



《招标投标法》第十二条规定:“招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。”招标应由招标人发起、组织,招标人也可以委托专门的从事招标代理业务的机构组织招标活动。对于国家发展改革委审批、核准的强制招标的工程建设项目,招标人可以自行组织招标,不符合自行招标条件的,应当委托招标代理机构。招标代理机构的代理行为后果均由招标人承受。
招标组织形式有业主自行招标和委托招标两种做法。与自行招标方式相比,委托招标的优势在于:
一是招标代理机构利用其特有的专业化和信息优势,以其专业服务对规范招标活动程序、确保招标质量,提高招标效益起到积极作用,可以为业主寻求到质量更优、价格更低、服务更好的工程、产品与服务的提供商。
二是由于招标代理机构承接多项招标采购业务,容易形成规模效应和良好品牌形象,这就无形之中吸引更多投标人参与竞争,增强了投标人的竞争性,引导其作出对招标人更有利的报价,还可以规避自行招标中出现纰漏造成招标失败导致的风险。
三是在有招标代理机构参与的情况下,招标代理机构既要满足招标人的委托要求,也要相对独立、严格依法组织招标活动,在一定程度上与招标人之间形成相互制约机制,招标人违法违规操作行为将大大减少,可以保证招标工作更加公平、公正。
当前,由于招标投标工作越来越趋于专业化,程序比较烦琐,环节多,组织工作繁杂,招标人难以应付招标中繁杂的工作的,以委托专门的招标代理机构办理招标事宜为妥,当然也要考虑招标代理成本与采购项目规模的匹配性问题。
第一,选择的招标代理机构不合适。招标人不重视招标代理机构选择以及委托的招标代理机构不完全具备与招标项目特点相适应的能力和条件、服务不规范、人员配备不足、业务不精通,难以胜任招标工作甚至无序竞争、违规操作,影响了招标服务质量和招标投标活动的法律效力。
第二,没有代理合同即开展招标代理工作,或者虽然招标人与招标代理机构签订招标代理合同,但是合同内容简单、不规范或者存有漏洞。如代理权限和责任划分不清,仅简单地规定招标代理机构负责组织评标活动,却没有规定定标的权限等涉及招标人实质性权利的内容,招标代理机构如不规范操作极易损害招标人利益,如招标代理机构在代理合同未作规定的情况下自行定标,或者在合同规定的权限外采取某种行为以应对招标活动中出现的特殊情况,引起投标人的不满,导致纠纷,最终直接影响中标结果,使招标工作难以如期完成。因此,为了防范招标代理工作中存在的风险,避免招标代理纠纷的发生,期待招标人与招标代理机构能依法规范签订招标代理合同并严格遵守。
第三,对于招标代理服务费,招标人或者招标代理机构规定由中标人支付招标代理服务费,以此作为招标条件时,因无法与投标人约定,直接规定于招标文件之中,可能存在收费标准过高的问题,还有招标代理机构存在既向招标人也向中标人收费的现象。在招标文件中规定由中标人支付招标代理服务费时,未明确规定支付额度,或者根本不明确由谁支付招标代理服务费,投标人编制投标报价时未考虑摊入此项费用,而在定标后却要求中标人支付,从而双方引发争议。另外,一个项目有几个标段,是分别按各标段的中标金额计费还是按所有标段的中标金额之和计费,如果招标文件中没有明确,操作中容易产生歧义,导致投标人投诉或质疑招标人。
第四,实践中存在违规收取“中标服务费”的情况。一是错把招标代理服务费修改为中标服务费;二是故意设置中标服务费,在收取招标代理服务费外再从中标人处收取招标代理服务费性质的“中标服务费”;三是招标人考虑到自行招标项目收取招标代理服务费不合适,遂改向中标人收取“中标服务费”,前一种做法变换叫法容易引人误解,建议修改;后两种做法属于违规行为,应予纠正。
第五,招标代理机构及其工作人员违反招标投标法律法规和职业道德,损害招标人或者投标人利益,如招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,都有可能影响中标结果,导致招标无效等严重的法律后果。
《招标投标法》第十三条规定:“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件:(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。”《招标投标法实施条例》第十三条规定:“招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”
