下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
实践中，存在大量担保合同无效的情形，处理这一类问题也是担保法理论和实务中的一个难点。尤其是担保合同无效后，法律责任的分配问题更是司法实践中非常棘手的问题，所以我们在本节作以专门讨论。在我国现行法律中，《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条第一款是担保合同无效的原则性规定，最高人民法院通过《担保法司法解释》第三条至第十一条就担保合同无效问题进一步构建了规则体系。我们在本节仅围绕上述条款内容进行讨论，以期对担保合同无效及其法律后果有一个整体性的认识。至于在保证合同、抵押合同、质权合同以及定金合同中，具体的无效原因及法律效果，我们将放置在具体担保类型下的各个章节中加以具体论述。
“担保无效”是指担保权无效，其在实践中常常与“担保合同无效”混为一谈。实际上，这两个术语是否可以互换使用，应当视具体的担保类型而定：如果是保证担保，债权人的保证债权本身也是担保合同有效所引起的法律效果，故保证合同无效和保证债权无效并无差别；但如果是物权担保，担保合同在法律效果上仅仅使担保人负有设立担保物权的义务，而担保物权还须进一步发生登记或交付的法律事实方能有效设立。故，在物权担保关系中，物权担保合同无效与担保物权无效在概念上并不同一；另外，担保物权还存在善意取得的问题，即在担保合同无效的情况下，还应当在具体的法律关系中进一步考察是否存在担保物权善意取得的情形。
事实上，《担保法司法解释》第三条至第十一条就担保合同无效问题所构建的规则体系，在思想脉络上系建立在《合同法》第五十八条缔约过失责任的思路之上，总体上是用合同无效解决当事人之间担保物权无效的具体问题。
在我国现行法律体系中，规定担保合同无效事由的法律规范主要有《民法总则》《合同法》《物权法》《担保法》及这些法律规定的相关司法解释，我们在这里仅就无效事由类型结合司法实践进行讨论，涉及具体事由内容的，将在后续各种具体的担保法律关系中进行介绍。
担保合同是双方法律行为的一种具体类型，所以其有效也须遵循法律所规定的法律行为有效要件。根据《民法总则》第一百四十三条之规定，担保合同作为民事法律行为须满足以下要件方为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《民法总则》的上述规定在立法上系作为担保合同无效规则体系的总纲性质的法律规定，由此出发，在就担保合同是否有效进行判断时，一般应当从以下几个方面进行具体分析：（1）担保合同的当事人主体是否适格；（2）当事人订立担保合同时的意思表示是否真实；（3）担保合同涉及担保物的，担保物是否合法、确定、可能；（4）担保合同是否违反法律、法规中的强制性效力规范。
实践中，担保合同主体不适格包括以下情形：
（1）自然人担保人不具有完全的民事行为能力。鉴于担保合同的单务性质，我们认为，担保人不能是无民事行为能力人。而且，一般情况下也不能是限制民事行为能力人。因为即使是法定代理人代限制民事行为能力人签订担保合同，或对限制民事行为能力人签订的担保合同进行追认，其也无法证明担保合同系为限制民事行为能力人的利益而签订；故，一般情况下，担保人为限制民事行为能力人的担保合同均应属无效。
（2）法人作为担保人，存在经营范围上的限制。在传统的民法理论中，法人的经营范围被视为对法人的民事行为能力的限制，但随着法人设立的立法模式从特许设立主义向准则设立主义，甚至是自由设立主义转变，经营范围逐渐不再作为法人行为能力的限制。这也是为什么《合同法司法解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”。但这一立法趋势也存在例外情形，如上述第十条最后的“但书”规定，即“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。具体到担保法关系中，上述“但书”规定的限制就极为明显，主要表现为：A.政府机构、以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为担保人，即根据《担保法》第八条之规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；第九条之规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。B.非经国家行政许可，担保人不得开展经营性担保业务。例如，国务院《融资担保公司监督管理条例》（国令第683号）第六条第三款规定，“未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样”。
【问题22】典当行超出经营范围签署的动产抵押借款合同效力如何？
诚信典当行与张某签订《动产抵押借款合同》，该合同约定，张某向诚信典当行借款十万元，用自己的小轿车提供抵押担保。后查明，债权人诚信典当行的经营范围中并不包含从事借贷经营，根据中华人民共和国商务部颁布的《典当管理办法》第二十五条规定的典当行可以从事的典当业务类型中不包含动产抵押业务，而且第二十六条第（二）项明确规定典当行不得从事动产抵押业务。请问，诚信典当行与张某签订的《动产抵押借款合同》是否有效？
