免责呢？
《担保法司法解释》第七十五条第一款规定，“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”，而《担保法司法解释》第一百二十三条，即“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除担保责任”，该条款将第七十五条第一款的规定内容扩展到了质权问题上，最终促使《物权法》通过第一百九十四条第二款和第二百一十八条对此予以确认。上述规定，都没有解决第三物权担保人之间是否存在减、免责规则的问题。
我们认为，要明确第三物权担保人之间是否存在减、免责规则，首先应当看他们之间是否存在：（1）“顺位利益”；（2）相互追偿权而享有“追偿利益”。很显然，第三物权担保人之间不存在“顺位利益”，而第三物权担保人和提供物的担保的债务人之间却存在顺位利益，所以会有上述《担保法司法解释》第七十五条第一款等规定。那么，第三物权担保人之间是否存在减、免责规则，就只剩下“追偿利益”这一个原因。
在实践中，因为债权人在大多数情况下均是银行等金融机构，因为银行完备的内控措施，一般不会出现放弃担保物权的情形。所以，我们在这里且以江苏高院就“江苏皇珈置业有限公司与朱某某、常州市巨业建设发展有限公司等借款合同纠纷二审一案”作出的（2015）苏商终字第00234号民事判决书中所载的案件为例：
【问题38】债权人放弃某一第三物权担保人的担保物权，那么其他第三物权担保人的担保责任是否减免？
巨业公司与广发银行常州分行签订授信额度合同，约定巨业公司向广发银行常州分行借款2000万元。朱某某、刘某与广发银行常州分行签订了最高额保证合同，为巨业公司的前述债务承担连带保证责任。皇珈公司与广发银行常州分行签订了最高额抵押合同，为巨业公司的前述债务提供抵押担保。后，广发行常州分行向巨业公司实际发放贷款2000万元。借款到期后，巨业公司仅归还部分本金及利息。抵押人皇珈公司与广发银行常州分行签订了债权转让协议，受让广发银行常州分行的前述债权。后，皇珈公司诉至人民法院，请求债务人巨业公司和保证人要求履行借款合同。保证人在原审辩称：“作为抵押人受让该债权严重损害了朱某某、刘某担保债务的追偿权。”
原审法院经审理认为：“皇珈公司为巨业公司向广发银行常州分行的借款提供了最高额抵押担保，朱某某、刘某为巨业公司向广发银行常州分行的借款提供了最高额保证，广发银行常州分行对巨业公司的债权既有保证又有第三人提供物的担保，人保与物保没有实现顺序的先后之分。广发银行常州分行向案涉债权的抵押人皇珈公司转让本案所涉债权，抵押人皇珈公司的抵押被注销。在没有发生债权转让的情况下，一旦债务人巨业公司不能清偿全部债务，各担保人在内部关系中清偿的份额应当占巨业公司不能清偿部分的三分之一。然抵押人皇珈公司受让案涉债权后，抵押登记被注销，皇珈公司将其本应承担的抵押担保责任加重于朱某某、刘某，对于加重部分，未经得朱某某、刘某的同意，朱某某、刘某不承担本应由皇珈公司承担的担保责任。再者，巨业公司、皇珈公司与常州市巨业建筑新材料科技有限公司达成的三方协议，仅是巨业公司同意皇珈公司在履行协议义务后注销抵押登记，并无证据证明朱某某、刘某也同意注销抵押登记。故朱某某、刘某均对巨业公司的上述债务在巨业公司不能清偿部分的三分之一的范围内承担连带保证责任，且朱某某、刘某互负连带保证责任。在承担保证责任后，有权向巨业公司追偿。”
分析：抵押人皇珈公司受让主债权使得主债权人和抵押权人成为同一个主体，但债务人未发生变更，所以不能根据《合同法》第九十一条第（六）项“债权债务同归于一人”认定主债权因发生“债权债务混同”而消灭；进而不能依据《物权法》第一百七十七条第（一）项所述“主债权消灭”的原因得出抵押权自动消灭的结论。那么，在皇珈公司受让主债权成为抵押权人后，抵押权是否会自动消灭？我国现行法律没有这一规定，我们认为不会，因为在很多情形下，抵押人成为抵押权人时，其抵押权对自己的抵押物还占有优先顺位，该顺位具有经济价值。所以，抵押权人成为抵押人也不会使抵押权消灭，结果上就只剩下皇珈公司作为抵押权人放弃抵押权这一种可能。故，我们不同意江苏高院“抵押权非因债权人放弃抵押权而消灭”的观点，但认同其“即使认定抵押权系因放弃而消灭，但因为保证人对第三物权担保人仅有追偿利益，对保证人的减、免责范围也应当限定在追偿的范围之内”的观点。如果在法律上认可保证人享有对抵押权人的追偿权这一大前提之下，原审法院的判决结果即是正确的，其判决的底层逻辑即是保护保证人对物权担保人的追偿权和“追偿利益”。
如果将上诉案件中的保证人更换成抵押人或质押人，保证担保更换成抵押担保或质押担保，将债权人、抵押人合并更换成债权人放弃第三抵押人的抵押担保，那么就能够得出这样的答案，即债权人放弃第三物权担保人的担保物权，应当在其他第三担保人（保证担保、抵质押担保）的追偿范围内减轻其担保责任。本案也是用于论证第三担保人之间应存追偿规则的最佳例证，即原审法院认为的，抵押权消灭，加重了保证人的担保责任。因为在实践中，有时很难就“保证人是否系因抵押人提供抵押担保而提供保证担保”，即“保证人是否在存有可以向抵押人追偿的预期而提供保证担保”作出判断。