至于招标代理机构的选择方式,尚没有明确法律规定,可采用直接委托的方式确定代理机构,采用招标方式确定招标代理机构也未尝不可。在选择招标代理机构时,应对招标代理机构的实力、业绩等进行综合评价,选择既具有较高业务能力,又具有良好执业道德的招标代理机构。
招标代理机构作为受托人处理招标事务,如违法代理,按照《民法总则》有关民事代理的规定依法处理。招标代理机构无代理权限或者超越代理权限承担招标业务且招标人不予认可的,在法律上属于无权代理行为,如果招标人明知道或者应当知道招标代理机构无权代理而默认其代理行为的,则按照《民法总则》的规定由无权代理机构和招标人承担连带责任;如果招标代理机构弄虚作假,则招标人对投标人不承担责任,招标代理机构责任自负。
实践中也存在招标人同时委托两个招标代理机构联合从事同一项目的招标业务,根据民法上关于可同时委托两人以上办理同一受托业务的规定,法律并不禁止该种做法,但是对于一般性的招标项目,招标代理服务费相对较低,技术和管理简单,不会出现很大的风险,即使出现风险,招标代理机构也能承受和处理,故无须联合代理招标,这样不利于招标工作的整体协调。只有在招标项目特别复杂、规模和投资巨大、技术标准要求很高,招标任务负担重,一家招标代理机构单独招标难以胜任等情况下,才可以考虑联合代理招标。
代理权是招标代理的基础。被代理人的授权,是代理机构进行代理行为的前提和依据。招标人与招标代理机构之间是民事代理合同关系。招标代理机构可代理招标人编制招标方案、招标公告(投标邀请书),编制资格预审文件和招标文件并发售和澄清,接收投标文件,组织开标、评标,协助签订中标合同等业务。《招标投标法实施条例》第十四条规定:“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。”
1.招标代理合同的内容
招标代理机构应当与招标人依法签订书面形式的招标代理委托合同,有利于明确双方权利义务,督促各方全面如实履约,确立解决争议的证据,有利于第三人知悉招标代理双方当事人代理关系的存在,确保招标行为的可信度,还有助于行政监督部门对招标代理活动进行监管。
招标代理合同应明确委托招标范围、招标代理服务内容、履约期限、收费标准、支付方式等事项。应当在招标代理书面合同中具体、明确规定招标代理机构在招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等环节的职责、权限。招标代理合同应当做到条款完备、内容严谨、权利义务明确。如原建设部、国家工商行政管理总局发布的《建设工程招标代理合同》(GF—2005—0215),内容主要由协议书、通用条款和专用条款三部分组成,主要包括合同当事人名称、工程概况、代理的项目名称、双方一般权利和义务、委托代理报酬与收取、违约、索赔、争议解决,合同订立时间、合同生效条件、合同变更、生效与终止以及组成本合同的文件、词语定义和适用法律等条款。
2.签订招标代理合同应注意的事项
(1)明确合同双方的权利。应重视的条款有:
第一,招标人有权确定招标采购需求,审定资格预审文件或招标文件中的主要条款,而且也应该重点审查这些条款。
第二,招标人有权要求招标代理机构提交详细的招标组织与实施计划和方案并监督其严格按计划实施。
第三,招标人有权监督招标代理机构依法招标,要求招标代理机构在出现非正常情况或重大问题时及时向招标人汇报,而不得擅自决定。如查实招标代理机构确有超越招标代理合同且未征得招标人同意从事招标代理活动的,有权单方终止招标代理合同,并追究招标代理机构的责任。
第四,招标代理机构有权在受托范围内运用其专业知识独立表达意思,在招标投标过程中不受任何非法干扰;同时在遵守国家相关法律法规的前提下,有权拒绝招标人的不合理要求。
第五,招标代理机构有权取得相应招标代理服务费。
第六,招标代理机构在招标代理过程中遇有不明事项,有权要求招标人及时明示、答复。
(2)明确合同双方的义务。应重视的条款有:
第一,招标人应当按照合同约定向招标代理机构提供与招标项目有关的资料,并对其完整性、准确性负责。
第二,招标人应当在合同约定的时间内,对招标代理机构草拟的各类招标采购法律文件有义务确认,对招标代理机构书面提交并要求答复的事宜有义务及时作出书面答复,还有义务确认中标结果、澄清和修改招标文件、答复质疑等。
