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通过立法，对涉及公共利益、国家利益有关的经济活动进行必要的管制，是各国普遍采用的手段。对特定项目实行强制招标制度就是其中一种常见的法律管制手段。强制招标制度，要求一定范围内的工程、货物和服务项目，达到规定的规模标准的，必须以招标方式采购，这些项目习惯上称为“强制招标项目”。《招标投标法》也对强制招标项目作出严格规定。
基于保证采购资金的有效使用和项目的公开进行，增加采购过程的公开性及结果的公正性，接受外部监督等方面的考虑，各国普遍对本国政府采购、公共投资采购推行招标投标制，要求政府投资项目、私人投资的基础设施项目必须实行竞争性招标；世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织对使用其贷款资金进行的项目也要求必须采取竞争性招标方式，并将这一要求用法律形式固化下来，成为采购人的一项法定义务。在我国，由于工程建设资金主要来源于国有资金，必须发挥最佳经济效益，通过立法，把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，有利于提升资金使用效率，保护国有资产保值增值，培育公平公正的竞争环境，促进市场经济建设，所以在《招标投标法》中确立了强制招标制度，主要适用于工程建设项目，并逐渐向其他采购领域拓展。招标也是政府采购项目的首选采购方式。
规定强制招标制度，具有公开、规范、透明、效益等制度优势，但是程序繁杂、时间过长，在采购效率、成本等方面也有一定的劣势，因此强制招标的项目范围并不是越广越细就越好，要在充分考虑竞争性市场发展成熟度，考虑采购范围的规模和经济性，考虑采购的效率和成本，考虑平衡市场管制和赋予市场竞争自主权二者的关系，尊重市场配置资源的基础性作用，避免过多行政干预等基础上合理确定强制招标的项目范围。
《招标投标法》第三条第一款从项目性质和资金来源两个维度规定了在工程建设项目领域的强制招标项目：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”具有上述条件之一的就在强制招标项目范围之内。但此规定过于原则。准确界定强制招标项目，还要从以下几方面理解、把握：
《招标投标法实施条例》第二条中规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”“工程”和“工程建设项目”有交叉，如何区分呢？简单来说，可以将工程的建设过程称为“工程建设项目”，工程建设形成的最终产品称为“工程”。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，“建设工程”是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。也就是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要避免对“工程”作扩大化理解
，如希望工程、信息化工程、产品研发工程，等等。
建设工程一般是指整个建设项目，建设项目指在一个总体设计或初步设计范围内，由一个或几个单项工程所组成的经济上实行统一核算、行政上实行统一管理和建设的工程实体。一般以一个工厂、事业单位（学校、医院）为一个建设项目。建筑工程是建设项目的各个组成，包括民用建筑、工业建筑、文教卫生体育、市政公共设施、房屋建筑及附属设施，它是建设工程中需建筑的部分，如构筑物、建筑物。建筑按使用功能分包括：（1）生产性建筑，如工业建筑（发电厂、炼油厂、造纸厂、纺织厂等）、农业建筑（粮库、灌溉站、饲养场、拖拉机站等）。（2）非生产性建筑，如居住建筑（住宅、宿舍、公寓等）、公共建筑（医院、影院、商场、宾馆、礼堂等）。简单来说，比如整个一个工厂的建设，开工典礼至生产出成品宣布正式投产，这是一个工程的建设，这个工厂就是建设工程。而工程里的办公楼、职工宿舍、车间就是一个个建筑工程。
《招标投标法实施条例》第二条中的“建设工程”，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。在“新建、改建、扩建”之后加上“及其”用词，也就是说只有新建、改建、扩建工程，以及与其直接相关的装修、拆除、修缮工程属于上述法条所规定的“建设工程”，单独实施的装修、拆除、修缮不在“建设工程”范围之内，也就不在强制招标范围之内。就此问题，国务院法制办秘书行政司《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号）有具体规定，明确“按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。”
上述应当招标的工程建设项目的范围仍然规定得过于原则，范围明显过大，需要立法进一步对项目范围进行细化，对项目规模标准予以划定。原国家计委于2000年5月1日发布了第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《招标投标法》第三条规定的三类项目具体范围和规模标准进行了界定和列举。主要规定有：（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；生态环境保护项目；其他基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；其他公用事业项目。（3）使用国有资金投资项目的范围包括：使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。（4）国家融资项目的范围包括：使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体融资的项目；国家特许的融资项目。（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或外国政府及其机构的贷款资金的项目；使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
