



法律原则有助于法律主体准确地理解和适用法律条文,确保依法合规从事法律行为;也可以在因没有具体条文导致适用法律困难时,直接适用该法律原则来处理现实存在的问题,对法律条文起到了补充的作用。《招标投标法》第五条规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《政府采购法》第三条也规定,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则,二者对招标投标活动基本原则的规定是一致的,可以简称“三公一诚信”原则,该原则贯穿于招标投标活动全部环节,是招标人、投标人的行为准则,招标投标当事人必须严格遵守、规范操作。招标人、投标人、招标代理机构以及行政监督管理部门在处理招标投标中的具体问题或者法院在处理相关案件时,有具体法律条文的,应适用具体条文,无具体法律条文的,可以依据《招标投标法》的上述基本原则来处理。
公开是公平、公正的前提和基础,只有实现了公开,公平和公正才有了依托,才有可能实现。公开原则,就是要求招标投标活动具有较高的透明度,使每一个投标人获得同等、充分的信息,使所有符合条件且感兴趣的潜在投标人都有机会参与投标竞争,做到公开透明,以便接受监督。
招标投标活动应遵循公开原则,其基本要求是:
1.招标信息要公开。关键是要做到充分公开,不得搞人为封锁,这样竞争才能更加充分。表现在:招标人采用公开招标方式的,应当面向公众发布招标公告;需要进行资格预审的,应当发布资格预审公告;采用邀请招标方式的,招标人应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。招标人应按照招标公告或投标邀请书中载明的时间和地点向潜在投标人提供招标文件。招标文件应当载有为潜在投标人作出投标决策、进行投标准备所必需的资料,以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当以书面形式通知所有招标文件收受人。
2.公开开标。招标人应当按照招标文件载明的时间和地点公开开标,所有投标人均可参加开标仪式;开标时,经投标人或者其推举的代表对投标文件的密封情况查验无误后,由工作人员对投标截止时间前收到的所有投标文件当众拆封,以畅读方式报出各投标人名称、投标价格等投标文件中的主要内容,并做好记录,存档备查。
3.公开评标标准和办法。评标标准和办法应当在招标文件中载明。
4.中标结果要公开。评标结束,依法必须招标的项目应公示中标候选人。确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。政府采购货物和服务项目要求对中标结果进行公示。
此外,广义的“公开”还包括招标投标法律法规与政策公开以及招标投标纠纷案件查处过程和处理结果等信息公开。
当然,公开不是绝对的,招标投标过程中还必须严格做好必要的保密工作。“以公开为原则,不公开为例外。”为了保证招标投标活动公平、公正进行,《招标投标法》多处规定保密事项,如对潜在投标人数量和名称、评标委员会成员、标底、评标过程等可能影响公平竞争的信息进行保密,是招标人及相关人员的法定义务。泄密会大大增加投标人从事串标、围标、舞弊、行贿等违法行为的可能性。潜在投标人名单在投标截止前应当保密。标底在开标前应严格保密。评标委员会成员名单和评标意见对外应当保密。对投标文件以及评标中获悉的国家秘密及投标人的商业秘密应当保密。招标人、招标代理机构、评标委员会、招标监督部门的有关人员同样负有保密的义务,不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况,不得擅自对外公开上述资料。
公平原则,应当包括不同投标人之间的公平竞争和招标人与投标人双方之间的公平交易这两个方面的内容。一方面,在招标投标活动中,招标人给予所有投标人平等的机会,使他们享有同等权利和公平的待遇,承担相应义务,招标人不得特意照顾或者有意排斥某一个或几个潜在投标人或投标人
,主要强调机会平等。根据《招标投标法》第六条规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地、本系统以外的法人或者其他组织投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。《政府采购法》也规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。所有投标人平等参与竞争。招标人要严格按照公开的招标条件和程序操作,同等地对待每一个投标人,对所有投标人适用相同的评标标准和招标投标程序,不得厚此薄彼。对所有投标人设置的资格条件是平等的,不搞差别待遇或设置技术壁垒。投标人也不得以不正当的手段参加竞争,不得弄虚作假、串通投标,不得向招标人及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处。
另一方面,招标投标活动属于平等民事主体之间的缔约活动,招标人和投标人地位平等、权利义务对等,任何一方不得向对方提出不合理要求,不得将自己的意志强加给对方。招标人应当维持当事人之间的利益均衡,在主导交易过程、制定交易规则和合同条款时,不宜凭借市场优势转嫁其法定义务和法定责任,不得将本应由己方承担的交易风险和履约风险强加给对方。