综上，担保人的减、免责规则，存在两条主线：第一，第三担保人相对于主债务人提供的物权担保享有“顺位利益”，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其他第三担保人的担保责任应当给予减、免责待遇；第二，第三担保人相互之间享有“追偿利益”，债权人放弃第三人物权担保、免除保证债务的，应当给予其他第三担保人减、免责待遇。
在担保法律关系中，担保人减、免责在法律效果上增加了债权人债权受偿的风险，故原则上担保人减、免责应当均是由债权人不当行为引起的，否则要求债权人承担债务风险增大的法律后果不符合“责任自负”的民事法律基本原则。
1.债权人在保证合同中引致第三物权担保人减、免责的不当行为类型
在制度层面上，只有在确认第三物权担保人因《担保法司法解释》第三十八条第一款之规定对保证人享有“追偿利益”的情况下，才会有因债权人在保证合同中的不当行为引致第三物权担保人减、免责的法律问题。在具体情况下，（1）保证合同无效情形中，如对外担保未经审批，政府机关作为保证人等情形，无效事由和依据均系法律、行政法规的效力性强制规定，第三物权担保人应当自行承担保证合同无效的法律效果，故不存在第三物权担保人因保证合同无效而减、免责的问题。（2）债权人不行使或未及时行使保证债权，导致保证人破产或失去履行保证义务能力的情形中，保证债权是相对权，且债权人依法享有是否行使保证债权的自由，故在此情形中也不存在第三物权担保人减、免责的问题，更加不存在债权人未在保证期间向一般保证人主张保证债权，而使第三物权担保人减、免责的问题。（3）如前所述，如存在债权人免除保证人的保证债务的情形，因第三物权担保人失去向保证人的“追偿利益”，故存在第三物权担保人减、免责问题。
应当注意的是，如果出现如第三物权担保人因“借新还旧”等情形而依据《担保法司法解释》第三十九条等条款不承担保证责任的情形时，人民法院也会参照保证担保的上述条款免除第三物权担保人的担保责任，这一点在最高人民法院就“中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案”作出的最高人民法院（2010）民二终字第72号民事判决书中得到印证。也即是说，“借新还旧”等债权人不当行为导致保证人不承担保证责任的，第三物权担保人也一样不承担责任，故不存在第三物权担保人减、免责问题。
综上，我们认为，只有在债权人免除保证债务损害第三物权担保人对保证人的追偿利益时，才存在第三物权担保人减、免责的问题。
2.债权人在物保合同中引致保证人减、免责的不当行为类型
基于《担保法司法解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，和第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，我们将债权人在物保合同中的不当行为根据不当行为的时间不同而分为两类：第一，担保物权成立过程中的不当行为；第二，担保物权维持以及实现阶段的不当行为。
（1）债权人在担保物权成立过程中的不当行为
A.责任性质的变化
根据《担保法》第四十一条、第六十四条第二款的规定，办理抵押登记和交付质物成为抵押合同和质权合同的生效要件，未抵押、未交付引起抵、质押合同无效的，抵、质押合同的双方当事人承担的是缔约过失责任，但是在《物权法》第十五条颁布后，该责任变成了违约责任。
B.学术界对《担保法司法解释》第三十八条第二款的质疑
上海财经政法大学叶名怡教授在《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》一文中对《担保法司法解释》第三十八条提出如下质疑：“首先，法律的规定所指为何并不清楚。其次，该条没有区分债务人物保与第三人物保，与《物权法》第176条的区分立场显有抵牾。同时，该条也未区分债权人有无过错，与现行担保法上担保无效之过错责任亦有龃龉。最后，根据该条后段的反对解释，因不可抗力之外的因素（如债权人有过错）导致担保物灭失的，保证人又可相应免责，显然该条前后割裂，立场不一。”
随后，叶教授在文中列举了在理论界和实务界“物保设立环节债权人纵有过错而保证责任不受影响论”的主要四点理由，“其一，物保无效，受损失的是债权人自己，是否设立抵押权是债权人的自由选择，保证人无权置喙；其二，根据“双重法律关系互不影响说”，保证合同有效，保证人无权免责；其三，《担保法司法解释》第七条、第八条仅限于担保无效情形，保证合同仍有效，这些法条均不能适用；其四，不论是物保合同无效还是物保因未登记或交付而未生效，担保物权都未成立，故不属于债权人放弃担保权的情形，因而保证责任不能减免”。
