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第六节
电子招标投标

一、电子招标投标的概念及意义

随着电子商务和互联网信息技术的迅速发展,电子招标投标形式应运而生,渐有取代传统纸质招标投标形式之势。电子招标投标是在互联网技术的基础上将电子商务平台和招标采购的标准流程相结合发展而来的,是借助互联网通过数据电文形式进行招标投标活动的贸易形式,是B2B电子商务的一种形式。

《电子招标投标办法》确立了电子招标投标的程序性法律规范框架,正式明确了电子招标投标的法律效力。根据该办法规定,电子招标投标活动是指以数据电文形式(以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息),依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动,明确数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。

推行电子招标投标,有助于提高招标采购效率,节省招标采购成本,推进节能减排和绿色采购,促进招标采购活动公开、透明,最大限度地实现信息公开,改进政府监督、社会监督机制,避免和减少暗箱操作、权力寻租和腐败,进一步有效规范市场竞争公开、公平、公正和诚信秩序。

二、电子招标投标的法律依据

电子招标投标的实施,需要法律和技术两大支持性条件。招标投标为合同签约方式之一种,《招标投标法》强调须采用书面形式,招标人发出的招标公告、招标文件及其补遗或修改、澄清,投标人提交的投标文件及其修改或撤回以及澄清答复文件等法律文件,都应是书面形式。但书面形式不等同于纸质形式。不论是传统的以纸质文件为载体的招标投标,还是以电子数据文件为载体的招标投标,都符合《合同法》规定的“书面形式”要件,该法第十条规定:“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式”,第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

《电子签名法》是电子商务的基础性法律,该法解释“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息,包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。并强调“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”;“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”电子签名是运用电子密码技术,在数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签章是“模拟在纸质文件上加盖传统实物印章的外观和方式进行电子签名的形式”。根据《民事诉讼法》第六十三条第一款规定,证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录,赋予电子数据文件证据效力。这些法律解决了电子签名、数据电文、电子合同的法律效力以及电子档案的适格性等问题,赋予以数据电文形式进行招标投标与传统纸质方式进行的招标投标同等的法律效力,总体上确立了电子招标投标的合法性地位。

《招标投标法实施条例》第五条第二款提出:“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”,第一次确立了电子招标投标制度,《电子招标投标办法》规定了具体的操作程序。《计算机信息系统安全保护条例》《计算机软件保护条例》等相关法规为电子招投标软件开发、系统安全运行提供法律基础,《信息安全技术、网络基础安全技术要求》(GB/T20270)、《软件工程产品质量》(GB/T16260—2006)、《电子招标投标系统技术规范》等相关国家标准为制定电子招标投标技术规范提供技术保障。

因此,从立法来讲,电子招投标已得到法律的完全支持,而且技术上也比较成熟,为电子招标投标的稳定快速发展奠定扎实基础。

三、电子招标投标文件的证据效力

《民事诉讼法》规定的证据包括“电子数据”。电子数据是指以电子的形式存在的能够证明案件真实情况的数据或信息,可以表现为各种电子文档、电子记录、电子音视频等。在电子招标投标中,资格预审公告、招标公告或者投标邀请书,资格预审文件、招标文件及其澄清、补充和修改,资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明,资格审查报告、评标报告,资格预审结果通知书和中标通知书,合同以及各方之间的往来电子邮件、电子开标记录、评标记录等所有在电子招标投标过程中形成的、能够用以证明招标投标真实情况的数据电文,都属于电子招标投标文件。电子招标投标文件作为电子数据的一种,其作为证据的效力在《合同法》《民事诉讼法》等法律上已得到了确认。

然而,电子数据并非天然就是证据,必须在满足法定条件下才能作为民事证据。《电子签名法》第四条、第五条、第六条、第八条对数据电文作为电子数据证据提出了基本要求:一是可以随时调取,二是与纸质证据功能等同,三是符合原始性要求,四是符合真实性要求。从证据的认定角度而言,电子招标投标文件、电子签名、电子报价等数据电文应符合《电子签名法》的以上要求,方可作为电子数据证据使用,在此基础上的电子招标投标才具有合法性、有效性,因此固定电子招标投标文件证据效力极其重要。

