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第一节
招标投标概述

一、招标投标的起源与发展

“凡是有竞争的存在,就有招标投标介入的可能性和必要性。”招标投标作为一种极具竞争性的交易方式,起始于英国,并逐渐为西方发达国家最先在政府采购或公共采购领域所采用。随后,招标的重要性和优越性日益为更多国家和国际组织所认可,它们纷纷通过立法在货物采购、工程承包领域推行招标投标制度,也逐渐推出了一些公认的国际规则,如联合国《政府采购协议》、《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(后修订更名为《联合国贸易法委员会公共采购示范法》)以及《国际复兴开发银行和国际开发协会信贷采购指南》(简称《世界银行贷款采购指南》)、《亚洲开发银行贷款采购指南》等。

我国招标投标活动雏形产生于清朝末期,但发展缓慢。中华人民共和国成立初期,实行高度集中的计划经济体制,企业经营活动依靠行政指令,招标投标一度被中止。党的十一届三中全会之后,实行改革开放政策,揭开了招标投标发展历史的新篇章。国家利用国际金融组织和外国政府贷款完成的一些大型项目,按照贷款方要求,采用了国际或国内竞争性招标方式。

1980年10月7日,国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中,首次提出对一些适宜承包的生产建设项目和经营项目试行招标投标,自此招标活动从建设工程开始试点,逐步推广到了机电设备进口、科研课题、出口商品配额分配等领域。1985年,国务院成立中国机电设备招标中心,主要城市也建立招标机构,招标投标工作正式被纳入政府职能。1997年,原国家计委制定并发布了《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》,指出建设项目主体工程的设计、建设、安装、监理和主要设备、材料供应及工程总承包单位,除有特殊情况或要求外,都要实行招标投标。

2000年1月1日,《招标投标法》 正式施行,确立了招标投标基本法律制度,与国际经济接轨,改变了我国国家机关、事业单位、社会组织和国有企业的采购方式,推动招标投标制度进入了一个新的发展时期,促进了社会主义市场经济的发展。随后,与之配套的《招标投标法实施条例》及相关部门规章、地方性法规、政府规章及一系列规范性文件纷纷出台,建立了比较完善的招标投标法律体系,以规范我国境内的所有招标投标活动。与此同时,以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系也建立了起来,其中,为适应政府采购管理需要,也规定了一些招标投标规则,仅规范政府采购项目。招标投标制度已逐步涉足我国国民经济各个领域,尤其是对使用政府资金、国有资金和涉及公共利益的工程、货物和服务采购实行强制招标制度,有力地维护了国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益,推动了招标投标制度的规范发展,提高了经济效益,促进了市场经济建设。

二、对“招标投标”概念的理解

《招标投标法》对“招标投标”没有明确定义,实践中存在认识上的争议。“招标投标”可以作为一个整体概念理解,是指招标人利用竞争机制,事先提出货物、工程或服务交易的条件和要求,邀请众多投标人参加投标,招标人按照规定程序评审,并从中择优选择交易对象的一种成熟、规范和科学的市场交易行为。具体来讲,它是由招标人或招标人委托的招标代理机构通过招标公告或投标邀请书,发布招标信息与要求,在同等条件下邀请潜在的投标人参与竞争,并按照规定的程序和办法,通过对投标竞争者的报价、质量、工期和技术水平等技术、商务或价格因素进行评审比较和综合分析,从中择优选定中标者,并与其签订合同,以达到资源优化配置的目的。

“招标”与“投标”又可以作为一对相互对应的概念,是站在招标人(买方、发包方)或投标人(卖方、承包方)的不同角度赋予“招标投标”的不同称呼。招标是招标人根据自己的需要,发出招标公告或投标邀请书,提出招标项目和条件,邀请若干投标人同时投标,最后由招标人通过对各投标人响应的交易条件及履约能力等因素进行综合比较,确定其中条件最佳的投标人为中标人,并与之订立合同的过程。投标是投标人根据招标文件的要求编制投标文件,响应招标人的要求,递交投标文件参与竞争谋求中标并最终获取招标项目的过程。