分析：最高人民法院民二庭2012年12月11日以（2012）民二他字第18号函答复江苏省高级人民法院。复函内容如下：“《典当管理办法》系行政规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，不能作为认定合同效力的依据。典当行与当户签订动产抵押借款合同，违反了《典当行管理办法》关于典当行经营业务范围的规定，但不应据此认定合同无效。典当行办理动产抵押借款业务，亦不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的须经国务院银行监督管理机构批准的银行业金融机构的业务活动。”从另一个角度来看，《典当管理办法》中的规定属于管理性强制规定，是行业主管机关的管理规定，典当行违反该规定可能会遭到主管机关的处罚，但不会导致合同无效。而且，一般情况下，只有在法律行为的双方均违法的情况下，该行为才会无效，典当行的动产抵押不存在须有关部门审批的法律规定，故即使典当行违规办理动产抵押业务，也不应影响动产抵押合同的效力。所以，诚信典当行与张某签订的《动产抵押借款合同》有效。
（3）共有财产设定担保物权未经占有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意。《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”在上述规定的条件不满足的情况下，共有人以动产或不动产设定抵押、质押的行为属于无权处分行为，而抵、质押合同属于效力待定的法律行为，其他共有人有权依《合同法》第五十一条的规定追认或拒绝追认抵、质押合同；拒绝追认的，抵、质押合同无效。当然，在抵、质押合同无效的情况下，抵、质押权人在具体的担保物权法律关系中还存在善意取得抵、质押权的可能性。
债权人和担保人订立担保合同时，存在意思表示瑕疵的，经表意人行使撤销权也会导致合同无效，合同无效是撤销权有效行使的法律后果。关于意思表示瑕疵的类型，《民法总则》第一百四十六条至第一百五十一条总计规定了虚假意思表示（无效）、重大误解、欺诈、胁迫以及乘人之危导致显失公平五种类型，而《合同法》第五十四条规定了重大误解、显失公平、欺诈、胁迫以及乘人之危五种类型。
意思表示存在瑕疵，让表意人承担法律行为引起的法律关系中的义务不符合法律的正当性要求，不符合民法的“责任自负原则”。所以，在法律上应当给表意人纠正意思表示的机会和权利，这就是《民法总则》《合同法》为其设置的撤销权。有关撤销权的行使，应当注意的是：（1）撤销权在性质上属于形成权，受到一年除斥期间的限制，该期间为不变期间（无中止、中断以及延长事由），即“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内”；（2）权利人行使撤销权只能通过人民法院行使，而法律行为（保证及抵、质押、定金合同）在被撤销之前，处于有效状态；（3）撤销权系权利人的民事权利，该权利行使与否由权利人自行决定，任何单位和个人不得妨碍，人民法院不得依职权代为行使。
【问题23】基于欺诈行为订立的担保合同，效力如何？
债务人金场沟公司向债权人鸡西建行借款，并签署《借款合同》《最高额抵押担保合同》，并依法办理了动产抵押登记。后，鸡西建行与保证人宏达钼业公司、那氏矿业公司、那某某签订了《保证合同》。合同期满，在债权人要求债务人还款，保证人承担保证责任时，债务人提出抗辩：黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2013）阳刑初字第33号刑事判决认定债务人犯单位行贿罪和骗取贷款罪，债务人法定代表人那某某犯单位行贿罪、骗取贷款罪和抽逃出资罪，故该《借款合同》《最高额抵押担保合同》符合《合同法》第五十二条第一款第（一）项、第（五）项的相关规定而无效。
分析：1.一审辽宁高院查明：（1）金场沟公司法定代表人那某某伪造财务数据和报表，虚假提升金场沟公司信用评级，骗取贷款；（2）金场沟公司未将贷款用于合同约定的固定资产建设，而是私自改变借款用途用于其名下的其他公司经营或个人使用；并认为：“从案涉诸份民事合同的订立过程看，借款人金场沟公司及其相关人员虽实施诈骗行为而触犯刑法，但从民法视角而言，该诈骗行为属于民事欺诈行为，其目的系通过虚假审计报告提高企业信用等级，以获取更高的贷款数额，而欺诈类合同的性质属于可变更、可撤销合同范畴，且该刑事判决并未认定鸡西建行的相关工作人员亦参与犯罪的相关事实，并不存在借贷双方恶意串通损害国家利益的情形，案涉诸份民事合同所涉内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，故鸡西建行作为案涉诸份民事合同的权利人，可以选择合同有效而主张继续履行合同，也可以选择变更或者撤销合同而主张损害赔偿。”
2.最高人民法院在其就本案作出的（2016）民终655号二审终审判决书中支持了一审辽宁高院的观点，最高人民法院认为，“金场沟公司及其法定代表人那某某使用虚假审计报告提高信用等级，骗取案涉借款，在刑法上，因其欺诈手段和非法目的构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《合同法》第五十四条第二款‘一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销’之规定，鸡西建行享有撤销权。因鸡西建行未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故原审判决认定借款合同有效并无不当”。