技术上,必须充分利用第三方认证、权限控制、时间戳、安全规范等技术措施,确保招标投标主体身份和数据的真实性,实现电子签名、电子报价等数据电文满足《电子签名法》及GB/T 25064—2010《电子签名格式规范》要求,并注意参照GB/T18894—2002《电子文件归档与管理规范》对电子招标投标文件进行归档管理。还可将电子招标投标中形成的电子数据证据予以公证。经公证的电子数据证据具有很高的法律效力,如无相反证据予以否定的情况下,在诉讼或仲裁中可直接采信。主要公证环节包括投标文件解密、检查投标人数、下载开标一览表、开标结果、评标打分表、评标报告等。

四、电子数据文件与纸质文件的效力优先认定

《电子招标投标办法》第二条第三款规定:“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。”一般招标文件都会要求规定纸质文件和电子文件应保持一致,但往往并未就电子招标文件与纸质文件的效力优先问题作出规定,当二者不一致时就难以判定以何为准,存在操作风险。以往,鉴于对电子文件安全性的顾虑,一般倾向于认可纸质文件或者以对招标人有利为标准采纳其中之一。对此,《电子招标投标办法》第六十二条规定:“电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的,应当在招标文件中明确约定;当纸质文件与数据电文不一致时,除招标文件特别约定外,以数据电文为准。”但是《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第二十六条第三款规定:“招标人发售的纸质招标文件和电子介质的招标文件具有同等法律效力,除另有约定的,出现不一致时以纸质招标文件为准。”

实行电子招标投标,或者为评标方便,或者为归档要求,并不完全排除纸质文件的使用。在电子招标投标实施之初,同时要求提交纸质投标文件,以此作为辅助手段,有利于不熟悉电子投标业务的投标人进行投标,也有利于在招标投标交易平台出错时对照纸质文件进行纠错。因此,实行电子招标投标后,纸质形式的投标文件还有其存在的必要。电子招标投标单轨制运行有个普遍接受和适应的过程,对于一些金额较小、供应商多为小微企业、对电子招标投标业务不熟悉的项目,可采用电子文件与纸质文件双轨制运行,并可规定当二者不一致时以纸质文件为准;投标文件解密失败时可以以纸质投标文件进行补录作为补救方案,确保招标投标活动的顺利进行,减少招标投标总成本。待招标投标交易平台广泛运行,电子招标投标方法为供应商所普遍熟悉和熟练掌握之后,应实行电子招标单轨制运行,这样更符合国家推行电子招标投标的初衷。

招标人应当在招标文件中事先约定全部或部分采用电子招标投标交易形式,约定是否需要同时使用纸质形式辅助完成招标投标活动以及纸质文件和数据电文的优先次序。同时,采用电子文件和纸质文件招投标的双轨制下,招标文件应明确二者不一致时以何为准,以电子文件效力优先为宜。招标文件虽然约定投标人应同时提交纸质投标文件,但并未载明未提交纸质投标文件将否决其投标的,投标人未提交纸质投标文件时应以电子文件为准进行评审,而不应否决该投标。建议时机成熟的项目实行电子招标单轨制运行,规定仅接受电子文件,拒绝接受纸质文件。

五、电子招标投标系统的三大平台

根据《电子招标投标办法》第三条规定,电子招标投标系统根据功能的不同,分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。三大平台相互支撑、相互补充,交易平台是基础,公共服务平台是枢纽,行政监督平台是手段,共同构成定位清晰、层次分明、功能互补、互联互通的电子招标投标系统架构。

电子招标投标系统架构图

(一)交易平台

交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台,是电子商务的载体,与公共服务平台交换数据电文,通过监督通道与行政监督平台对接。

1.电子招标投标交易平台的主要功能

(1)在线完成招标投标全部交易过程。

(2)编辑、生成、对接、交换和发布有关招标投标数据信息。

(3)提供行政监督部门和监察机关依法实施监督和受理投诉所需的监督通道。

电子招标投标交易平台应当具有使招标投标当事人在线进行招标投标活动的功能,包括编制和发布招标公告、资格预审公告、资格预审文件、招标文件,编制和提交资格预审申请文件、投标文件,开标,评标,公示中标候选人,公布中标结果、发出中标通知书,签订合同,异议、监督等。