在上述范围内的项目并非不区分项目规模大小一律必须招标，还要考虑项目的规模与招标采购成本的匹配性因素，明确上述范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
原国家计委第3号令的规定解决了招标范围和规模标准的确定问题，促进了招标投标制度落地。但随着经济社会不断发展和改革持续深化，该规定在施行中逐步出现范围过宽、标准过低的问题，加重了市场主体负担。因此，国家发展改革委修订并报请国务院同意后发布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令），自2018年6月1日起执行。2018年6月6日，国家发展改革委又发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），就《必须招标的工程项目规定》中“必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的具体范围”进行了明确规定。与原国家计委第3号令相比，新的规定主要修改了三方面内容
：
一是缩小必须招标项目的范围。从使用资金性质看，将《招标投标法》第三条中规定的“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目”，明确为使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。从具体项目范围看，按照确有必要、严格限定的原则，大幅缩减必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的具体范围（即《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的内容）。
二是提高必须招标项目的规模标准。将施工的招标限额提高到400万元人民币，将重要设备、材料等货物采购的招标限额提高到200万元人民币，将勘察、设计、监理等服务采购的招标限额提高到100万元人民币，与第3号令相比翻了一番。
三是明确全国执行统一的规模标准。不再授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，明确全国适用统一规则，各地不得另行调整。
根据《必须招标的工程项目规定》，对《招标投标法》第三条中的工程建设项目必须招标的范围明确界定如下：
（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
（2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
（3）不属于上述（1）、（2）项规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。
（4）上述规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
《招标投标法》第三条重点规定了工程建设领域强制招标的项目范围，但是强制招标的范围并不局限于工程建设项目领域，根据该条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”也就是说，法律或者国务院也可以对必须进行招标的其他项目的范围作出具体规定；强制招标的范围不限于工程建设项目。实际上，现行法律法规已将强制招标的范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等领域，如原建设部发布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房〔2003〕130号）第三条规定：“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。国家提倡其他物业的建设单位通过招投标的方式，选聘具有相应资质的物业管理企业。”《城镇燃气管理条例》第十四条第一款规定：“政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。”
根据《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第六条、第七条规定，通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品；（二）全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品；（三）全部或者部分使用国家融资项目中进行国际采购的机电产品；（四）使用国外贷款、援助资金项目中进行国际采购的机电产品；（五）政府采购项目中进行国际采购的机电产品；（六）其他依照法律、行政法规的规定需要国际招标采购的机电产品。已经明确采购产品的原产地在中国关境内的，可以不进行国际招标。
招标投标是政府采购项目的主要采购方式。根据《政府采购法》第二条、第二十七条规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务项目，分别达到国务院或省、自治区、直辖市人民政府规定的数额标准的，采用公开招标方式，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。另外，采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依法采用询价方式采购。也就是说，对政府采购货物和服务项目，国家或地方分别制定公开招标的数额标准，达到该数额标准的项目，应当公开招标，但因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准的通知》（国办发〔2016〕96号），政府采购货物或服务项目单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。各省、自治区、直辖市人民政府也规定了本省（自治区、直辖市）政府采购货物、服务项目公开招标的采购限额标准，如《上海市财政局关于发布〈上海市2019—2020年政府采购集中采购目录和采购限额标准〉的通知》（沪财采〔2018〕25号）规定，本市政府采购货物或服务类项目公开招标数额标准为400万元，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，其公开招标数额标准按照《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）执行。