综合一、二审法院的判决内容，该案中的债务人与债权人银行订立借款及担保合同时，存在债务人欺诈债权人的情形。故，债权人有权选择不行使撤销权撤销借款合同和担保合同，这一认定符合撤销权的民事权利性质。基于欺诈订立的担保合同，在被撤销前系有效存续，只有在受欺诈人自行决定并正确行使撤销权后，担保合同才会从有效状态转变为无效状态。也就是说，债务人、担保人无权在“债权人受到欺诈，且未行使撤销权”的情况下，请求人民法院撤销或认定担保合同无效。
正所谓“无合同不交易”，担保合同所涉及的也是具体的交易行为，该交易行为涉及的标的物须满足合法、确定、可能的法律要求。在担保物权关系中，从标的物角度进行限制的主要有：（1）担保物必须明确，并遵循一物一权原则，否则合同不成立，当然也无效。（2）因为设置担保物权即存在经拍、变卖使担保物进入流通领域的可能性，故担保物不能是国家法律、行政法规禁止流通物，或限制流通物。否则，国家限制、禁止流通的规定即会因担保关系而被合法规避。对此，《担保法司法解释》第五条明确对禁止流通物和限制流通物进行了区分，即“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理”。例如，国家管制交易的文物、土地所有权、宅基地使用权作为禁止流通物均不能设定抵押权、质权等担保物权。而国家划拨的建设用地使用权作为限制流通物，在设定抵押时应经土地管理部门批准，在实现抵押权时应当按照国家出让的建设用地使用权办理相关的土地出让手续。（3）担保物不能是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
在标的物不合法、不确定、不可能导致物权担保合同无效的问题中，《物权法》第一百八十四条第（四）项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”、第（五）项“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押这两项规定比较特殊。我们认为，当事人就查封、扣押或所有权有争议的财产订立抵押合同不应当因为上述第一百八十四条而径行被认定为无效合同，我们以下例说明。
【问题24】就已被查封的抵押物订立的抵押合同是否有效？
红星公司与蓝星公司签订土地抵押合同，该合同涉及A地块的土地所有权抵押，以及B地块的土地使用权抵押。合同签订后，抵押权人红星公司发现，B地块的土地使用权已经为人民法院采取强制执行措施查封。请问，该抵押合同是否有效？
分析：根据《物权法》第一百八十四条第（一）项、第（五）项之规定，土地所有权、已查封的财产不得设置抵押权。尽管上述两种情况在一个法条当中，但我们认为，应当对A、B地块抵押合同的效力区别对待，该抵押合同中的A地块土地所有权抵押部分应属无效，而B地块土地使用权抵押部分的合同应当有效，因为：（1）抵押合同签订时，抵押权人不一定会知晓抵押物系已被查封的财产，让其就该事项承担合同无效的法律后果过于严苛；（2）抵押合同无效，抵押权人只有在证明抵押人在订立合同过程中知晓查封事宜，即抵押人对抵押合同无效存在过错时，才能够要求抵押人承担缔约过失的赔偿责任，这一要求也过于严苛；（3）抵押合同无效，抵押人根据《担保法司法解释》第七、八条承担的缔约过失责任是补充清偿责任。而认定抵押合同有效，抵押人因无法办理抵押登记而承担损失赔偿违约责任的，存在与债务人一起承担连带责任的可能性，这对于不知晓抵押财产系查封、有争议的财产的抵押权人而言更为有利。所以我们认为，应当按照一般合同中当事人履约不能的情形加以处理，即由抵押人承担不办理抵押登记的违约责任。这样，抵押权人无须就抵押人存在过错承担证明责任，即可以要求抵押人就不办理抵押登记承担违约责任。反观A地块的抵押合同，土地所有权作为禁止流通物的规定是一项明确的效力性强制规定，抵押权人无任何理由可以称其不知晓该规定。所以在结论上，红星公司和蓝星公司的抵押合同，A地块土地所有权抵押的部分无效，B地块土地使用权抵押的部分有效。
【问题25】抵押物不确定，抵押合同是否有效？
金昌公司与明发公司签订《煤炭销售补充协议》，由前者以调用明发公司资金的形式开展煤炭销售合作经营（实质上是借款关系）。在后续金昌公司、明发公司以及孙某某、河北伟光农业技术开发有限公司等签署的《协议书》中，金昌公司确认对明发公司负有债务，并以“金昌公司所拥有的燃气运输汽车及河北伟光农业技术开发有限公司的蔬菜大棚”“河北伟光集团所属企业的全部资产”提供抵押担保，孙某某等提供连带责任保证担保。后，在明发公司和孙某某之间的保证合同纠纷案中，孙某某提出请求法院确定上述抵押合同有效，债权人应当先就债务人的抵押物行使抵押权。请问，抵押物不确定，抵押合同是否有效？
分析：杭州中院在其就上述案件作出的（2015）浙杭商终字第154号民事判决书中认为：“我国担保法规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；抵押合同应当包括被担保的主债权种类、数额，以及抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等内容。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同或者抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，明发公司与金昌公司签订的《煤炭销售补充协议》《还款协议》等虽然有抵押条款，但协议中有关抵押物的表述为‘金昌公司所拥有的燃气运输汽车及河北伟光农业技术开发有限公司的蔬菜大棚’‘河北伟光集团所属企业的全部资产’，属于对抵押财产约定不明，故抵押并不成立。孙某某认为其对明发公司债权应在物的担保以外承担保证责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。”