2.对电子招标投标交易平台的技术要求

一是电子招标投标交易平台应当在任一电子招标投标公共服务平台注册登记,并向电子招标投标公共服务平台及时提供信息。

二是电子招标投标交易平台应当按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则和市场化、专业化、集约化的方向进行开发、建设和运营,具有多样性、竞争性、个性化特点。

三是电子招标投标交易平台应当按照技术规范规定,执行统一的信息分类和编码标准,为各类电子招标投标信息的互联互通和交换共享开放数据接口、公布接口要求。接口应当保持技术中立,与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接,不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。

四是电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。

五是电子招标投标交易平台应当依照《中华人民共和国认证认可条例》等有关规定进行检测、认证。电子招标投标交易平台运营机构应当采用可靠的身份识别、权限控制、加密、病毒防范等技术,防范非授权操作,保证交易平台的安全、稳定、可靠。

3.对电子招标投标交易平台建设运营的管理要求

依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构或者其他依法设立的法人组织,可以按行业、专业类别建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。设区的市级以上地方人民政府建立的统一规范的招标投标交易场所可以建设、运营适用于政府投资的房建和市政基础设施等类别的电子招标投标交易平台,但不得垄断。各个行业、专业的电子招标投标交易平台由招标人、招标代理机构、第三方相对集中建设、运营专业化的电子招标投标交易平台。招标投标行政监督部门及其下属单位不得建设、运营电子招标投标交易平台。招标人或其委托的招标代理机构有权自行选择电子招标投标交易平台,任何单位和个人不得为招标人或其委托的招标代理机构指定电子招标投标交易平台。

电子招标投标交易平台运营机构应当采取有效措施,验证初始录入信息的真实性,并确保数据电文不被篡改、不遗漏和可追溯。电子招标投标交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人,不得泄露依法应当保密的信息,不得弄虚作假、串通投标,或者为弄虚作假、串通投标提供便利。

(二)公共服务平台

公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要,并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台,是为所有电子招投标交易活动的共同需求提供信息服务的枢纽。例如,提供招标公告、中标公示,市场主体身份认证、专家库管理、企业和从业人员资格、业绩、信誉、履约记录信息和市场要素价格信息的存档查询、统计分析服务等。设区的市级以上人民政府发展改革部门会同有关部门,按照政府主导、共建共享、公益服务的原则,推动建立本地区统一的电子招标投标公共服务平台,为电子招标投标交易平台、招标投标活动当事人、社会公众和行政监督部门、监察机关提供信息服务。

1.电子招标投标公共服务平台应当具备的主要功能

(1)链接各级人民政府及其部门网站,收集、整合和发布有关法律法规及规范性文件、行政许可、行政处理决定、市场监管和服务的相关信息。

(2)连接电子招标投标交易平台,交互、整合和发布其依法公布的信息。

(3)连接本级人民政府及有关部门、招标代理机构依法设立的评标专家库,实现专家资源共享。

(4)支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认。

(5)提供监督部门依法实施监督所需的监督通道。

(6)整合分析相关数据信息,动态反映招标投标市场运行状况、相关市场主体业绩和信用情况。

2.对电子招标投标公共服务平台的技术要求

(1)电子招标投标公共服务平台应当开放数据接口、公布接口要求,与电子招标投标交易平台及时交换招标投标活动所必需的信息。

(2)电子招标投标公共服务平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标人、投标人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用公共服务平台提供必要条件。

(三)行政监督平台

行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息服务平台,对招标公告、招标文件等审核备案,对招标投标程序、投诉等实行全流程监督。监督平台上应当依法公布有关法律法规规章,行政监督的依据、职责权限、监督环节、程序和时限,信息交换内容方式和联系方式等相关内容。

行政监督平台由各级政府部门行政监督部门、监察机关结合电子政务建设和管理,具有区域或部门唯一性的特点。电子招标投标交易平台和公共服务平台应当向行政监督平台开放数据接口、公布接口要求,按有关规定及时对接交换和公布有关招标投标信息。

技术上,行政监督平台应当开放数据接口,公布数据接口要求,不得限制和排斥已通过检测认证的电子招标投标交易平台和公共服务平台与其对接交换信息。任何单位和个人不得伪造、篡改或者损毁电子招标投标活动信息。