第三,招标人应做好配合协助工作,授权熟悉招标项目的代表与招标代理机构保持联系,代表招标人负责及时处理各种问题。
第四,招标代理机构应按合同约定的范围认真负责地承办招标业务,负责编制招标公告、招标文件并提交招标人确认,负责发布招标公告、发售招标文件,组织开展开标、评标活动,督促、组织签订合同,保证招标投标程序的合法性与规范性,不得有违法违规行为侵害招标人和投标人的合法权益。
(3)明确合同双方的责任。应重视的条款有:
第一,由于招标人的原因,致使招标失败或重新招标,应由招标人承担招标失败或重新招标的责任。
第二,招标代理机构在履行招标代理合同约定义务的过程中,由于招标人的主观干预,给招标代理机构造成损失及责任的,由招标人承担。
第三,招标代理机构对招标人或第三人所提出的问题不能按时核实答复,导致合同不能全部或部分履行的,招标代理机构应承担责任。
第四,由于招标代理机构不当代理或表见代理给招标人造成损失的,招标代理机构应当予以赔偿,具体赔偿金额在合同中约定。
相关案例2-9 招标代理机构被索赔
某局域网横向传输网专线线路租用项目招标公告规定投标截止时间为8月21日9点。但在8月16日,招标代理机构发现招标文件中有一项实质性要求可能产生歧义,于是对招标文件进行修改。8月21日,开标、评标活动如期举行。有投标人提出质疑,认为不满足应当在投标截止时间15日前修改招标文件的要求,行为违法。招标代理机构遂决定否决投标,重新组织公开招标。10月21日,第二次招标结束,排名第一的B公司中标,第一次招标排名第一的A公司则位居第二。A公司投诉,认为由于招标代理机构违反程序否决投标,重新招标后泄露了其优惠报价和先进的技术方案,使其在第二次招标中无法体现优势而不能中标,要求赔偿其第一次如果中标可得的70万元利润。
评析: 投标人参与投标需要投入大量成本,参与两次投标,投标成本势必成倍增加。本案例中,由于招标代理机构失误,导致否决投标,应赔偿投标人的投标成本损失。另外,由于第一次开标时已公布各投标人的投标报价方案,第二次招标时各投标人必然都会考虑其他投标人第一次投标信息并适当调整其投标策略,改变原竞争格局和优势地位难以避免。投标人如有充足理由,可以要求赔偿其实际损失。
(4)招标代理机构应当在招标人的委托权限内办理招标事宜。招标代理机构应当与招标人签订书面的招标代理合同,在合同约定的授权范围内从事招标代理业务,并按照国家有关规定收取费用;超出合同约定实施代理的,依法承担民事责任。招标人对招标代理机构的授权是招标代理机构办理招标事务的基础,代理权限的范围即代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。根据《招标投标法》第十五条规定,招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。如果招标代理机构超过招标代理合同授权范围从事代理权以外的行为,根据《民法总则》的规定,除非事后获得招标人认可,否则由此发生的法律后果由招标代理机构自行承担。因此,在招标代理合同中,应当尽量充分考虑各种可能发生的情况,将代理权限范围规定的更加具体、明确,以保证招标人和招标代理机构都能够在合同规定范围内履行各自的职责。
《招标采购代理规范》第4.1.1项规定了招标代理服务范围主要包括:(1)拟订招标方案;(2)编制资格预审文件;(3)发布资格预审公告;(4)发售资格预审文件;(5)对资格预审文件进行必要的澄清与修改;(6)接收资格预审申请文件;(7)组织资格审查;(8)向申请人告知资格审查结果;(9)编制招标文件;(10)发出投标邀请书或发布招标公告;(11)发售招标文件;(12)组织潜在投标人踏勘现场;(13)组织召开投标预备会;(14)对招标文件进行必要的澄清与修改;(15)收取投标保证金;(16)接收投标文件;(17)组织开标;(18)组织评标;(19)评标结果公示;(20)协助定标;(21)发出中标结果;(22)协助签订合同;(23)退还投标保证金;(24)编制招标投标情况报告;(25)招标资料收集及移交;(26)协助处理异议;(27)协助处理投诉;(28)合同咨询及其他服务。
招标人可选择招标代理机构对招标项目实行全过程代理,也可对招标项目实行部分代理,仅委托招标代理机构负责办理部分环节、特定范围的招标采购事宜,如编制资格预审文件、编制招标文件等。具体代理范围在招标代理委托合同中作出明确具体约定。