相关案例1-8 公开招标项目不得采用竞争性谈判方式采购
项目业主某区园林局委托招标公司就城区道路整治项目通过竞争性谈判方式选择施工单位，《竞争性谈判文件》载明：本工程估算投资约2.2亿元，通过竞争性谈判确定中标人；本工程采用二次报价的方式进行，即在第一轮公开报价后，将竞标人的竞标文件交由谈判小组，先对各竞标人的资格审查和技术部分进行审查，审查合格的，由谈判小组所有成员集中与单一竞标人分别就价格等进行谈判，谈判结束后，由参与谈判的各竞标人在规定时间内进行最后报价，此报价作为评分依据。
2011年3月24日，铺道工程公司等3家公司参加了竞争性谈判。经过两轮报价（谈判），评标专家最终认为铺道工程公司满足招标文件的要求，推荐其为中标候选人。2011年4月8日，某区园林局向铺道工程公司发出《中标通知书》，确定铺道工程公司为中标人。2011年4月10日，某区园林局与铺道工程公司签订了《工程合同》，约定由铺道工程公司承担某城区道路整治项目工程的建设工作；工程估算投资约为2.2亿元。后，铺道工程公司按约履行，2012年4月28日工程通过竣工验收交付使用。
按照《工程合同》的约定，某区园林局应当于2013年4月28日前支付工程合同款。因某区园林局未能履行上述支付义务，铺道工程公司提起诉讼，请求法院判令某区园林局立即向铺道工程公司支付工程合同款98690466.15元以及自2013年4月29日起至工程合同款付清之日止的资金占用损失。
法院经审理认为：（一）《工程合同》属无效合同。理由：本案争议的某区城区道路整治项目属于采用国家财政资金投入、关系公共利益的基础设施建设且总投资额远远超过3000万元，故依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日起执行《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》），依法必须采取招标方式确定建设单位。但从本案项目竞标报价过程来看，采用了《政府采购法》中规定的竞争性谈判方式。根据《政府采购法》第二十七条规定，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。而并无证据证明本案项目已经获得政府批准可以采取竞争性谈判方式确定实施单位。因此，因某区园林局将本应采取招标方式的项目通过竞争性谈判方式选定铺道工程公司为中标人，但并未举示已获得政府采购监督管理部门批准的相应证据，故《工程合同》无效。
（二）某区园林局应向铺道工程公司支付工程合同款及资金占用损失。理由：虽然《工程合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据《工程合同》的约定，某区园林公司应向铺道工程公司支付工程合同款98690466.15元。且，因某区园林局未在2013年4月29日前向铺道工程公司支付该款，应当向铺道工程公司承担资金占用损失。
综上，法院判决：某区园林局支付铺道工程公司工程合同款98690466.15元，并以该金额为基数，自2013年4月29日起至前述款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向铺道工程公司支付资金占用损失。
不在《招标投标法》、其他法律以及行政法规、部门规章规定的必须招标的项目范围之内的采购项目（亦简称为“非强制招标项目”），不要求必须招标。采购人可以根据市场竞争状态、项目特点、采购目标等因素自主决定是否采用招标方式采购，这属于采购人的经营自主权，法律不予干涉。常见的采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购、竞争性磋商、反向竞拍等。如果采购人选择以招标方式采购的，应当遵照《招标投标法》的规定执行。
相关案例1-9 非强制招标项目可自主选择采购方式
建筑公司与制造公司签订《建设工程承包合同》，约定：制造公司（民营企业）经议标将其新建厂房工程发包给建筑公司施工。工程完工后，建筑公司办妥房产证，但制造公司未支付工程款余款。建筑公司起诉，请求法院判决《建设工程承包合同》合法有效，制造公司向其支付工程款及逾期损失。
法院认为：根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉工程为新建厂房，并不属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目，不属于依法必须进行招标的工程建设项目《（2018年6月1日起执行《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》）。双方签订的《建设工程承包合同》《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，制造公司也未提交证据证明存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，因此前述合同、协议合法有效。制造公司未按合同约定支付欠付工程款构成违约，应当按约定支付利息。综上，法院判决：《建设工程承包合同》合法有效；制造公司向建筑公司给付工程款819万元及654万元的逾期利息。
对于列入强制招标项目范围内的项目，非有法定情形，必须通过招标方式采购。强制招标的项目不招标的，视为“规避招标”，应承担相应法律责任。《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，强制招标的项目，未经招标即发包的，该民事行为无效，所签合同亦无效。
相关案例1-10 强制招标项目未招标所签订合同无效
2011年4月21日，某县人民政府与实业集团达成协议，同意由实业集团代建廉租住房、公共租赁住房和限价商品住房，实业集团将其作为国际时代项目工程组织开发。