C.我们的观点
物权担保成立过程中债权人的不当行为，减免保证人的保证责任，理由主要是保护保证人对提供物权担保的债务人的顺位利益和追偿利益，以及保证人对其他物权担保人的追偿利益。在结果上，减免保证责任显然影响债权人的利益，故要求债权人须有过错才能满足责任自负的基本逻辑。无论是顺位利益还是追偿利益，都是法定利益类型，这两种利益都是法律预设之利益，而且建立在债务人物权担保、第三人物权担保或保证担保有效设立或成立的前提条件之上。在保证人签订保证合同时，保证人并不天然地享有这两种利益，其享有这两种利益的主观条件是：（1）保证人知晓其他担保的存在；（2）债权人认可保证人提供保证担保是以其他担保存在为条件。前者的原因是，在保证人不知晓其他担保存在情况下，保证人的行为后果是承担全部清偿责任，其他担保无效、可撤销后，保证责任不减、免不违反保证人基于意思自治承担保证责任，满足行为人责任自负的基本原则，这一点在具体的担保法律关系中一般都会满足；后者的原因是，如果债权人并不认可其他担保有效存续系保证人承担保证责任的条件，无论什么原因下，让债权人承担保证责任减、免责的法律后果不符合责任自负的基本原则。
所以，我们认为，在保证人不知晓其他担保的存在，且没有与债权人达成其承担保证责任系以其他担保有效成立为条件或前提，否则应当减免保证责任的约定的情况下，即使存在债权人的不当行为导致其他担保未有效成立，我们倾向性认为不应当给予保证人减、免责待遇。因为，一方面，无约定情形下给予减、免责待遇等于法律给予保证人的“福利”，不符合民事法律塑造独立人格的精神和宗旨，而且法律凭空给债权人有效设定其他担保的法定义务，强行满足债权人责任自负的基本原则，将减损保证合同中意思自治原则的法律效果；另一方面，《担保法》《物权法》为保证人和债权人就此项进行约定提供了制度性保障，当事人选择不约定的情形和当事人选择就此进行约定的情形应当给予区别对待，不能一视同仁。
综上，我们赞同《担保法司法解释》第三十八条的规定内容，在担保关系中引入“过错思维”没有问题，但过错是否导致保证人减、免责，还应当建立在当事人是否就此存有有效约定的基础之上。
D.司法实践
为了说明上述观点，我们以司法实践中的真实案例加以说明，这些案例选自叶名怡教授的前述文章。在司法实践中，将《担保法司法解释》第三十八条第二款所适用的情形分为两种情况：第一，物权担保无效或被撤销；第二，物权担保合同生效后，担保物权未经登记或交付而未有效设立。
（A）物权担保无效或被撤销
如前文所述，因为我国担保物权登记、质物交付等均系事实行为，不能作价值判断，故担保物权无效本质上讲都是物权担保合同无效。物权担保合同无效，分为三种情况：（1）担保人主体不适格，或因无民事行为能力，或因法定代理人不追认等情形；（2）物权担保合同的标的物，即担保物系禁止或限制流通物；（3）物权担保合同系要式合同，缺乏审批或其他法定形式，如对外物权担保合同。河南省平顶山市中级人民法院在（2013）平民三终字第605号民事判决书中认为，“所占用的土地是集体所有的土地……抵押合同无效，（保证人）孙某某关于其仅对物保之外的债权承担还款责任的辩驳理由，事实根据不足”，该判决遵循《担保法司法解释》第三十八条之规定。“直接影响着担保人承担责任的份额，债权人庄某在抵押借款协议签订之时，应知道该房产所在土地的权属性质，或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押，明显均存在过错。故本案保证人李某、王某的担保责任应以欠款本息的二分之一为宜”
，仅从该判决的上述内容中可以看到，存在两个问题：第一，以抵押物为禁止流通物为由判断抵押权人存在过错过于武断，不知道作出判决的法庭是如何排除保证人不知晓抵押物为禁止流通物的情形；第二，物权担保无效与减、免责之间没有与当事人约定之间的因果关系，让债权人承担保证责任减、免责的后果有失公允。另外，物权担保是否有效，基本上均系因法律的强制性规定，这些规定具有公示效力，保证人也应承担物权担保无效的风险，只要不在保证合同中通过约定将物权担保无效的法律风险转而由债权人承担，就不能对保证人的保证责任进行减、免。
如果说，因为债权人是金融机构，所以其应负有异于一般债权人的对物权担保合同是否有效的审查义务或责任，所以应当承担保证人减、免责的不利后果。对于这种说法，我们认为，第一，该义务的来源不明，应当在商业银行法等公法制度中加以明确，因为这毕竟是非约定的义务，本质上是公法干预私法关系的一种情形。所以，在公法制度中没有明确的情况下，不得天然地附加给银行等金融机构债权人上述义务。第二，该义务施加作用的具体法律关系是什么，即该义务是在什么法律关系中起作用，是无效的物权担保合同，还是保证合同。对保证人减、免责，该义务应当作用于保证合同中，那么该义务在内容上就应为债权人向保证人保证物权担保合同的有效性。这样，就又会回到债权人和保证人在保证合同中没有相应约定的老问题上。