招标代理服务费是指招标代理机构接受招标人委托,提供招标代理服务所应当收取的费用、报酬,主要是从事编制招标文件(包括编制资格预审文件和标底),审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。
招标代理合同是双务、有偿合同,招标代理机构接受招标人的委托,提供招标代理服务,有权收取招标代理服务费。根据原国家计委颁布的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)和《国家发展改革委办公厅关于招标代理收费有关问题的通知》(发改办价格〔2003〕857号)规定,招标代理服务费应由招标人支付,也可以参照居间合同向双方收取报酬的做法,约定向中标人收取全部或部分招标代理服务费。
目前,前述两文件均已经废止,但是招标代理服务费应由招标人支付亦可由中标人支付的习惯做法得以沿用。因此,招标人应当支付招标代理服务费,招标人与招标代理机构也可以在招标代理合同中约定由中标人支付招标代理服务费,并应在招标文件中规定招标代理服务费的标准和支付办法。如果由招标人支付,招标文件中可以不载明,或在招标文件的报价说明部分明确告知投标报价不含招标代理服务费,招标代理机构就不应当再向中标人收取。
如果招标人决定由招标代理机构向中标人收取,由于招标人或者招标代理机构无法与投标人事先约定,只能由招标人事先在招标文件中规定由中标人支付招标代理服务费以及收费标准、时间,以此作为招标条件,如果投标人不同意就不要投标。当然,如果招标文件中没有载明,投标人即可认为是由招标人支付,投标报价中就不含招标代理服务费,招标代理机构也无权在定标后向中标的投标人收取此项费用。
综上,招标代理服务费可以由招标人支付,也可由中标人支付,具体收取方式在招标代理委托合同中约定。招标代理服务费由中标人支付的,收费金额(或收费的计算方法)、收取时间等需在招标文件中进行明示。
投标人往往将招标代理服务费会反映在投标报价中,除非其为了降低投标价格,提高中标概率,自行承担此项费用。建议由招标人按照“谁委托谁付费”原则直接支付招标代理服务费比较合适,理由如下:第一,招标人可以把招标代理服务费计入工程前期费用中,并不会增加工程费用;第二,招标人支付招标代理服务费时,可以依据招标代理合同,用此费用作为经济手段制约招标代理机构,便于其按招标代理机构的服务态度和服务质量支付费用,督促其提高服务水平。如由中标人支付,招标人就失掉了这种制约手段。
如果必须由中标人支付时,应在招标文件的“投标人须知”中明确:中标人须向招标代理机构按招标文件规定的收费标准交纳招标代理服务费;为了增强约束性,有的招标文件还会规定,中标人拒绝交纳招标代理服务费的,招标人有权从其投标保证金中扣除该笔费用。
只有招标人委托招标代理机构进行招标时,才能收取招标代理服务费。在中标人支付因招标代理产生的费用时,有时可能以“中标服务费”名义取代,实际上就是招标代理服务费。招标人自行招标时不得收取“中标服务费”。
1.招标代理合同应明确规定招标代理服务费
招标代理费已实行市场调节价,由招标人与招标代理机构协商确定计费标准。招标代理服务费原实行政府指导价,原国家计委印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)规定了招标代理服务收费实行政府指导价,按中标金额计费,并明确了收费标准,采用差额定率累进法计算,且允许在20%的范围内上下浮动;还规定对招标文件的收费应仅限于补偿编制及印刷方面等成本支出,招标人不得通过出售招标文件谋取利益。《国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》(发改价格〔2011〕534号)设置了招标代理服务收费的最高限额。
2014年7月10日,国家发展改革委发布《国家发展改革委关于放开部分建设项目服务收费标准有关问题的通知》(发改价格〔2014〕1573号),决定“放开除政府投资项目及政府委托服务以外的建设项目前期工作咨询、工程勘察设计、招标代理、工程监理等4项服务收费标准,实行市场调节价。采用直接投资和资本金注入的政府投资项目,以及政府委托的上述服务收费,继续实行政府指导价管理,执行规定的收费标准;实行市场调节价的专业服务收费,由委托双方依据服务成本、服务质量和市场供求状况等协商确定……上述规定自2014年8月1日起执行”。该通知调整了招标代理服务收费制度,对非政府投资项目的招标代理服务收费实行市场调节价,终结了已实行12年的政府指导价政策。