2011年6月1日，建筑公司给实业集团出具投标保证金约定确认书，载明建筑公司就国际时代项目工程施工投标并交纳投标保证金10万元。6月17日，双方签订《工程施工协议书》，约定实业集团确保将其开发的国际时代小区五标段6栋楼施工工程承包给建筑公司；建筑公司支付给实业集团履约保证金500万元；如实业集团不能让建筑公司在8月15日前正式开工建设，则无条件退还500万元，如不能返还则按每日万分之六支付违约金；若实业集团收到保证金后无法提供本项目工程给建筑公司承包施工或由第三方施工，视为严重违约，则返还建筑公司履约保证金并支付履约保证金10％的罚金。施工协议签订后，建筑公司向实业集团支付了500万元，后实业集团因故未能进行协议所涉工程项目的开发，建筑公司亦未能施工，实业集团将该500万元退还给建筑公司。建筑公司起诉要求实业集团支付违约金。
法院认为：（一）关于《工程施工协议书》的效力问题。根据双方所签施工协议约定的工程内容及规模，该建设工程项目属于必须招投标的工程范围。案涉工程公开招标，发布了招标公告，建筑公司交纳了投标保证金，但是无证据表明其提交了投标文件，也没有开标、评标等程序，没有发出中标通知书，签订的《工程施工协议书》也没有在相关部门备案，由此分析案涉工程实质上并未进行招投标。此外，《工程施工协议书》有实业集团“确保”建筑公司承包工程、“甲方无法提供本工程给乙方承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方施工……”的约定，也说明没有进行招投标即签订施工协议。综上，案涉工程为必须进行招投标的工程，但双方未经过招投标程序即签订了《工程施工协议书》，违反了法律强制性规定中的效力性规定，协议应为无效。
（二）关于建筑公司要求实业集团支付违约金、罚金的请求能否成立的问题。因《工程施工协议书》无效，导致违约条款亦无效，其后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，不存在追究违约责任的问题，建筑公司不能主张违约金、罚金。协议无效后实业集团已经返还了500万元保证金，但其自2011年6月即占用建筑公司500万元至2012年9月才陆续还清，由此确实会产生占用资金的损失，且实业集团在协议无效的问题上有较大过错，由其赔偿一定的费用较为合理，故酌情认定实业集团赔偿建筑公司占用资金的经济损失20万元。
综上，法院判决实业集团赔偿建筑公司经济损失20万元，驳回其他诉讼请求。
关于分包项目是否需要招标，目前我国法律、行政法规没有明确的强制性规定。有个别省市出台了地方性规定要求一定规模的分包项目需要招标，如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标投标管理办法》、已失效的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》。
应否招标，我们可以从以下几方面分析：
第一，《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程。工程承包单位承揽工程后再作为招标人分包，也不符合《工程建设项目施工招标投标办法》规定的“工程施工招标人”和《建筑法》规定的“建设单位”的条件，该办法也没有规定分包工程必须招标。
第二，《建筑法》只规定工程建设单位发包工程需要招标，未规定工程承包单位分包工程需要招标。《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”；第二十一条规定：“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督”；第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，这些条款都只是规定了发包工程需要建设单位依法招标。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，但是本条和该法其他条款以及其他建筑法规和规章均没有规定工程分包也必须要招标。
第三，目前，只有《招标投标法实施条例》第二十九条第一款规定：“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”
第四，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”
综上，工程承包单位分包工程（暂估价项目除外）不在依法必须招标项目之列，可以自行决定采用招标方式或竞争性谈判等非招标采购方式确定工程分包单位。承包人中标后，如要求其对工程分包再履行招标程序，不符合当前政府部门“放管服”改革、放宽强制招标项目范围的初衷，实则也干涉承包人的经营自主权，影响其工期。
实践中，投标人可以通过竞争性谈判等方式确定分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，这样就可以事先与该分包人确定附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标，这样招标人已经掌握分包情况，也有利于招标人、投标人控制分包风险。
相关案例1-11 中标人分包工程及采购设备是否还需要招标
A公司是国有企业，作为投标人参加招标并中标承建了一项工程，由于该项工程规模较大，A公司计划将其中部分非主体、非关键性工作进行分包，并且已经在投标文件中作了说明，根据初步估算，该部分工作合同金额在400万元以上，另外还需采购金额在200万元以上的部分重要设备。现在A公司内部就该分包项目是否仍应根据《招标投标法》的规定必须采用招标的方式决定分包单位这一问题分歧较大。
评析： 关于分包项目是否必须依法进行招标，目前我国法律法规没有明确的强制性规定。依据《招标投标法》的规定，招标项目的招标人必须是项目业主，A公司不是项目业主，不负责项目的审批，因此该分包项目也就无须一定要通过招标方式采购。实践中，由于工期紧等因素影响，也难以就分包项目实施招标，一般由中标人的长期合作方或战略合作伙伴提供。
“没有没有例外的法律规定”，凡是法律都会有例外规定。同样，《招标投标法》中也有一些例外规定，如属于前述规定范围内的依法必须招标的项目，如出现客观上不可能或者不适宜进行招标的特殊情形之一的，也可以不进行招标。