在该案的再审程序中，江苏高院在其就上述案件作出的（2015）浙民申字第2028号民事裁定书中认为：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。《担保法》第三十八条、第三十九条明确：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同的内容应包括抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等。本案抵押物仅指金昌公司拥有的燃气运输汽车、蔬菜大棚、河北伟光集团所属企业的全部资产，而车辆抵押，既未记载车号、车型，也未记载车辆品牌，蔬菜大棚、企业的资产均记载不明，一、二审认定合同中的约定属于对抵押财产约定不明，抵押合同不成立正确。”
综合两级法院的审理结果，我们认为，浙江高院“抵押合同不成立”的措辞较为准确，尽管《担保法司法解释》第五十六条规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”，但杭州中院“抵押不成立”在用词上还是欠妥。因为根据物权法中物权担保合同生效和担保物权设立的区分原则，实践中还可能存在的情况是，即使是抵押权未有效设立，或不成立，但在抵押合同有效的情况下，抵押权人还有权依据抵押合同要求抵押人承担违约责任。与此相对，如果抵押合同不成立，那么当事人只能在符合法律规定的情况下，即在合同订立过程中一方违背诚实信用原则而造成对方损失的情况下，受损方根据《合同法》第四十二条第（三）项的规定要求承担缔约过失责任。由此出发，在本案中孙某某、明发公司、金昌公司、河北伟光农业技术开发有限公司等均为《协议书》当事人，抵押合同因抵押物约定不明而不成立，最终导致债权人明发公司无抵押权可供行使。对此，债权人明发公司、债务人金昌公司应当负有一定责任，我们认为，应当适当减轻孙某某的保证责任。因为从客观上讲，抵押合同不成立，孙某某就失去了在债务人提供抵押物之后承担保证责任的顺位利益。
在民事法律关系中，法律、行政法规给出效力性强制规范在本质上属于一种国家公权力对民事生活的干预，所以这些规定都是一种立法者基于社会管理需要，或者出于保护公共利益的目的所设置的带有公法性质的规范。在立法和司法实践中，法律、行政法规的强制性规定如果对民事生活进行不当干预，将会导致民事法律秩序的紊乱，从而可能导致民事社会失去自我调节机制和自我调整能力。这也是为什么最高人民法院在《合同法》给出第五十二条第（五）项之规定，即“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之后，接连在《合同法司法解释（一）》第四条中，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，从强制性规范的法律层级上，以及在《合同法司法解释（二）》第十四条中，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，从强制性规范的规范类型上对“强制性规定”进行严格限制。
【问题26】担保合同违反什么性质的规定会导致合同无效？
西安商行与健桥证券签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为西安商行即甲方，拆入单位为健桥证券即乙方，拆借金额为3603万元，拆借期限7天，用途为弥补头寸西部信用担保公司向现商行出具担保函。后健桥证券未按期还款，西安商行催要无果，向法院提起诉讼。请问，该资金拆借合同是否有效？
陕西省高级人民法院经审理认为合同无效，主要原因：《商业银行法》第四十六条规定：“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定”，《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80％，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易”，“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行，禁止一切场外拆借行为”，故西安商行和健桥证券的拆借：（1）违反拆借只有1天的规定；（2）违反只能在拆借市场进行的限制。陕西高院认为，“西安商行与健桥证券签订的资金合同，因内容违反国家金融法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任”。
最高人民法院在其就“西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷二审案”作出的（2005）民二终字第150号民事判决书中认为，“中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据本院《合同法司法解释（一）》第四条：‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据’的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正”。