六、电子招标投标各环节程序规范

在招标投标程序规范上,其基本流程与纸质招标投标形式相同,也有基于电子信息技术的特性,在一些环节上存在不同的程序规范。

(一)平台注册登记

招标人或者其委托的招标代理机构应当在其使用的电子招标投标交易平台注册登记,选择使用除招标人或招标代理机构外第三方运营的电子招标投标交易平台的,还应当与电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同,明确服务内容、服务质量、服务费用等权利和义务,并对服务过程中相关信息的产权归属、保密责任、存档等依法作出约定。

电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由,要求潜在投标人购买指定的工具软件。电子招标投标交易平台的运营机构,以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人,不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标。

投标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记,如实递交有关信息,并经电子招标投标交易平台运营机构验证。

(二)电子招标

1.资格预审公告、招标公告的发布。招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。依法必须进行公开招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。

2.资格预审文件、招标文件的提供。招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台,供潜在投标人下载或者查阅。数据电文形式的资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件等应当标准化、格式化,并符合有关法律法规以及国家有关部门颁发的标准文本的要求。除《电子招标投标办法》和技术规范规定的注册登记外,任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。

在投标截止时间前,电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。

3.资格预审文件、招标文件的澄清、修改。招标人对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的,应当通过电子招标投标交易平台以醒目的方式公告澄清或者修改的内容,并以有效方式通知所有已下载资格预审文件或者招标文件的潜在投标人。

(三)电子投标

1.资格预审申请文件、投标文件的编制和提交。投标人应当通过资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台递交数据电文形式的资格预审申请文件或者投标文件。电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件,并且具备分段或者整体加密、解密功能。投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。投标人未按规定加密的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收并提示。

2.投标文件的补充、修改或者撤回。投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交,并可以补充、修改或者撤回投标文件。投标截止时间前未完成投标文件传输的,视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收。

3.投标文件的接收与确认。电子招标投标交易平台收到投标人送达的投标文件,应当即时向投标人发出确认回执通知,并妥善保存投标文件。在投标截止时间前,除投标人补充、修改或者撤回投标文件外,任何单位和个人不得解密、提取投标文件。

(四)电子开标

1.在线开标。电子开标应当按照招标文件确定的时间,在电子招标投标交易平台上公开进行,所有投标人均应当准时在线参加开标,配合完成投标文件解密。

2.投标文件的解密。开标时,电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件,提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后,应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。因投标人原因造成投标文件未解密的,视为撤销其投标文件;因投标人之外的原因造成投标文件未解密的,视为撤回其投标文件,投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的,其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案,投标文件应按照招标文件的要求作出响应。

3.开标记录公布。电子招标投标交易平台应当生成开标记录并向社会公众公布,但依法应当保密的除外。

(五)电子评标

1.投标文件评审。电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目,评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。电子评标为远程异地评标提供了必需的技术条件,也就是应具备视频、音频、第三方切入监控等设施完善的具备保密条件的会务平台,通过会务平台满足有效监控和远程异地评标等功能的实现。

2.投标文件澄清。评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的,招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。也就是说,澄清、说明也需要使用与评标相同的交易平台实现与投标人交互信息数据。

3.评标报告。评标委员会完成评标后,应当通过电子招标投标交易平台向招标人提交数据电文形式的评标报告。

4.中标候选人公示。依法必须进行招标的项目中标候选人和中标结果应当在电子招标投标交易平台进行公示和公布。

(六)中标通知

招标人确定中标人后,应当通过电子招标投标交易平台以数据电文形式向中标人发出中标通知书,并向未中标人发出中标结果通知书。

(七)合同签订与履行

中标通知书下发后,招标人还有必要与中标人在线下就非实质性合同条件进行谈判。确定合同文本后,双方应当通过电子招标投标交易平台,以数据电文形式签订合同。鼓励招标人、中标人等相关主体及时通过电子招标投标交易平台递交和公布中标合同履行情况的信息。

资格预审申请文件的编制、加密、递交、传输、接收确认、解密、开启、评审、发出结果通知书等,适用《电子招标投标办法》关于投标文件的规定。

(八)异议

投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议,以及招标人答复,均应当通过电子招标投标交易平台进行。 jnoeMT+UjEqq0vzySaZ0crl+G0V0YXnD8+7FIgV05tGeQUOC5jEVuqrtyHJ66Zmd

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