(一)招标作为一种交易行为,既可以是采购行为,也可以是出售行为

招标的本质在于招标人公布标准和交易条件,邀请投标人投标,而投标人按照这些标准和条件,提出报价,供招标人选取和确定中标人。 招标常用于采购活动,但同时也作为一种出售行为,在商业用房招租、特许经营权出让、广告招商、国有土地使用权出让等情况下广泛应用。招标投标也是政府采购的主要方式,根据《政府采购法》第二条第四款规定,以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等,都可以进行招标,这里也并不仅限于采购行为。

本书主要将招标投标作为一种采购方式来阐述。

(二)招标投标也可以作为行政许可的手段

实际上,招标投标除了是一种市场交易方式外,在行政许可领域也有应用。《行政许可法》第五十三条规定:“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第十二条规定:“下列事项可以设定行政许可:……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项……”

已经有越来越多的行政管理领域的行政法规、部门规章和规范性文件规定,实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入,需要赋予特定权利的事项(如出租汽车的车辆经营权、增量配电项目的投资运营权、风电项目的投资权)的行政许可事项,行政机关应当参照《招标投标法》规定的程序通过招标等公平竞争的方式作出行政许可决定。

采取招标投标方式作出行政许可决定,有利于增强行政机关的行政决定程序的规范性、透明度,建立公平竞争的公共管理秩序,防范暗箱操作、权力寻租,增强行政行为的公信力,促进资源配置的效益。

当然,作出行政许可决定所实施的招标投标活动,不属于民事行为,而是行政行为。因此,如果行政许可申请人(也就是投标人)认为行政机关违反法律规定,不采用招标方式,或者违反招标投标程序,损害申请人合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

相关案例1-1 出租汽车经营权招标纠纷

某市运管局就本市71台出租汽车经营权进行招标,发布了出租汽车经营权出让项目招标文件。某出租车公司认为招标文件中设置的考评项目不合理,客观上存在定向招标;评分标准存在不公平、不合理,对投标企业注册资金与车辆规模和办公用房的评分分值计算显失公平,设定不合理条件限制或排斥该公司,侵犯其公平竞争权,故提起行政诉讼,请求法院撤销本项目的招标文件。

法院审理后认为:(一)关于市运管局发布招标文件的行为是否具有可诉性。通过招标的方式作出行政许可决定是《行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标文件的行为是整个行政行为的必经程序,也是一个独立的具体行政行为。出租车公司是在某市从事出租汽车客运的企业,是本次招标的投标人,市运管局发布招标文件的行为对其权利义务产生了实质性影响,与其有法律上的利害关系。因此,市运管局发布招标文件的行为具有可诉性。

(二)市运管局发布的招标文件是否违法。(1)根据《招标投标法实施条例》第十六条规定,招标文件的发售期不得少于5日,但本案中招标文件仅规定了4天发售期,明显低于法律规定的最低期限,应当认定市运管局程序违法。(2)《招标投标法》第十八条第二款规定:“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第二十条规定:“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《招投标法实施条例》第三十二条规定:“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:……(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件……”本案中市运管局招标文件评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分;达到100万元及以上低于500万元的计2分;低于100万元的不计分”;“投标人或其控股公司参与某市出租汽车新能源建设的计15分;没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违反了上述法律、行政法规的强制性规定,显失公平、公正,有倾向性地偏向部分投标人,排斥其他投标人。应当认定市运管局的招标文件有违法之处,构成行政行为违法,应予撤销,并依法修改招标文件后重新招标。

综上,法院判决撤销市运管局发布的招标文件,责令该局重新作出具体行政行为。

三、招标投标的主要特点

招标投标是市场经济中富有竞争性的一种交易方式,也是订立合同的一种特殊程序,与竞争性谈判、询价、单一来源采购一样,都属于常见的采购方式,相对而言具有如下特点:

(一)程序公平规范

招标投标活动有计划、有组织地进行,招标投标程序、规则和条件由招标人事先制定并公布,对招标投标双方都具有约束力,当事人不得随意变更。从招标、投标、开标、评标、定标到签订合同的整个招标投标活动的所有环节,都必须严格按照法律法规和招标文件规定的程序、规则开展。所有感兴趣、满足采购基本条件的供应商、承包商和服务商都可以投标,并且地位一律平等,不允许招标人歧视、偏袒任何投标人。评标应按事先公布的评标标准和方法进行。投标报价是一次性的并且不允许招标人与投标人进行实质性谈判。所有这些措施保证了招标投标程序的完整、规范、公平。