分析：本案是如何看待国家有关合同的强制性规定的问题的典型案例，实事求是地讲，本案依据《合同法司法解释（一）》第四条的规定作出判决是存在疑问的。我们认为，《商业银行法》第四十六条“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定”包含授权性立法，所以中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》中有关同业拆借的规定在法律效力上是等同于《商业银行法》的，仅依据第四条从法律层级上得出不能适用中国人民银行的规定，理由并不充分。这一问题，实际上是在2009年通过《合同法司法解释（二）》第十四条，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”得以解决的。很明显，中国人民银行的规定是管理性规定，是人民银行用于进行和规范行业管理的规定，违反这些规定的结果往往是由行业管理机关对违法的合同一方进行行政处罚，但不会影响合同的效力。
具体到担保法律关系中，法律和行政法规给出效力性强制性规定用于规范担保合同的情形主要表现在以下几个方面：（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；（2）以法律明确规定禁止流通的物的类型作为物权担保合同的标的物，如土地所有权；（3）对外担保须经国家外汇管理机关批准；（4）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。事实上，法律、行政法规很少对担保关系给出强制性规定，因为绝大多数担保关系在权利义务上仅涉及担保合同当事人的私人利益，而不涉及公共利益。另外，对于因违反法律强制性效力性规范而无效的担保合同，在责任归属上一定是与有过失形态，损失分配上一定是担保合同当事人共同承担因合同无效而导致的损失。
《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”对于该规定中民事责任的性质，有学者认为是侵权责任，而不是通常情况下合同无效后的缔约过失责任，原因是后者无法解释为什么主合同无效，但却须非主合同当事人的担保人承担部分法律责任。或者说，因为担保人在这里并非主合同的缔约方，根本不具备承担缔约过失责任的资格，其就不可能承担缔约过失责任。但是，我们认为，担保合同无效的法律后果就是缔约过失责任，之所以担保人须承担责任，其承担的不是主合同的缔约过失责任，而是随着主合同无效的担保合同的缔约过失责任。正因如此，在主合同无效导致担保合同无效的情形中，应当以担保合同的内容确定在担保人有过错时，其应当承担缔约过失责任的具体数量。
《合同法》第五十八条从合同法的角度，针对合同无效、被撤销后合同无效的两种情形，在合同无效导致的法律后果上作出了总体性的法律规定，即（1）因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（2）有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《合同法》的上述条款，担保合同无效，在法律后果上：
1.担保合同无效，应视为自始、确定、当然无效。故，保证合同无效的，债权人无权基于保证合同要求保证人承担保证合同约定的保证义务和保证责任。物权担保合同无效，如果尚未办理抵押登记、质物交付的，债权人（担保物权人）无权要求抵押人办理抵押登记，亦无权要求出质人交付质物；如果已经办理抵押登记、已交付质物的，除抵押权人、质权人善意取得抵押权、质权之外，债权人无权行使抵押权、质权以实现债权。
2.因合同取得的财产，应当予以返还：（1）已登记抵押权的抵押权人负有向登记机关申请“注销”抵押登记的义务，而抵押人也可以根据《不动产登记实施条例》第二十八条之规定“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：……（四）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的”，持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书向登记机关申请注销抵押登记。（2）已交付质物、权利凭证的质押担保，质权人负有向出质人返还质物或权利凭证的义务，而出质人有权依动产所有权要求质权人返还原物。
在这里，应当注意《民法总则》第一百九十六条第（二）项的规定，即“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”，出质人要求质权人返还动产质物的，适用《民法总则》三年的诉讼时效规定。
3.担保合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，承担这一缔约过失责任，应当满足的要件是：（1）担保合同无效导致损失，一般情况下为担保权所担保债务的债务人不能履行债务而导致的损失；（2）担保合同一方或双方对合同无效有过错；（3）担保合同无效和损失之间存在因果关系。从赔偿机制上讲，责任类型是补充清偿责任，即对债务人不能清偿的部分承担清偿义务，这也是人民法院在司法实践中的一般裁判内容。