综上，我们认为，在物权担保无效或被撤销的情况下，只有遵循意思自治——责任自负的民事法律基本逻辑，才会使具体案件中保证人是否减、免责的问题变得简单。在这一点上，《担保法司法解释》第三十八条第二款的规定没有任何问题，正如《法国民法典》第2314条（原第2037条）之规定内容一样，“只有当债权人的优先权或抵押权先于保证合同存在，或者只有当债权人承诺取得这些权利，而保证人不能对债权人的优先权或抵押权取得代位权时，按原第2037条之规定，保证人才能解除其保证义务”。
【问题39】抵押合同无效，保证人是否应当免除全部或部分的担保责任？
建行郑铁分行与皮埃特罗公司签订借款合同，约定由竹林安特公司提供保证担保，皮埃特罗公司用土地使用权和房产提供抵押担保。后皮埃特罗公司无力清偿，建行郑铁分行起诉要求竹林安特公司承担保证责任。法院审理过程中查明：（1）在借款和保证合同中明确约定，除竹林安特公司的信誉担保外，皮埃特罗公司用土地使用权和房产提供抵押担保；（2）皮埃特罗公司自始至终对租赁而来的土地未缴纳征用费，未享有该土地的使用权。问，保证人是否应当减、免责？
分析：该案年代久远，当时担保法规定抵押合同自办理抵押登记时生效。在最高人民法院就“河南竹林安特制药有限公司与中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”作出的（1999）经终字第351号民事判决书中，郑州高院认为：“建行郑铁分行营业部部分诉请有理，该院予以采纳，但其对合同约定的以皮埃特罗公司的土地、房产提供的抵押未能核实并依法办理登记，最终放弃了物的担保，对此也未能及时告知保证人，该行为明显改变了保证人作出保证的条件，从而加重了保证人的保证责任，故竹林安特公司应在建行郑铁分行营业部放弃物的担保的范围内免除保证责任。”实际上，债务人皮埃特罗公司用不享有的土地使用权作抵押，该抵押合同应属无效。在这种情形下，保证人是否减、免责，即看保证人和抵押权人之间是否存在保证责任承担，是否存在以其他担保尤其是债务人物权担保有效存续为前提的约定。最高人民法院在就该案作出的终审判决中认为，“建行郑铁分行营业部与皮埃特罗公司未将这一真实情况告知竹林安特公司，致使竹林安特公司在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件，但抵押担保具有法定的优先权，建行郑铁分行营业部应当知道竹林安特公司依法应是在抵押担保范围以外承担责任。建行郑铁分行营业部接受皮埃特罗公司提供的土地抵押，却又消极地不作为，致使该抵押担保无效，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担”。
我们认为，该案最为重要的节点就在于保证合同中有明确的债务人提供担保的约定，保证人减、免责既符合债权人责任自负的原则，也符合保证人对承担保证责任的风险预期。
（B）物权担保合同生效后，担保物权未经登记或交付而未有效设立
自《物权法》施行之后，物权担保合同的生效和担保物权的成立分别依据不同的法律事实，这即是所谓的区分原则。在区分原则下，举例：银行和张三签订借款合同，并签订《抵押合同》，张三用自己的房产提供抵押担保；李四就张三的借款提供保证担保，且与银行签订保证合同。借款期间，银行和张三始终未就抵押房产办理抵押登记，导致抵押权未有效设立。这时，问题来了，如果因为债权人的过错，导致债务人提供抵押担保未有效设立，对保证人是否应当减、免责？对此，我们认为：
第一，设立抵押权，是担保物的所有人或使用权人处分自己抵押财产的一种方式，所以在判断担保物权未经登记或交付而未有效设立的问题上，不能天然地认定债权人对担保物权未有效设立负有责任。
第二，遵循区分原则，将物权担保合同的成立生效和担保物权的有效设立区分开，也应将担保物权的无效和被撤销，和担保物权未有效设立的法律后果区分开，适用不同的法律规则。
所以，在上例中，如果保证人能够举证抵押人要办理抵押登记，但因为债权人不配合而导致抵押权未有效设立，就可以认定债权人的行为损害了保证人对债权人担保物权的顺位利益和追偿利益，可以基于和比照《担保法司法解释》第三十八条第三款之规定，减、免保证人李四的保证责任。如果系抵押权人行使权利，要求办理抵押登记未果，则不能对保证人的保证责任进行减、免。
【问题40】抵押权人不进行抵押登记导致抵押权未有效设立，保证人是否应当免除全部或部分的担保责任？
最高人民法院就“九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案”作出的（2003）民二终字第195号民事判决书中认为，“根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均未以抵押担保成立为前提，而抵押物登记属于法律强制性规定，抵押物未登记，抵押合同不生效，受损失的应系权利人，是否设立抵押权亦系权利人选择结果。《担保法》规定，只有抵押物登记抵押合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃范围内免除保证责任，在法律有明文规定情况下，不可作扩大解释。故抵押权既不成立亦就不存在权利人放弃事实。化纤厂作为保证人属于无条件担保，无理由要求银行对抵押物进行登记，其不能以此免除保证责任”。