2015年2月,国家发展改革委发布《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》(发改价格〔2015〕299号),再次放宽招标代理费政策,包括政府采购在内的招标代理费价格都完全实行市场调节价,要求招标代理服务合同双方依据委托服务内容范围、质量、专业难度、服务成本和市场供求状况等平等协商,并在委托合同中明确服务费用项目、费用计算办法与标准、收取方式与时间。
市场调节价是指由经营者自主制定,通过市场竞争自发形成价格,属于经营价格行为,政府不进行直接管理。招标代理收费调整为市场调节价,符合法律规定也适应市场竞争需要。一些小型工程、服务和小额货物招标代理收费标准偏低,而招标程序是固定的,且手续烦琐,招投标全过程成本难以降低,导致招标代理机构承接这些招标代理项目的收费往往入不敷出。相反,一些大额招标项目或者大批量集中采购项目一次招标代理服务费用动辄达数百万元甚至上千万元,但其平均成本大幅下降,利润非常高,不尽合理。
况且,每个招标项目难易程度不同,每个招标代理机构的成本控制能力也不同,如用比较固定的政府指导价来限制招标代理服务费,掩盖了企业的实际成本和管理能力,妨碍了招标代理机构的公平竞争。可是,根据《价格法》关于政府指导价适用有一定强制性的规定,提高或降低收费标准涉嫌价格违规,故招标代理服务费不能根据市场竞争现状超出基准价与浮动幅度进行适应性调整。如果为市场调节价,这些问题就会通过市场竞争机制得以解决。
2.招标代理服务费实行市场调节价的影响与对策
招标代理服务费调整为市场调节价的政策,各方面当事人都有个适应和调整的过程。以往,招标人和招标代理机构都已经习惯于直接应用原有收费标准并在浮动幅度内适当调整后确定收费额度或比例,这在法律禁止擅自调整政府指导价的情况下,招标代理费的协商和计算工作格外简单。但是,招标代理费仅仅依据招标项目金额的大小来计算,而不是综合考虑招标代理服务的技术含量、工作量以及服务质量等因素,这样计算出来的金额不能完全涵盖招标代理的真实成本。调整为市场调节价后,招标代理机构可根据项目不同和市场竞争态势进行测算,计算出合理的报价,会促进市场竞争更加充分,更有利于激发招标代理市场的活力。
招标代理服务费已成为招标人选择招标代理机构的主要考量因素。市场竞争主要就是价格的竞争。招标代理机构应当首要以业务精通、服务优质、风险可控、价格合理等作为竞争的砝码参与市场角逐,在拓展服务内容、提升服务质量,增强核心竞争力方面下功夫,以积累竞争优势,增强自身竞争力,在市场中立于不败之地,而不能为了获得招标代理业务,就大打价格战压低招标代理服务费参与竞争,破坏市场竞争秩序。招标人在选择招标代理机构时,不能过分看重中招标代理服务费价格,招标代理机构的能力、质量、信誉、资质、业绩、评价等都应纳入评价范围。
3.协商招标代理费应考量的因素
取消政府指导价后,为了防控招标代理服务市场竞争乱象,引导招标代理机构依法公平竞争,中国招标投标协会发布了《关于贯彻〈国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知〉(发改价格〔2015〕299号)的指导意见》,出台了推荐性行业标准ZBTB/T A01—2016《招标采购代理规范(2016年版)》,提出招标代理服务应当遵循公开、公正、平等、自愿、有偿的原则。招标代理机构和招标人应根据招标代理业务性质、委托招标代理业务范围、委托招标项目的技术复杂程度、招标代理服务成本投入、代理服务质量与专业深度、市场物价水平和服务供需状况等因素协商确定招标代理服务费。
该标准还对招标代理服务费的计取方法提出指导意见,供招标人和招标代理机构选择适用。主要内容是:
(1)招标代理服务费的构成
招标代理服务费由常规招标代理服务费、增值招标代理服务费和招标代理额外服务费三部分组成。
招标代理常规服务费是指招标代理机构从事法律法规规定的招标代理常规业务所收取的费用,招标代理常规业务包括编制招标文件(包括编制资格预审文件),组织审查投标人资格,组织潜在投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等服务。