(二)信息公开透明

招标投标程序在公开情况下进行,公开发布招标公告,公开邀请投标人,公开开标,招标项目情况、投标人资格条件、招标程序、评标标准与方法、中标条件、中标结果、合同条款等招标投标信息完全公开,将招标采购行为置于社会监督之下,可以防止不正当交易,确保招标投标程序公开、公平,结果公正。

(三)竞争充分

招标投标是一种引发竞争的缔约程序,在合同订立过程中引入竞争机制,充分体现了竞争的平等、正当和合法等基本原则,也促使整个合同订立过程更加公平、更体现效率。招标人通过一整套严格的程序和规则,可以最大限度地吸引和扩大投标人的竞争,从而使招标人有可能以更低的价格、更优的条件采购到所需的工程、货物或服务,更充分地获得市场利益,最终实现其采购的经济效益目标。

(四)公正客观

招标投标全过程自始至终按照事先规定的程序和条件,本着公平竞争的原则进行。任何有资格有能力的潜在投标人均有权参加投标,招标人不得有歧视、偏袒行为。评标委员会也必须按照事先确定的评标标准、方法,公正客观地评价每一个投标人,从中择优选出最符合采购条件的中标人,确保最终结果公正。

(五)一次性报价

招标采购不存在也不允许买卖双方多次谈判讨价还价,投标人只能一次性报价,一旦开标就不允许以任何理由更改,杜绝投机取巧、徇私舞弊、恶意串通和不正当交易等行为,并以此报价作为签订合同的基础。在递交投标文件后到定标之前,招标人不得与投标人进行实质性谈判,定标之后也不允许招标人和中标人签订违背合同实质性内容的其他协议,杜绝以“黑白合同”修改价格。

(六)投标报价保密

投标人只能在不知竞争对手报价的情况下,根据自己的实力、情报及以往经验进行独立分析和判断,采取适当的投标策略确定自己的报价和投标方案,并且在开标前高度保密,同时招标人也不得向他人透露报价。

基于以上特点,招标投标制度对于寻找供应商,促进竞争,发现市场价格,保证招标人获取最大限度的竞争效益,保障投标人享受公平、公正的待遇,提高采购的透明度,杜绝腐败,有着极为重要的意义。

四、招标投标的作用

(一)确立竞争的规范准则

竞争必须遵循一定的规范准则或者说是“游戏规则”进行,可以有效解决无序竞争问题。招标投标作为一种竞争方式,也有其自成一体的竞争规则和程序,必须依次经过招标、投标、开标、评标、定标和订立合同等基本程序,每一环节都有具体操作方法,并有相应的措施和手段保障招标投标过程的公开、公平,构建了充分竞争的交易机制,培育了公平竞争的市场环境,有利于促进统一、开放、竞争、有序的市场体系建设。

(二)扩大竞争范围

最大化最充分的竞争,可以使招标人获得尽可能大的市场利益。采用招标投标方式采购,招标人预先通过媒体公告招标信息,广泛吸引有兴趣的投标人参加投标,增加了竞争主体,扩大了竞争范围,有利于竞争机制的充分发挥,减少采购成本,提高技术、质量,最终会节约整体投资。

(三)促进技术进步和管理提升

投标人为了中标,会千方百计加大投入,学习先进的管理制度和管理经验,研发或引进先进的生产技术,提高设备装备水平、产品技术含量和施工工艺,不断提高工程、货物和服务质量,推动管理创新和技术革新,提高企业竞争力。

(四)提供正确的市场信息

市场竞争最终总是围绕着价格进行,招标投标方式提供了一种较为充分竞争的市场环境,其结果不仅使招标人采购到的标的价廉物美,而且每一次招标投标的结果都传递了比较真实的价格信息。因此,运用招标投标方式进行采购,不仅符合市场经济的竞争原则,同时还促进了竞争,规范了市场交易双方的行为,最终促进了社会资源的优化配置。