分析：该案发生在《物权法》颁布之前，抵押权合同在抵押登记之时起生效。假设该案发生在《物权法》颁布之后，也即债权人和抵押人之间的抵押合同已经生效，那么我们不赞同最高人民法院在该案判决中的观点，原因有以下两点：
第一，抵押登记是事实行为，通过抵押登记设立抵押权系债权人源自已经生效的抵押合同的权利，其行使或不行使依其自由选择。债权人不行使要求抵押人办理抵押权登记的权利，其当然须承担权利不行使的不利后果，而该等不利后果除了不能行使抵押权之外，还损害了保证人的顺位利益。其间，无法得知的问题是，债权人是否存有排除保证人（如果抵押人即是债务人）顺位利益，从而可以直接要求保证人承担保证责任的目的。另外，如果抵押人要求办理抵押登记，而债权人不予配合导致抵押权未有效设立的情况下，债权人可能都无权要求抵押人承担抵押合同中不办理抵押登记的违约责任。
第二，抵押合同有效，抵押登记是事实行为，抵押权人即在法律逻辑上可以根据该合同顺利获得抵押权，让抵押权人承担保证人减、免责的不利法律后果就与其是否要求办理抵押预登记的行为形成因果关系。也正因如此，在抵押合同有效的情形下，保证人要求减、免责就有了根据。
所以，在担保物权合同有效的情况下，如因抵押权人的过错导致担保物权未有效设立，应当比照抵押权人放弃抵押权的情形，适用《担保法司法解释》第三十八条第三款给予保证人以减、免责待遇；如果仅仅是抵押权人未办理抵押登记，则不能简单地判断债权人放弃担保物权。
【问题41】商品房按揭贷款中，按揭贷款银行“不”办理商品房抵押登记，是否应当免除开发商的连带保证责任？
刘某在香江房地产公司购买商品房，建设银行朝阳支行提供按揭贷款，刘某用所购买的商品房提供债务人抵押担保，开发商香江公司提供阶段性连带责任保证担保，保证期间“自按揭贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日为止”。后建设银行从香江公司领取房产所有权证一年，房产手续未办理抵押登记，该房产现被公安机关在债务人涉嫌的刑事案件中查封。问，香江公司是否应当承担保证责任？
分析：北京二中院在其就该案“中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘某等购房贷款合同纠纷上诉案”作出的（2005）二中民初字第10645号民事判决书中认为，“建行朝阳支行从香江房产公司处领取房屋所有权证后长达近一年的时间内不办理抵押登记，且没有充分的理由，既未及时告知香江房产公司，也没有将房屋所有权证退还香江房产公司，致使刘某所购房屋在被公安机关查封后无法办理抵押登记，建行朝阳支行上述行为属于怠于行使权利；放任抵押登记的风险发生，因此建行朝阳支行对此具有过错，应当视为香江房产公司保证责任免除”，应当注意的是，北京二中院在本案中适用的是《担保法》第二十六条有关保证期间的规定，而不是第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，可见，北京二中院在这里对本案是否能够适用因放弃物的担保而免除保证责任的规定并不确定。
上述问题在北京高院就本案作出的（2006）高民终字第547号民事终审判决书中就非常明确，北京高院认为，“由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案房屋抵押权因未经登记而未成立，因此，不存在建行朝阳支行放弃物的担保的问题”；也即是说，放弃物的担保的情形必须是在担保物权已经有效设立的情况下才会出现，在担保物权有效设立之前，无所谓的放弃一说。在这一问题上，应当格外关注下面这一点，即如果银行在按揭商品房上设定抵押权预告登记，在可以办理正式抵押权的情况下，银行未予办理，导致抵押预告登记失效，是否应当视为放弃抵押权。对此，我们的观点是，抵押权预告登记转为抵押权登记时，被称为抵押权首次登记，所以还应当坚持北京高院的观点，即抵押权未设立，无所谓的放弃。这时，有影响的是下面关于开发商阶段性保证是否解除的问题，我们在下文予以介绍。除此之外，北京高院在本案中也认定了两项有关按揭抵押贷款业务相关问题的法律效果，值得提供按揭贷款的银行和出售商品房的开发企业学习。下面，我们以问题和回答的形式加以说明。
【问题42】商品房按揭贷款业务中的保证合同本质上是一个附解除条件的合同类型，按揭贷款银行“不”办理商品房抵押登记，是否应当视为“解除条件已成就”，从而免除开发商的连带保证责任？
（1）房地产开发企业提供的阶段性连带责任保证担保在本质上是一个附保证责任解除条件的特殊合同。