如不得要求工程承包人垫资承揽工程,不得无正当理由擅自终止招标,不得要求潜在投标人在购买招标文件时就提交投标保证金,不得在招标文件中对投标人设置不合理的违约责任,不得规定投标人购买招标文件后不参加投标的将丧失投标保证金,等等。
公正原则,要求招标投标活动严格按照事先公开的条件和程序进行,招标人对所有投标人一视同仁,评标时按事先公布的程序和标准进行,不歧视任何一方,确保实现招标结果公正,投标人合法权益得到保护。
该原则要求:(1)评标委员会成员应由招标人从评标专家库中依法选定且不得与投标人有利害关系,以保证评审结果公正、合理。(2)评标工作应保密进行,免受投标人围猎和外界干扰。评标委员会成员的名单、评标地点、投标人的名称、数量以及标底或其他可能妨碍公平竞争的信息,都应对外保密。(3)评标委员会不得以任何明示或暗示的方式,使某些投标人以澄清方式改变投标文件实质性内容。(4)评标委员会必须严格按事先规定的统一的评标标准和方法,对所有投标人提交的投标文件进行评审,应严格依据招标文件约定和《招标投标法》规定的条件否决投标。(5)招标人必须在评标委员会推荐的中标候选人范围内依照定标原则确定中标人,并与之按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。
诚实信用原则是市场交易的帝王规则,也是市场经济的基石,是指招标投标当事人都应以诚实、善意的态度依法行使权利,履行义务,不得有欺诈、背信的行为,不得损害对方、第三人和社会利益。从这一原则出发,《招标投标法》规定了招标投标当事人不得规避招标、串通投标、弄虚作假、骗取中标、转包、违法分包等诸多义务。例如,招标人不得以任何形式搞虚假招标;投标人递交的投标资格证明材料和投标文件的各项内容都要真实、可信;订立合同后,各方都应依法全面履行合同。违反诚实信用原则,给他人造成损失的,要依法承担赔偿责任。
违反诚实信用原则,实施串通投标、虚假投标、贿赂中标等违法、违约行为的,《招标投标法》《合同法》等规定了法律责任,招标人、投标人也可以根据招标文件的规定追究对方责任。
为了维护诚实信用原则,《招标投标法实施条例》第七十八条规定:“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”该条确立了招标投标信用制度,通过建立招标投标违法行为记录公告制度、失信联合惩戒机制等,加快推进社会信用体系建设,进一步促进招标投标市场健康有序发展。
2008年6月18日,国家发展改革委等十部委发布《招标投标违法行为记录公告暂行办法》。主要规定有:
1.公告的对象。对招标投标活动当事人(招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员)的招标投标违法行为记录(指有关行政主管部门在依法履行职责过程中,对招标投标当事人违法行为所作行政处理决定的记录)进行公告。
2.公告的事项。对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决定应给予公告:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得;(四)暂停或者取消招标代理资格;(五)取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格;(六)取消担任评标委员会成员的资格;(七)暂停项目执行或追回已拨付资金;(八)暂停安排国家建设资金;(九)暂停建设项目的审查批准;(十)行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。
3.公告的内容。公告的内容是被处理招标投标当事人名称(或姓名)、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和处理机关等。
4.公告期。违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定,所认定的限制期限长于6个月的,公告期限从其决定。
5.公告的作用。公告的招标投标违法行为记录应当作为依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。
2016年8月30日,最高人民法院、国家发展改革委等单位、部门发布《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》(法〔2016〕285号),决定在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒。主要规定有:
1.联合惩戒对象。联合惩戒对象为被人民法院列为失信被执行人的下列人员:投标人、招标代理机构、评标专家以及其他招标从业人员。
2.失信被执行人信息查询内容及方式。最高人民法院将失信被执行人信息推送到全国信用信息共享平台和“信用中国”网站,并负责及时更新。招标人、招标代理机构、有关单位应当通过“信用中国”网站(www.creditchina.gov.cn)或各级信用信息共享平台查询相关主体是否为失信被执行人。投标人可通过“信用中国”网站查询相关主体是否为失信被执行人。
3.联合惩戒措施。