招标代理增值服务费是指招标人和招标代理机构在签订招标代理委托合同时约定的,且属于招标代理常规业务之外的其他增值服务所收取的费用,如工程量清单、标底或最高投标限价编制费,协助签订合同的服务费,合同咨询及其他专业服务事项的费用,以及招标代理机构应招标人要求提供的其他差异化服务费等。
招标代理额外服务费是指在招标代理委托合同签订之后,招标代理机构按招标人要求提供的,且属于委托合同约定服务范围内容之外的其他额外服务所收取的费用。
对三类招标代理服务费包括的工作范围以及计算规则,该标准均有详细规定。
(2)禁止价格违法行为
招标代理机构应按照本规范要求或招标人提出的其他技术、质量要求,如期保质地完成招标代理服务工作,不得出现以下扰乱正常市场秩序和价格机制的行为:一是通过故意减少服务内容、降低服务质量等手段压低服务费价格;二是以明显低于成本的报价甚至零报价、变相赠送等手段进行恶性竞争;三是通过串通报价等不正当手段承揽代理业务;四是巧立名目强制收费等价格失信行为。
4.未约定招标代理服务费标准时的解决方案
招标代理合同如果没有明确约定招标代理服务费标准的,应根据《合同法》的规定确定收费标准。合同条款应当包含价款或者报酬条款,招标代理服务费或者计算标准也应当在招标代理合同中约定清楚。合同中没有约定招标代理服务费的,应当按照《合同法》中合同漏洞的填补规则来确定具体计算标准。根据《合同法》第六十一条、第六十二条第(二)项规定,合同生效后,当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;按照该方法仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。如果约定招标代理服务费参照执行原政府指导价的,则应执行原《招标代理服务收费管理暂行办法》规定的计算标准。
相关案例2-10 未事前约定招标代理服务费有风险
招标公司与电气公司建立口头形式的建设工程招标代理合同关系,由招标公司为电气公司的厂房及附属用房项目提供施工、监理服务招标代理。后招标公司按合同完成邀请招标、编制招标文件、开标、评标等事宜。电气公司也发放了中标通知书,并与中标单位分别签订了施工合同及监理合同,但未向招标公司支付代理费用。招标公司起诉称,其依约定完成了招标代理工作,电气公司应支付施工、监理招标代理费及其利息。
法院认定:招标公司与电气公司之间存有事实上的委托合同关系,双方约定由招标公司为电气公司提供工程施工及监理招标代理服务。该口头协议系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,故合法有效。合同履行过程中,招标公司依据电气公司的委托履行了组织审查投标人资格、开标、评标、定标等合同义务,完成了合同约定的委托事项。电气公司已与中标单位签订了施工及监理合同,其应及时足额向招标公司支付报酬。因招标公司未提供充分证据对己方诉讼请求中的代理费数额予以佐证,双方亦未就费用是否协商确定达成一致,法院将依市场价格对报酬价款酌情予以确定。招标公司提出电气公司应向其支付利息,因未提供证据对双方之间存有合法有效的付款期限约定予以证实,双方之间即属不定期债权债务,电气公司应在招标公司完成委托事务的合理期间内向招标公司支付报酬,即应在招标公司提交的中标通知书的发放日期后的两个月内向招标公司支付报酬,其在未支付时即应承担利息损失。
综上,法院判决电气公司给付招标公司报酬65178元,并按照中国人民银行同期同类贷款利率偿付自中标通知书发放之日始至本判决确定给付之日止本金65178元的利息。
实践中,一个项目划分为若干标段招标,应分别签订合同,如果由招标人支付的,最好按批次或按项目计费,可以节省招标成本;如果由中标人支付,那应该按照每个标段的合同金额分别计收招标代理服务费,这样容易操作。
国家并未规定可以收取“中标服务费”,实践中存在违规收取中标服务费的行为,应当纠正。如果名为“中标服务费”实为招标代理服务费的,应当为其正名。
法律也不允许以收取“中标服务费”的名义向招标人和中标人收取双份招标代理服务费,或者招标人在自行招标时以“中标服务费”的名义收取实质意义上的招标代理服务费,这些都是违反法律规定的行为,应予以取消。
招标代理机构应遵守国家相关法律法规、遵守相关规章制度,依法招标,对招标人和投标人诚实信用,尽职尽责,勤勉尽责,恪守公平、公正的原则,应当尊重同行,同业互助,公平竞争。招标代理工作人员自身要勤于学习,不断提高职业素质和执业技能,廉洁自律,自觉维护职业形象,不得从事与招标代理从业人员身份不符或可能损害职业形象的活动。