北京高院认为，“建行朝阳支行、刘某和香江房产公司在借款合同中约定保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止办妥房屋抵押登记作为香江房产公司解除保证责任的条件，因此，属于附解除条件的合同”。既然是附解除条件的合同，那么就须遵守该类型合同的法律规则：（1）自条件（办理抵押登记）成就之时起，保证人的保证责任解除；（2）如果债权人不正当阻止条件，那么应当视为条件已成就，保证人的保证责任解除。对此，北京高院经审查认为，按揭贷款人刘某是办理抵押登记的义务人，因此，除非有证据证明刘某积极办理房屋抵押登记而建行朝阳支行怠于配合，否则，不能认定建行朝阳支行的不作为属于“不正当地阻止条件成就”。
如果在按揭商品房的抵押权预告登记可以办理抵押权首次登记的情况下，存在抵押人申请办理，银行不予配合的情形，我们认为即出现条件拟制成就的法律效果。
（2）按揭贷款银行长期不办理抵押登记导致抵押风险，其是否应当承担相应的法律责任和损失？
在不动产所有权或使用权上设置抵押权是权利人处分不动产物权的一种方式，所以在理论层面看，抵押人应当是设置抵押权的完全法律意义上的义务人。但在实践中，我国有关房地产抵押登记的法规要求抵押人和抵押权人一起申请办理抵押登记，从表面上看抵押权人相对于利害关系人也是办理抵押登记的义务人。所以，利害关系人（保证人）看似有权要求抵押权人承担未办理登记所造成的损失，但我们认为这是实践中的一种误读，利害关系人应当正确认识其中的风险关系。在本案中，北京高院的责任分配非常准确。
“建行朝阳支行在取得房屋所有权证和国有土地使用证后，在长达近一年的时间内，其没有举证证明曾催促过刘某共同向登记机关申请抵押登记，致使抵押权不成立，香江房产公司本可以解除的保证责任因而未能解除，建行朝阳支行和刘某对此均具有过错，应当承担相应的赔偿责任。因刘某不仅是办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥房屋抵押登记的合同义务，并负担抵押登记费用，是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行应当积极配合刘某完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。因此，在办理抵押登记事项上，刘某的过错程度大于建行朝阳支行的过错程度。相应地，刘某应当承担主要责任，建行朝阳支行应当承担次要责任。本院酌情确定刘某对未能办妥抵押登记承担80％的责任，建行朝阳支行承担20％的责任。因未办妥房屋抵押登记与香江房产公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在建行朝阳支行所承担的过错责任范围内，适当减轻香江房产公司的担保责任至80％的保证责任。”
我们认为，北京高院合理地分配了朝阳支行和香江公司的风险和责任：首先，抵押登记在我国须抵押权人和抵押人一并办理，而且我国法院基本不会作出强制进行抵押登记的判决和强制执行的执行裁定，这是因为：（1）抵押登记是一个从债务，实现该债权强制进行登记时，债权人并无当即应当实现的主债权。（2）抵押登记设立抵押权是抵押人处分自己不动产物权的方式之一，涉及抵押人的处分自由；在强制抵押人办理抵押登记和因不办理抵押登记而判令抵押人承担抵押合同违约责任中进行选择，后者更加符合契约自由的精神（我们认为，契约自由也包含债务人的违约自由，法律后果当然也会是违约后承担违约责任），而且也符合在市场经济交往中违约以经济价值补偿为主的原则。其次，抵押登记是抵押人处分自己财产的方式之一，抵押人才是抵押登记的义务人，债权人并非义务人。最后，香江公司在合同履行期间，有能力通过解除商品房买卖合同止损，所以其应当承担主要责任。
（2）债权人在担保物权维持以及实现阶段的不当行为
《担保法》第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”和《担保法司法解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”共同组成了保证人基于债权人在担保物权维持以及实现阶段的不当行为，保证人减、免责的具体规则。与成立阶段债权人不当行为不同，在维持和实现阶段，保证人的顺位利益和追偿利益是一种既得权益，该权益的实现方式是：第一，保证人自己承担保证责任后，向其他担保人追偿，即以积极的方式实现该权益；第二，其他担保人承担担保责任后向保证人追偿时，其用顺位利益和追偿利益予以抗辩，如在债权人要求保证人承担保证责任时，保证人可以以债务人提供物权担保为由予以抗辩。所以，上述两个条款组成的减、免责规则就应当包含两个应当明确的问题：第一，何谓“放弃”？第二，保证人减、免责的幅度？