(五)预防职务犯罪和商业贿赂等违法犯罪行为

“只要有交易,就会有腐败的机会。”招标投标活动的最大特点是公开、公平、公正,招标投标活动的每一个步骤都按法定的、公开的规则和程序进行,招标投标活动全部环节依法接受有关行政监督部门的监督、社会监督,招标投标当事人之间也形成了相互监督和制约机制,所有这些制度设计都有利于预防职务犯罪和商业贿赂等违法犯罪行为的发生。

五、招标投标与其他交易方式的区别

在一些特定情况下,招标投标并不一定是最佳的采购方式,还可选择《政府采购法》规定的单一来源采购、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他采购方式。

(一)招标投标与单一来源采购的比较

招标投标有其固有的缺陷,主要是程序繁杂、费时长、费用高。因此,有些标的物价值较低或时间紧迫的采购项目,不适宜采用招标投标方式,更适合采用单一来源采购方式。

单一来源采购属于“一对一”直接交易采购方式,是指采购人在适当的条件下向单一供应商直接进行采购。根据《政府采购法》第三十一条规定,单一来源采购主要适用于以下情形:(1)小额采购;(2)只能从特定供应商处采购,如供应商拥有专有权且无其他适合替代的设备,原采购项目的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购;(3)在原招标项目范围内,补充合同的价格占原合同价格比例很小(如不超过20%)的项目,必须与原供应商签约。单一来源采购有程序简便灵活、耗时短、交易成本低等优点,但容易被人操控,不宜监督,而且缺乏竞争性,个别情况下可能会增加采购成本。

(二)招标投标与竞争性谈判、竞争性磋商的比较

竞争性谈判和竞争性磋商两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别:在“明确采购需求”阶段,二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致;在“竞争报价”阶段,竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”,区别于竞争性谈判的“最低价成交”。之所以这样设计,就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易,并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争,将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来,达到“质量、价格、效率”的统一。

竞争性谈判是指采购人制定采购文件邀请多个供应商分别按照采购文件进行谈判,以在规定时间内提交的报价文件为基础进行评审比较并确定最终成交对象的交易方式。根据《政府采购法》第三十条规定,竞争性谈判主要适用于:(1)小额采购;(2)招标后没有供应商投标,或者投标人不足三家或者重新招标未能成立;(3)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求;(4)采用招标方式所需时间不能满足用户紧急需要;(5)不能事先计算出价格总额;(6)属不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到。

竞争性磋商是指采购人通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三条规定,竞争性磋商主要适用于:(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求;(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额;(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

与招标投标方式相比,竞争性谈判、竞争性磋商采购方式有以下优势:(1)不存在程序复杂的准备招标文件、评标等环节,采购人可以直接与供应商进行谈判、磋商,大大缩短采购周期;(2)省去大量的开标、投标环节,减少工作量,有利于提高效率,减少采购成本;(3)程序灵活,采购人可以根据情况就采购项目的实质性内容进行多次谈判、磋商,而不受一次性报价、采购过程中不得进行实质性谈判等限制,直到最终取得最理想结果。

与招标投标方式相比,竞争性谈判、竞争性磋商也存在着一定的局限性:(1)竞争性谈判、竞争性磋商具有较强的主观性,评审过程也难以严格控制,容易导致不公正交易,甚至滋生腐败;(2)多轮次的谈判、磋商,也容易造成供应商任意抬高价格;(3)采用竞争性谈判、竞争性磋商无法像招标投标方式在供应商之间进行广泛、充分的竞争,不能最有效地节约成本;(4)不是一次性报价,参与竞争、磋商的供应商容易串通舞弊。因此,必须严格限制其适用条件,规范其采购程序。竞争性谈判、竞争性磋商一般要经历组建谈判小组(磋商小组)、制订采购文件、确定邀请参加谈判(磋商)的供应商名单并向其提供采购文件、组织谈判(磋商)和确定成交供应商等程序。