上述是合同无效的一般性法律后果，在担保合同中，包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同、保证金合同，将会根据不同合同类型的不同特征，产生不同于一般性的特殊法律后果和实践问题。例如，抵押合同无效，是否可以将返还财产的法律义务视为抵押权的注销登记义务，并以此作为司法裁判的一部分内容。如果“抵押权人”在合同无效后，不及时办理抵押权注销登记，是否应当就迟延履行返还义务而承担相应的法律责任？再如，质权人应在债务人清偿债务后向出质人返还质物，出质人的返还请求权是否受到诉讼时效的限制等。
《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在该条款的适用过程中，担保人并非主合同的当事人，如何理解担保人就主合同无效存在“过错”是一个非常棘手的法律实践问题。最高人民法院民四庭法官在其就“中国银行重庆江北支行与樊东农行等信用证垫款纠纷案”作出的（2005）民四终字第21号民事判决书中认为：“在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。”在最高人民法院对担保人过错的这一认定中，担保人过错被表述为三种情形：（1）担保人明知主合同无效仍为之提供担保；（2）担保人明知主合同无效仍促使主合同成立；（3）担保人明知主合同无效仍为主合同的签订作中介。这三种情形有一个共同的特征，即担保人存在过错并承担缔约过失责任均以其明知主合同无效为前提，符合“责任自负”这一责任承担的基础性民事法律原则。
对于担保合同无效后，债权人、债务人以及担保人之间的责任分担，最高人民法院《担保法司法解释》第七条、第八条作为责任分担的一般规则分为两种不同的情形：
1.《担保法司法解释》第七条——主合同有效而担保合同无效
《担保法司法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
（1）主合同有效而担保合同无效的情形
主合同有效而担保合同无效的情形主要有以下方面：①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同无效（《担保法司法解释》第3条的规定）；②以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设立担保的，担保合同无效（《担保法司法解释》第5条的规定）；③企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效（《担保法司法解释》第17条的规定）；④企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效（《担保法司法解释》第18条的规定）；⑤以法定程序确认为违法、违章建筑物抵押的，抵押合同无效（《担保法司法解释》第48条的规定）；⑥违反法律规定订立的对外担保合同无效（《担保法司法解释》第6条的规定）。
（2）担保合同无效时的具体责任划分
在主合同有效而担保合同无效时，担保人有过错的，按照《担保法司法解释》第七条的规定，其要么与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（债权人无过错场合），要么承担最多不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任（债权人有过错场合）。
【问题27】主债权合同有效，但该债权有多个担保无效的情况下，应当如何分配担保无效的法律责任？
S.O.E.（集团）香港有限公司（以下简称SOE集团）向中国银行（香港）有限公司（以下简称香港中行）借款，住所地在广东省汕头市的海洋集团（SOE集团母公司）、自然人李某某分别出具《保证函》《担保书》，承诺承担“一项连续性的保证，有效期直至借款人所欠一切款项全部偿还给贷款人为止”，并称“本《保证函》根据香港特别行政区法律解释、管辖”。后SOE集团无力还款，香港中行起诉至广东高院。主债权合同有效，但在该债权的多个担保无效的情况下，应当如何分配担保无效的法律责任？
分析：本案属于对外担保，须经国家外汇管理机关的批准。所以，海洋集团和李某某在未经批准的情况下提供担保，该担保无效。但是，担保无效的法律责任应当在两个担保人之间怎么进行分配就成为审判过程中的主要问题之一。广东高院在其作出的（2006）粤高法民四初字第7号民事判决书中认为：“海洋集团是在内地依法注册登记的企业法人、李某某是内地居民，其为SOE集团向香港中行借款行为提供担保，属于对外担保。该对外担保未依法办理审批或者登记手续，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项‘未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效’的规定，依法应认定无效。海洋集团、李某某、香港中行对此均负有过错责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条‘主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’的规定，故两个担保人均应在承诺担保的范围内对SOE集团不能清偿债务即贷款本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任。”
