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第九节
招标投标法律风险概述

招标投标活动本身就是一系列复杂、特殊的企业经营行为、法律行为的组合,其牵涉的法律主体和法律关系众多。有行政监督部门与招标人、投标人之间的行政管理关系,有招标人与投标人之间的民事交易关系,有招标人与招标代理机构之间的民事代理关系,其法律责任相应也呈多样性。招投标程序比较烦琐,涉及要约邀请、要约、承诺、中标与签订合同等采购程序。可以说,招投标每一个细节、每一个步骤都有风险与之相伴,稍有不慎,就可能会出现经营上的失误甚至触及法律的“雷区”和纪律的“红线”,给企业带来重大损失甚至灭顶之灾。

一、招标投标风险的表现

招标投标风险主要表现为决策风险、技术风险、自然环境风险、政治社会风险、企业运营管理风险、市场风险、组织协调风险以及法律风险等,这些风险大多都是可以预测、预防和控制的。如果企业忽视上述风险,缺乏有效应对措施,则将可能承担不利后果。

(一)决策风险

企业因不熟悉国内外宏观经济政策以及经济运行情况、本行业现状、国家产业政策、市场对本企业产品或服务的需求、企业主要客户、供应商、竞争对手的有关情况以及与主要竞争对手的实力差距,对本企业发展战略和规划、投融资计划、经营目标等信息掌握不全面、不准确或不及时引起的在招标或者投标中作出决策时失误,导致不利后果发生,如对未核准、资金不到位的项目进行招标,不论对于招标人还是投标人都有很大风险。

(二)技术风险

技术方案是招标的先决条件,没有一个完整可行的技术方案,就无从谈及招标,因此招标之前应尽量完善技术方案,避免因技术上的不确定性带来的风险。采购结果与采购预期目标差距较大的失败案例比比皆是,主要原因就是技术方案不合理或有遗漏、错误导致的。

(三)自然及环境风险

自然及环境风险,包括洪水、地震、火灾等不可抗力以及不明的水文气象条件、复杂的工程地质条件等影响项目实施的风险因素。特别是建设工程项目招标,起草招标文件时应充分考虑这些自然因素,并要求投标人予以关注和重视,在投标时应充分考虑招标项目涉及的相关因素。例如,因强降雨航班取消导致的不能及时赶到投标地点导致的投标失败即常见情形。

(四)政治社会风险

主要是由于国家产业政策调整、发生重大社会事件等影响招标投标活动顺利进行的外在因素,如某工程招标工作已经开始,但此时国家要求主设备必须实现国产化或者国产化率达到一定比例,导致已经进行的招标必须中止或变更引起的损失,或者拆迁赔偿难度大等直接导致项目搁置、延期甚至取消潜在风险,这样的风险往往是难以预防的。

(五)运营管理风险

企业组织效能、管理理念、企业文化、人员结构与素质、业务流程等因素直接决定着企业的经营管理水平,决定着招标或投标工作的效率与结果,如在决定是否投标时如果企业管理效率低、内部各组织间互相推诿扯皮,管理环节多,极容易贻误时机而失去投标机会或者不能编制出高质量的投标文件。人力资源也是企业的重要资源,其中参与招标投标活动的人员形形色色,招标人、招标代理机构或者投标人的人员在招标投标过程中违规操作难以避免,直接影响招标投标的公正性和合法性,最终也极有可能影响招标项目的正常实施。

(六)市场风险

市场竞争状况、市场营销策略、材料设备的市场供求关系及价格变化、主要客户、主要供应商的信用情况都直接影响着招标的成败,如在招标中遇设备材料价格上涨,就将直接增加招标项目成本,因此应采取适当的招标投标策略。

(七)组织协调风险

招标投标工作需要招标人事前周密安排,需要招标人与投标人的通力协作,招标方案设计合理、招标投标程序设置规范,将增强招标投标的成功概率,反之则影响招标工作效率和项目进展。

(八)法律风险

主要表现在招标人或投标人不熟悉国内外与本企业或招标项目相关的政治、法律环境或影响企业的法律法规和政策而导致招标投标工作的失误;因招标投标法律法规的不确定性或者变动导致的风险、招标人或投标人未完全依照招标投标法律法规规范操作导致的风险、政府部门的不作为或者非法干预导致的风险等,都将直接影响着招标投标活动的合法性和程序的规范性。另外,招标结束后签订的合同是全面反映招标投标结果最重要的法律文件,在起草合同时就应注意全面考虑招标项目风险因素,做到条款完备、表述清晰、责权明确,否则因合同内容的不完备、不尽合理将可能会给招标人或投标人带来重大损失。

招标投标工作中时时处处都有可能发生风险。存在风险并不可怕,关键是招标人、投标人要对收集、掌握的各类信息进行必要的筛选、提炼、对比、分类、组合,以便进行风险评估,进而采取各种预防措施防范风险扩大或者带来损失和不利影响。

二、招标投标主要环节的法律风险

招标投标需要经过招标、投标、开标、评标、定标和商签合同等几个环节。这些程序有的由招标人或投标人单方面组织进行,有的则由招标人和投标人双方共同参加,协作完成。招标投标过程中各个环节处处都潜藏着法律风险,稍有不慎,就极有可能违反招标投标法律法规,严重的将影响招标投标活动的顺利进行和招标项目的进度,给招标人或者投标人带来一定经济损失。