一是限制失信被执行人的投标活动。依法必须进行招标的工程建设项目,招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准。在评标阶段,招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人,对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同参加投标活动的,应当对所有联合体成员进行失信被执行人信息查询。联合体中有一个或一个以上成员属于失信被执行人的,联合体视为失信被执行人。
二是限制失信被执行人的招标代理活动。招标人委托招标代理机构开展招标事宜的,应当查询其失信被执行人信息,鼓励优先选择无失信记录的招标代理机构。
三是限制失信被执行人的评标活动。依法建立的评标专家库管理单位在对评标专家聘用审核及日常管理时,应当查询有关失信被执行人信息,不得聘用失信被执行人为评标专家。对评标专家在聘用期间成为失信被执行人的,应及时清退。
四是限制失信被执行人招标从业活动。招标人、招标代理机构在聘用招标从业人员前,应当明确规定对失信被执行人的处理办法,查询相关人员的失信被执行人信息,对属于失信被执行人的招标从业人员应按照规定进行处理。
2015年5月8日,最高人民检察院、国家发展改革委发布《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》(高检会〔2015〕3号)。主要规定有:
一是依法必须进行招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询。委托招标代理机构前,应当对招标代理机构进行行贿犯罪档案查询。鼓励不属于依法必须招标的工程建设项目对投标人和招标代理机构进行行贿犯罪档案查询。
二是招标人可以向本单位住所地人民检察院或者招标项目所在地人民检察院申请行贿犯罪档案查询。招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,可以由招标代理机构申请查询。投标人根据招标人的要求可以自行到人民检察院申请查询。
三是两个以上法人或者其他组织组成一个联合体、以一个投标人的名义共同投标的,应当对所有联合体成员进行查询。
四是检察机关提供的查询结果包括以下内容:被查询单位或个人有无行贿犯罪记录,作出判决、裁定的人民法院,判决时间和结果,行贿犯罪的实施时间和犯罪数额,及有关整改和预防的信息。行贿犯罪档案查询结果告知函自出具之日起两个月内有效。
五是行贿犯罪记录应当作为招标的资质审查、评标专家入库审查、招标代理机构选定、中标人推荐和确定等活动的重要依据。有关行政主管部门、建设单位(业主单位)应当依据有关法律法规和各地有关规定,对有行贿犯罪记录的单位或个人作出一定时期内限制进入市场、取消投标资格、降低资质等级、不予聘用或者注册等处置,并将处置情况在10个工作日内反馈给提供查询结果的人民检察院。
目前,部分地区政府部门网站、检察院网站发布消息,自2018年8月1日起,地方检察院停止行贿犯罪档案查询工作。可在招标文件中规定:若因地方人民检察院停止行贿犯罪档案查询工作,投标人无法开具行贿犯罪档案查询告知函,投标人应承诺投标单位、法定代表人和项目负责人投标截止日前三年无行贿犯罪行为,并通过中国裁判文书网查询结果截图等方式自行证明,同时提供地方人民检察院停止行贿犯罪档案查询工作的通知或公告或网站截图。如投标人成立不足三年,则查询期限为投标人成立之日起至投标截止日。相关证明材料和承诺书递交方式与原行贿犯罪档案查询告知函递交方式保持一致。如果提供虚假的行贿犯罪档案查询结果,则其投标无效。当然,也可以不要求投标人提供,招标人自行通过中国裁判文书网查询。
2016年8月1日,财政部发布《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库〔2016〕125号)。主要规定有:
(1)查询渠道。各级财政部门、采购人、采购代理机构应当通过“信用中国”网站(www.creditchina.gov.cn)、中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)等渠道查询相关主体信用记录。
(2)采购人或者采购代理机构应当在采购文件中明确信用信息查询的查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容。采购人或者采购代理机构应当对供应商信用记录进行甄别,对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定条件的供应商,应当拒绝其参与政府采购活动。
(3)两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的,应当对所有联合体成员进行信用记录查询,联合体成员存在不良信用记录的,视同联合体存在不良信用记录。
(4)各级财政部门应当在评审专家选聘及日常管理中查询有关信用记录,具有行贿、受贿、欺诈等不良信用记录的人员不得聘用为评审专家,已聘用的应当及时解聘。依法自行选定评审专家的,采购人或者采购代理机构应当查询有关信用记录,不得选定具有行贿、受贿、欺诈等不良信用记录的人员。
(5)采购人委托采购代理机构办理政府采购事宜的,应当查询其信用记录,优先选择无不良信用记录的采购代理机构。
国家出台一系列规定,建立招投标信息共享、联合惩戒制度等,其目的就是联合行动、综合施策,完善招标投标与市场的联动机制,推动诚信体系建设,维护市场经济秩序。