广东高院的判决将债务人不能清偿的部分各二分之一分配至两个担保人，在这样的责任分配之下，就会发现担保人在数量上承担了全部的无效责任。担保人上诉至最高人民法院称：“这样的判决使得香港中行对其过错无须承担任何责任，其损失可通过海洋集团、李某某分别承担二分之一的赔偿责任而获得完全的赔偿，这样导致香港中行无须对自己的过错承担任何责任，有违公平原则。”最高人民法院最终作出的（2011）民四终字第17号民事判决书认为：“关于上诉人海洋集团、李某某法律责任的划分。香港中行作为债权人，要求债务人提供多项担保，目的就是保证其债权的顺利实现。在担保合同因未经批准而被认定无效的情况下，如果判令多个担保人共同向债权人承担不超过二分之一的赔偿责任，对债权人而言有失公平。且本案中，海洋集团、李某某系分别向香港中行出具的担保函，并非在一份担保函上共同签署，海洋集团与李某某之间并无意思联络，因此，海洋集团与李某某应当分别向香港中行承担各自的赔偿责任。……由海洋集团、李某某在其承诺的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任。上诉人海洋集团、李某某关于原审判决将导致香港中行无须对自己的过错承担相应责任而有失公平的上诉理由成立，应予支持。”
从最高人民法院的判决中可以看出，在担保人为多数，且担保均无效的情况下，应当如何根据《担保法司法解释》第七条分配合同无效之责任：（1）多个担保人之间无意思联络成为判断担保人对合同无效的责任是否承担连带赔偿责任的认定标准。也就是说，如果是海洋集团和李某某共同向香港中行出具的担保函，那么二者应当承担连带责任，并根据第七条应当不超过债务人不能清偿部分的二分之一。（2）第七条中表述的“不超过债务人不能清偿部分的二分之一”是按照单个担保人计算的，所以，尽管海洋集团、李某某承担的总责任为三分之二，但就其个体而言，未超过二分之一。
我们在本书中反复强调，在担保法律关系中，“担保并非多多益善”，本案即是最好的例证之一。如果自然人李某某并无偿债能力，那么，对于香港中行而言，成立李某某的保证担保反而增加其损失。
2.《担保法司法解释》第八条——主合同无效而导致担保合同无效
《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
（1）主债权合同和担保合同之间从属关系对担保合同效力的影响
《担保法》第五条第一款第一句、《物权法》第一百七十二条第一款第二句中，法律均将担保合同表述为主债权合同的从合同。这一规定，在功能上除了排除担保合同单独转让情形之外，还具有两个功能：A.将担保合同的效力与主债权合同的效力挂钩，《担保法》第五条第一款第一句、《物权法》第一百七十二条第一款第三句即是如此，即“主债权无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”；B.排除独立担保的存在，例如我国司法实践中历来否认独立保函的独立性问题。应当注意《物权法》上述规定中的“但法律另有规定的除外”，主要是指最高额保证和最高额抵、质押合同，即在最高权额确定之前的某一主债权合同无效，并不导致保证合同无效。
（2）担保合同无效时的具体责任划分
在主合同无效而导致担保合同无效时，涉及的是三方关系，根据《担保法司法解释》第八条的规定，担保人无过错的，则担保人不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这一“三分天下”的责任归属条款背后隐藏着两条法律逻辑：第一，主合同无效，债权人必然负有过错责任，否则责任的三分法就不具备基本的正当性，而且这一逻辑必然促使主债权人在其因意思表示瑕疵对主债权合同享有撤销权的场合下，不会行使撤销权使主债权合同无效；第二，主合同无效，若担保人有过错，法律推定其过错的程度不会超过无效之主债权合同双方当事人的过错。
3.在理论和实践中，《担保法司法解释》第七条、第八条存在的问题
（1）在担保物权关系中，担保人系以特定担保物为限提供担保，在本质上是一种有限责任。担保合同无效，这一责任将因此转变为担保人以自身所有财产承担的无限责任。《担保法司法解释》第七条、第八条的上述规定如果是建立在《担保法》第三十五条第一款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的基础之上的，自无问题。但是，实践中存在大量的担保物价值小于债权价值的情况，而且司法机关也通过法院判决肯定了此种情况下担保合同的有效性。在这种情况下，有可能出现物权担保人在合同有效时承担的责任反而小于合同无效情形下应当承担的责任，也就存在债权人恶意订立无效物权担保合同的风险。同样，如果保证人承诺担保的债权范围小于债权的二分之一，那么在主合同有效，保证合同无效的情况下，应会存在上述问题。虽然第七条、第八条分别用“不超过”的表述限制担保人承担的责任以及授权法官自由裁量，但我们还是认为，应当在“二分之一”“三分之一”之外，给担保人承担的责任再加一个明确的“盖子”，即担保人承诺担保的债权范围以内，或在其提供的担保物的价值范围内承担责任。我们认为，即使是在主合同有效，而担保合同无效，且担保合同在主合同订立过程中起到了“促成”作用，那么在担保物价值（保证担保的债权范围）远小于主债权价值（范围）的情况下，这种“促成”在主合同订立过程中的作用也应当予以减小，让担保人在合同无效情况下承担的责任大于有效情形下的责任不符合债权人、担保人订立合同时对担保所起作用的预期，也不符合物权担保人所承担担保责任的有限责任性质。