(一)招标阶段的主要法律风险点

招标是招标人希望他人根据公开的招标文件向自己投标的意思表示,是招标人单独所做的行为。

从发出招标公告开始至投标截止时间为止,这段期间属于要约邀请阶段,招标人需要发布招标公告、发售招标文件,并在不违背诚实信用原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,此时潜在投标人已经为投标做了准备,招标人因此如给潜在投标人造成损失的,无须承担违约责任,但可能产生缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中如果假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,或有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此,招标阶段,招标人是否承担法律责任,关键在于招标人是否有违背诚实信用原则的行为,主要是招标人在招标公告、招标文件中如果有倾向性或限制性条款,将可能侵害潜在投标人的合法利益,由此导致被投诉甚至要承担相应的法律责任。

(二)投标阶段的主要法律风险点

投标是投标人响应招标,向招标人提交投标文件,希望中标的意思表示,是投标人单独所作的行为。

投标是不可撤销的要约。在投标有效期内,投标文件是不允许撤销的,如果投标人此时撤销,必然给招标人带来风险,甚至导致招标工作被迫停止(如因某一投标人撤销投标文件,不足3家投标而导致招标失败)。投标人对其投标行为要慎重决策,认真制作投标文件,按规定地点与时间投标,特别是要注意响应招标文件的各项要求,防止投标无效、失标等风险。投标人为了谋求中标,经常发生串标围标、低价抢标后抬高报价的行为,给招标人造成很大损失,对此招标人要积极采取防范对策。投标文件的内容就是潜在的合同内容,不允许投标人也不允许中标人在此过程中出尔反尔,做实质性变更。这些都给招标投标当事人带来一定风险,招标人和投标人都应予以重视。

(三)开标阶段的主要法律风险点

开标是招标投标的重要程序,就是招标人在规定的时间和地点,在招标人或招标代理机构的主持下,邀请各投标人参加,当众公开拆封投标文件(包括投标函件),宣布投标人的名称、投标报价及投标保函等投标文件主要内容的过程。

开标由招标人组织。开标仪式应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标需要公布所有已接收的投标文件。若有一个投标人的投标文件被开封宣读之后,就不能再允许投标人改变其投标。但实践中经常发生招标人不在事前规定的地点和时间开标,可能导致部分潜在投标人不能在投标截止时间前到指定地点递交投标文件而失去投标资格,也存在开标程序不规范等问题。

(四)评标阶段的主要法律风险点

评标就是招标人根据招标文件确定的评标标准和方法,对所有投标人所报送的投标文件进行审查和比较,对项目报价、质量、工期、技术参数等条件等进行评审、分析和比较,以选出最满意的中标人的过程。

评标过程必须在保密环境下开展,要求评标委员会必须客观公正地评价每一份已经开标的投标文件,对所有投标人一视同仁,不得有倾向性或者违反公平、公正原则的行为,否则导致评标结果不公。评标过程中经常出现不按既定评标标准和方法评标、评委偏袒或倾向于某一投标人,违规评标、错误否决投标、评标人干预评标等违纪违规行为,损害招标人或投标人利益。

(五)定标阶段的主要法律风险点

定标是指招标人在评标的基础上,根据评标报告推荐意见最终确定中标人,或者评标委员会根据授权直接确定中标人的行为,也称“决标”“授标”,这也是招标人的单独行为。

定标的结果是招标人向中标人发出中标通知书,双方都有义务按照招标投标结果签订合同。招标人把自己确定中标人的决定书面通知投标人,对中标的投标人而言是自己希望中标的愿望得以实现,即为“中标”。“确定中标人”不等于“确定合法的中标人”,只是说明招标人对评标委员会的选择符合招标要求的条件最优者(未必是报价最低者)作为中标人的建议作出了决定而已,招标投标活动的有效与否,与定标行为的合法性有关。在这一环节,主要存在定标迟延、违规定标、逾期发出中标通知书等问题,影响招标投标活动的有效性。

(六)合同订立阶段的主要法律风险点

签订合同习惯上也称授予合同,因为它实际上是由招标人将合同授予中标人并由双方签署的行为。签订合同是招标人与中标的投标人双方共同的行为。这一阶段,放弃中标、拒绝签约、转包、违法分包的现象时有发生,损害另一方当事人利益。

如前所述,招标投标过程(合同签订之前)就是要约邀请—要约—承诺的过程,招标人或投标人因违反诚实信用原则的行为必然导致缔约过失责任的承担。招标代理机构如果违规操作,对招标人要承担违约责任,对投标人也要承担侵权责任。可以说,招标投标过程主要是一个法律程序运转过程,必须严格按照法定程序规范操作,否则每个环节隐含的法律风险都将有可能变为现实,严重的将导致招标无效、投标无效、评标无效、中标无效并承担法律责任等后果。 TGBpx57h+P30u1BIjxIUT5+istzFT7BTxOEbusjpflcTShLTmgGcBhQUfvJgNpJG

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