相关案例2-11 招标活动违法招标代理机构受处罚
××省财政厅2018年3月2日政府采购信息公告(第7号)载明:某政府采购项目中存在以特定行政区域及特定行业的业绩作为加分条件、以不合理条件限制或者排斥潜在供应商、评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应、签订委托代理协议时间滞后、评审过程不规范、中标(成交)公告的发布日期与中标(成交)通知书发出日期不一致、信息公告内容不完整、保证金逾期退还、档案资料保存不完整、内部管理不规范等问题。根据《政府采购法实施条例》第十三条、第二十条、第三十一条、第三十四条、第四十三条、第六十八条和《政府采购法》第五条、第二十条、第七十一条、第七十八条以及《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》第三条的规定,本机关决定对本项目招标代理机构作出警告处分,在一年内禁止代理政府采购业务的处罚。
根据《合同法》和《招标投标法》等有关法律规定,招标代理机构在招标代理活动中不得有下列行为:(1)与所代理招标项目的招标投标人有隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系;(2)从事同一招标项目的招标代理和投标咨询活动;(3)超越招标人委托的代理范围开展招标代理业务;(4)明知委托事项违法而进行代理;(5)采取行贿、提供回扣或者给予其他不正当利益等手段承接招标代理业务;(6)未经招标人书面同意,转让招标代理业务;(7)泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料;(8)与招标人或者投标人串通,损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;(9)对招标人以弄虚作假方式隐瞒真相;(10)擅自修改经招标人同意的招标文件;(11)利用执业便利为自己或他人谋取不正当利益或向招标人或相关当事人索取约定服务费之外的不正当利益;(12)法律、法规和规章禁止的其他行为。
《招标投标法实施条例》第十三条规定:“招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”
第一,招标代理机构的招标代理权受法律许可和招标人委托范围的限制。根据《民法总则》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”的规定,招标代理机构应当在招标人委托的职责范围内,以招标人的名义依法办理相关招标事宜,其行为后果由招标人承担。未取得招标代理权或者超越代理范围承担招标代理业务且招标人未承认的,其招标代理行为无效。
第二,招标代理机构在招标人委托权限内,有权依法自主开展招标代理业务,不受任何单位和个人的非法干涉。尤其是任何单位和个人都不得非法限制外地和外部门招标代理机构依法开展招标代理业务,包括招标人在内的任何单位和个人不得授意或者强令招标代理机构从事违法违规行为。
第三,招标代理机构以招标人的名义办理招标事宜。《招标投标法》及配套立法中关于招标人的规定,自动适用于招标代理机构,如资格预审文件和招标文件发售期不得少于5日;不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,资格预审文件和招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人等违法内容;不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的情况;应当保证评标在严格保密的情况下进行;不得与投标人串通投标;应当接受有关行政监督部门的监督管理等。
第四,依据利益回避原则,招标代理机构不得从事自己代理和双方代理的行为。比如,在所代理的招标项目中以自己的名义参与投标或者代理他人投标,接受委托编制标底或最高投标限价的招标代理机构不得参加受托编制标底或最高投标限价项目的投标,也不得为代理项目的投标人编制投标文件或者提供咨询,这些都不符合民法上代理权行使的要求,根据《民法总则》的规定,该类行为无效。