甲、乙之间借款合同关系涉及本金1000万元，丙以自己一套价值100万元的房产提供抵押担保。后，因为债权人甲为外国法人，抵押担保涉及对外担保，而抵押合同因未经审批被人民法院确认无效。按照《担保法司法解释》第七条的规定，即“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，从规范意义上讲，人民法院如果认定在审批问题上债权人也存在过错，那么担保人丙应当在不超过债务人不能清偿部分的二分之一，即500万元的范围内承担责任。与此相对，在抵押合同有效的情况下，担保人丙也仅仅是在抵押房产的100万元价值内承担担保责任。我们认为，担保合同无效，人民法院不能简单地裁判担保人丙就债务人乙不能清偿部分的二分之一承担清偿责任，而是应当裁判丙在不超过担保物价值100万元的二分之一，即50万元的范围内承担清偿责任。
（2）在混合担保场合下，债务人（物保人）和债权人之间的物保合同，倘因缔约过失而无效，则债权人的缔约过失虽不会给债务人造成任何损害，但却可能给提供物权担保的第三人或保证人带来损害。其中的焦点问题是，债权人对于债务人物保合同无效存在缔约过失，倘若第三担保人（保证人、抵押人、质押人）的保证合同和抵、质押合同仍然有效，是否应参照适用《担保法司法解释》第七条、第八条适当减轻第三担保人（保证人、抵押人、质押人）应当承担的担保责任？例如前述【问题16】所述判例，主债权合同中包含债务人的抵押合同和第三人的保证合同，在抵押合同因抵押物不确定而不成立时，我们认为，因债权人对抵押合同不成立存在缔约过失，就应当相应减少保证人的保证责任。
（3）《担保法司法解释》第七条、第八条分别涉及主合同有效、担保合同无效和主合同无效导致担保合同无效两种情形，实践中还可能存在主合同无效，而担保合同也因为自身原因无效的情形，所以人民法院在司法实践中往往是将主合同、担保合同放在一个程序中进行审查。但是，在连带保证责任场合下，债权人有时会选择仅起诉保证人，此时人民法院往往很难作出裁判。我们认为，在保证合同可能无效的情况下，人民法院应当向债权人释明是否追加债务人为共同被告，并在对主债权合同效力进行认定的基础上，在债权人、债务人以及保证人之间分配法律责任。关于这一点，我们以下例予以说明。
【问题28】担保合同无效的场合下，债权人是否应当以债务人、担保人为共同被告？
在刘某某与株洲市供销合作社联合社、株洲市供销资产管理有限公司保证合同纠纷案中，刘某某请求保证人承担保证责任，但人民法院最终认定保证合同无效。请问，在保证合同无效且债务人并非诉讼参加人的情况下，人民法院是否能够就保证人承担的法律责任进行认定，并进而作出判决？
分析：本案中，债权人刘某某仅以保证人为被告提起诉讼。在保证合同无效的情况下，人民法院须根据《担保法司法解释》第七条或第八条在债权人、保证人之间分配合同无效的法律责任。但此时，主债权合同是否有效并不确定，人民法院进行责任分配就会出现问题：依第七条的规定，认定保证人承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任，那么无疑在认定主债权合同有效；依第八条的规定，认定保证人承担三分之一的责任，那么潜台词是在认定主债权合同无效。而且在结果上，保证人承担的责任并不相同。另外，是否在程序中追加债务人为共同被告，并使人民法院在程序上拥有对主债权合同效力的审查权，这一权利掌握在债权人手中，人民法院并无依职权追加债务人的权利。这里还存在的可能性是，债权人可能利用民事诉讼程序规则，恶意仅起诉保证人，从而避免人民法院就主债权合同进行审查，借此让保证人承担更大的法律责任。
在最高人民法院就本案，即“刘某某与株洲市供销合作社联合社、株洲市供销资产管理有限公司保证合同纠纷申请再审一案”作出的最高人民法院（2014）民申字第784号民事裁定书中认为，“关于认定合同无效后的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，担保合同无效后，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，刘某某请求供销合作社承担担保责任，在人民法院认定担保合同无效的情况下，供销合作社应当就合同无效应否承担责任以及责任范围作出判决。但是，二审法院考虑到该问题涉及案涉借款合同的主债务人与供销合作社之间的责任承担问题，同时又由于刘某某未在本案中对主债务人提起诉讼，因此，二审法院在判决中明确刘某某可以向主债务人、供销合作社另行主张，该认定未忽略刘某某基于前述法律和司法解释规定享有的实体权利，并无不当。刘某某可另行向本案主债务人及供销合作社提出合同无效后的责任承担请求”。
我们认为，在本案情形下，人民法院较为妥当的做法是：（1）向债权人释明担保合同无效，并询问债权人是否追加债务人为共同被告，并增加要求债务人承担违约责任的诉讼请求；（2）如果债权人坚持不追加债务人为共同被告并增加诉讼请求，那么应当作出认定担保合同无效的裁判内容，并告知债权人另行向主债务人和担保人提出合同无效后的责任承担请求。本案中，最高人民法院之所以未能就追加债务人为共同被告向债权人进行释明，是因为本案是再审案件，只能就原审判决是否正确作出认定。