(三)招标投标与询价的比较

所谓询价,俗称“货比三家”,是指采购人向多个选定的供应商(通常不少于3家)发出询价通知书,然后对其提出的一次性报价进行比较并确定最终交易对象的采购方式。根据《政府采购法》第三十二条的规定,这种方式适用于采购价值比较小、价格变化幅度不大、货物规格或标准统一的设备材料。采取询价方式采购的,一般遵循成立询价小组、向供应商发出询价通知书、被询价的供应商一次性报价、比较报价、确定成交供应商等程序。

与招标投标方式相比,询价采购存在着程序简便、工作量小、时间快捷、采购成本低等优势,但也有一些缺点,主要是:(1)侧重于比较报价,对技术条件等实质性内容的评价不够,有“重报价、轻技术”倾向;(2)在采购程序中人为操作的空间较大,易产生不正当交易或腐败现象。

(四)招标与议标的比较

我国20世纪80年代开展的招标投标活动,很大比例都是议标。国际上招标采购方式除了公开招标、邀请招标,也包含议标。所谓议标,是采购人和供应商之间通过一对一谈判而最终达成交易,实现采购目的的一种采购方式。考虑到议标通常是在非公开状态下进行谈判的,实践中存在的问题比较多,我国《招标投标法》没有规定议标方式。

议标与招标的区别在于:(1)程序不同。招标投标活动程序繁杂严苛,评标中不允许评标委员会成员与投标人直接接触,投标截止时间后不允许招标人和投标人对合同进行实质性谈判,而议标对程序没有特别要求,既可以一对一逐个谈判,又可同时与所有竞争者谈判。(2)竞争方式不同。招标具有采用书面方式、一次性报价、秘密评标等特点,而议标则不具有这些明显的特点。(3)对谈判的限制不同。谈判运用于议标采购的全过程,招标则严格限制谈判。议标由于不具有公开性和竞争性,易产生幕后交易,滋生腐败,难以保障采购质量。

不同的采购方式各有其适用范围,各适用于不同的采购项目,并非招标投标方式无一例外适合于所有情形,“一招就灵”,也并非只要采用招标投标方式就能实现程序最规范、结果最公正、防范不正当交易最有效等目标。实际上,对于法律法规允许的采购方式,在符合法律规定的情形下,根据采购项目特点和实际需求“对症下药”选择合适的采购方式,是确保采购程序合规、采购结果公正、采购目标实现的基础和前提。

相关案例1-2 失败的研究项目采购案例

某单位为了适应改革需要,拟邀请一家单位承接一项管理咨询项目,为其研究关于适应该项改革政策给本行业带来的变革及由此产生的新兴业务领域的适应性策略制订一套改革实施方案。在国内,尚没有有影响力的研究成果。该项目采购内容仅仅提出了该管理咨询项目的初步框架性构想和总体目标,没有提出具体的课题研究大纲。经研究决定采用招标方式采购,有该行业知名的大学研究团队和研究机构,也有专门的管理咨询公司参加投标。经过评审,各投标人提出的研究方案不一,初步观点也不一致,差别较大。某管理咨询公司的研究方案虽然评分靠后,但由于其报价最低、评审得分最高而中标。中标之后,项目业主与其在签约谈判时发现该公司研究团队答非所问,对该领域知识并不精通,尤其对新的政策理解似是而非,遂对其研究能力产生了质疑。该咨询公司也如实说明,其主要开展内部培训,没有本行业相关研究成果,只是想用低价竞争试一试,也没想到会中标,经过技术沟通感受到了研究难度,如果招标人补偿其投标成本,可以放弃中标资格。

评析: 对于采购需求、技术方向、研究大纲不明确,有一定研究难度的管理咨询项目、科技研发项目,更需要采购人和供应商进行充分的技术沟通交流,在此基础上才有可能促使采购人和供应商都明晰采购需求、确定研发内容,圆满地实施采购项目、实现采购目的。该类项目采用招标投标并不是合适的采购方式,《招标投标法》《政府采购法》也并未要求必须招标。在评审时也应当以技术方案作为首要评审因素,对于价格不宜过于关注。因此,此项目更适合采取竞争性磋商或者单一来源采购方式邀请本行业有权威性的研究团队承担。 jnoeMT+UjEqq0vzySaZ0crl+G0V0YXnD8+7FIgV05tGeQUOC5jEVuqrtyHJ66Zmd

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