关于第一个问题存在两个维度，第一个是放弃的时间，第二个是放弃的方式。关于放弃担保物权的时间，北京高院就本案作出的（2006）高民终字第547号民事终审判决书中就非常明确，北京高院认为，“由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案房屋抵押权因未经登记而未成立，因此，不存在建行朝阳支行放弃物的担保的问题”；也即是说，放弃担保物权须以担保物权有效设立和存续为前提。最高人民法院就“九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案”作出的（2003）民二终字第195号民事判决书中也有类似的表述。我们认为，放弃既包含已经取得担保物权，也应当包含物权担保合同生效后，抵、质押权人通过行使要求进行担保物权登记或交付担保物的权利而使担保物权有效设立的权利，后者至少应当比照“放弃”适用上述两个条款。关于放弃担保物权的方式，我们认为应当包含以下几种形式：（1）在物权担保人要求进行担保物权登记或交付担保物时，不予配合，致使担保物权未有效设立。（2）抛弃担保物权，即向担保人作出抛弃的意思表示。应当注意的是，担保物权的抛弃是一个单方的要式法律行为，故应当向登记机关申请注销登记或向担保人退还担保物，否则抛弃行为不生效。（3）破坏质物行为，致使质物丧失且无替代物。应当注意的是，这应当和担保物自然损耗（或正常使用之下的损耗）和意外灭失区分开，后者情况下，相关的担保人、债权人以及保证人均应各自承担该风险，保证人无权要求减、免保证责任。（4）抵押权人让与或放弃抵押权的优先顺位。同时，还有一些特殊情形可以视同“抛弃”而适用上述减、免责规则：（1）债权人同意物权担保人低价转让担保物，这种情形在不同的阶段有很多不同的表现形式，如在担保物权实现阶段同意担保人以低价变价处置担保物。（2）担保物遭受风险，债权人可以采取措施而未采取，损失扩大部分应比照担保物权的抛弃。（3）担保人破产，债权人未以担保物权人身份申报债权和担保物权，致使仅以一般债权人身份参与分配，导致最终无法足额受偿的情形。（4）《担保法司法解释》第三十八条第三款规定，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”。黑龙江高院在其就“中国长城资产管理公司诉黑龙江粮油集团有限公司金融债权追偿纠纷案”作出的（2012）黑高商初字第8号民事判决书中认为，“案涉物的担保行为发生于2002年，担保物系粮食作物，难以久存，而长城公司哈办于2012年才提起诉讼行使抵押权，而此时抵押物已被处分，且难以确定受让人及代位物，应属债权人怠于行使担保物权，根据前述司法解释的规定（即《担保法司法解释》第三十八条第三款），保证人油脂公司亦应免除相应的保证责任”。
【问题43】债权人在债权存续期间退回债务人保证金，对保证人是否应当减免责？
1998年7月6日，农行乌鲁木齐青年路支行与高频钢管厂、大湾房产公司签订一份银行承兑汇票契约，约定如下：（1）银行为钢管厂开具承兑汇票金额为1000万元；（2）钢管厂缴纳300万元保证金；（3）大湾房产公司提供保证担保。后，各方按约履行合同；但1998年10月29日，银行将300万元打回钢管厂账户，并用该款项清偿其他债务，这些债务的担保人并非大湾房产公司。因钢管厂未还农行票据垫款，故银行于1999年12月28日与钢管厂签订借款合同，与大湾房产公司签订保证合同，该笔借款用于清偿前述票据垫款。问，银行在债权存续期间退回保证金的行为，是否能够导致对保证人减、免责？
最高人民法院在其就本案“中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产（集团）有限公司借款担保合同纠纷再审案”作出的（2009）民提字第97号民事判决书中认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：‘债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿’，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金的性质是金钱质押”。
分析：保证金系金钱质押，是物权担保的一种特殊类型。所以，在本案中，因银行对其开具给钢管厂的承兑汇票的垫款行为而产生的债权债务关系存在两个担保：第一，债务人自己提供的质押担保；第二，大湾房产公司提供的保证担保。其中，农行青年路支行在承兑汇票未到期前，同意高频钢管厂提前支取保证金，如同抵押权人放弃抵押权并注销抵押登记、动产质权人向出质人返还质物一样，都应当视为债权人主动放弃物权担保。故，最高人民法院在本案提审判决中认为，“该行为应认为是其主动放弃了质押担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款‘债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任’的规定，大湾房产公司应当在农行青年路支行放弃物的担保范围内免除保证责任”，在结果上，保证人大湾房产公司仅就剩余的700万元债务承担保证责任。
【问题44】担保人破产，债权人未以担保物权人身份申报债权和参与分配，是否应认定其放弃担保物权？
1990年，氮肥厂向银行贷款495万美元，借款合同约定“氮肥厂必须以其原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，在贷款未还清前，银行有留置权”。同时，卷烟厂提供连带责任保证。2006年，氮肥厂被列入国务院拟破产企业时，该厂资产总额为8亿余元。进入破产程序后，银行以及后续受让资产的资产公司仅以普通债权人身份申报债权，但最终确认未受偿债权为4400万余元。2006年12月，受让银行该不良债权的资产公司诉请卷烟厂承担保证责任。卷烟厂以银行放弃抵押权而主张免除担保责任。问，是否应对保证人卷烟厂减、免保证责任？
法院在审理过程中认为，氮肥厂2006年被国务院列入拟破产企业时，资产公司向氮肥厂破产管理人申报债权时是作为普通债权申报的，并未提及抵押权。经第一次债权人会议，管理人编制了拟确认债权表，资产公司亦未提出异议，由此应认定资产公司放弃了物权担保。
分析：该案属于应当视同为债权人抛弃担保物权的情形。在该案中，借款和抵押关系形成时间年代久远，借款及抵押关系是否有效应当按照行为时的法律规定加以判断。银行与氮肥厂在1990年的借款合同中明确约定将氮肥厂原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十二条关于“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定，应认定银行与氮肥厂抵押关系依法成立。在债权人对债务人的抵押权有效的情况下，却仅以一般债权人身份申报债权，最终无法完全受偿。此项，应当认定债权人抛弃债务人提供的担保物权，应当减、免保证人的保证责任。最终，法院根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条关于“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任”的规定，因资产公司放弃了物权担保，且氮肥厂抵押财产价值大于本案所涉借款本息，故卷烟厂保证责任应予免除。
【问题45】债权到期，债权人怠于行使债务人提供的担保物权，导致担保物灭失的，是否应当减、免保证责任？
2000年，商贸公司以两只油罐向信用社抵押贷款27万元，借款到期日为2001年5月12日。王某提供连带责任保证，但保证期间约定不明。2003年1月，信用社诉请王某承担保证责任时，油罐不知所终。此时，是否应当减、免保证人承担的保证责任？
分析：本案属于“主合同履行期限届满，债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失”的典型情形。我们并未找到法院的原始判决，现只能根据审判法院的法官的著述加以分析。审判法院攀枝花中院认为，“商贸公司贷款时提供了油罐作为抵押物，依《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。因本案贷款有物的担保，在贷款到期后，商贸公司不能依约还款，信用社就应及时行使担保物权，以避免担
保物价值减少或出现担保物毁损、灭失情况，但信用社未及时行使自己的权利，其行为应视为怠于行使担保物权，故王某只应对担保物不足清偿部分承担保证责任，且该担保物价值应计至贷款到期之日，判决王某在抵押物即两只油罐不足以清偿贷款本息范围内承担连带责任，油罐价值以贷款到期日即2001年5月12日计”。
我们认为，本案中有两点值得引起注意：（1）第一，债权人“怠于”行使的具体含义？第二，债权人放弃物权担保的价值范围怎么计算。关于第一个问题，如何认定是否存在“怠于”，《担保法司法解释》第三十八条有两个判断坐标：第一，应当以怠于行使权利的时间进行判断；第二，应当以担保物在结果上是否毁损进行判断。（2）债权人放弃物权担保的价值范围，也即减、免保证责任的幅度，应当以债权到期日为准。如果债权期限存在经保证人同意的展期情形，应当以展期债务到期日的价值计算。
关于第二个问题，保证人减、免责的幅度？我们认为，应当区分债权人放弃的担保物权系债务人提供还是第三人提供。如果是债务人提供，保证人对债务人提供的物权担保拥有顺位利益，所以应当按照债权人放弃的债务人物权担保的实际价值确定保证人减、免责幅度。例如，在上面的案件中，提供抵押担保的是债务人，且抵押物价值大于债权数额，故债权人放弃担保物权的行为在结果上即导致保证人的保证责任全部免除。如果是第三人提供担保，在确认保证人有权向第三物权担保人追偿的情况下，应当按照保证人在全部承担保证责任后有权向第三物权担保人追偿的范围确定保证人减、免责的幅度。