根据《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
其中，涉及国家安全和国家秘密的项目，其本身有保密性要求，客观上不允许将项目的相关情况予以公开让社会公众普遍知晓，故这类项目显然不适宜采用招标方式。
抢险救灾项目时限性强，特别强调采购效率，强调对社会公共利益的及时救济，故不适宜采用招标方式。类似也有其他因采购任务紧急来不及正常办理招标手续，采购效率是第一位的考虑因素，这种情形下通常也可不进行招标。
扶贫资金中的以工代赈资金用途是特定的，只能用于向参加有关项目建设的贫困地区的农民群众支付劳动报酬。使用以工代赈资金建设的项目，应按规定使用特定贫困地区的农民工，不能通过招标投标方式选择其他人中标承包。
相关案例1-12 涉密工程建设项目不适宜进行招标的可以不招标
招标公司接受某机关委托就涉密工程某宾馆翻建工程项目邀请招标，其发布的《灯具采购及安装招标文件》规定：不接受逾期送达或不符合规定的投标文件；投标人须具有国家相关部门认定的设计、制造与招投标设备相同、相近设备资质，并具有生产、销售与本项目类似设备的业绩。
招标人邀请照明公司、灯饰公司及安装公司3家均递交了投标文件。经评标委员会评审，由于安装公司的投标文件中存在不合格文件，未能通过初步评审，导致有效投标人不足3家，评标委员会否决了全部投标，第一次招标失败。第二次招标时，仍邀请上述3家公司投标。2013年10月21日投标截止时，照明公司未按时递交投标文件，实际投标人不足3家。招标人决定改采用竞争性谈判方式采购。招标公司再次邀请此3家公司参与竞争性谈判，均提交了响应文件。竞争性谈判小组推荐照明公司为第一成交供应商。2013年11月8日，招标公司向照明公司发出《签约通知书》。灯饰公司认为照明公司规模太小、不具有履约能力，且第二次招标故意迟到，与招标公司之间弄虚作假、串通招投标；招标公司擅自变更采购方式违法，给其造成严重损害，请求法院判令照明公司中标无效，并赔偿其直接经济损失5万元。
法院认为：第一，灯饰公司主张照明公司在没有投标权利、不符合中标条件的情况下参与了第二次投标和竞争性谈判并中选，招标公司同意照明公司参与第二次投标和竞争性谈判并确定其为成交供应商，二者存在串通行为。照明公司、招标公司均予以否认。法院注意到，灯饰公司主张照明公司两次报价差异大，对照明公司资质、经营能力提出质疑，认为其没有投标权利，但未提交充分证据予以证明。照明公司在第二次投标中迟到，但亦没有证据显示系故意所为。相关法律法规中并未规定递交投标文件迟到会影响投标权利。因此，灯饰公司主张照明公司有不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据。第二，本案证据显示，涉案项目经两次招标、一次竞争性谈判及确定成交单位等程序，招标公司均按照招标人的意见执行。至于灯饰公司提出变更招标方式，非招标公司行为，且因涉案项目为涉密工程，非必须要招标的项目，并无法律法规明确规定此类项目变更招标方式需要履行相关强制性要求。另外，灯饰公司也未能提交证据证明照明公司与招标公司存在串通行为。故灯饰公司主张招标公司存在不正当竞争行为，亦缺乏事实和法律依据。综上，法院判决驳回灯饰公司的全部诉讼请求。
根据《招标投标法实施条例》第九条第一款规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：
1.需要采用不可替代的专利或者专有技术。专利（含发明专利、实用新型专利和外观设计专利）或者专有技术（又称技术秘密或者技术诀窍）具有独占性，决定了特定的专利或者专有技术只能由1家或少数几家特定的单位提供，即使通过招标也无法吸引广泛的竞争，一般无法通过招标选择项目供应商或承包人。
2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供。此处的“采购人”可以是符合民事主体资格的法人、非法人组织，包括其分公司，但不包括采购人的母公司或子公司，而且该采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力（如具有相应工程施工企业资质、装备、人员等），但是法律有限制性规定的除外（如承包工程施工的企业不得同时承担工程监理服务）。
3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目，如依据《市政公用事业特许经营管理办法》和《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》进行市政公用事业和经营性公路等的特许经营。这种情形有两点需要注意，一是特许经营项目的投资人是通过招标而不是竞争性谈判、单一来源等非招标方式确定的。二是特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。
4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。这是规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面：一是原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。二是如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。
还有一点需要注意，影响施工的追加合同是在原合同履行中的新增项目，影响功能配套要求的合同可能是在原合同履行中的新增项目，也可能是原合同已经结束后的新增项目。
5.国家规定的其他情形。除上述国家法律、行政法规已列举的不适宜招标的项目外，全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决议，国务院制定的行政法规、决定、规范性文件以及国务院有关部门制定的规章等对于不适宜招标的项目可不进行招标另有规定的，按这些规定执行，但不包括地方政府的规定，因其不属于国家层面的规定。
对于本应依法必须招标的项目有特殊情况又可以不招标的具体情形，部门规章针对不同类别的采购项目也另有更具体的规定。
例如，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四条规定：“按照国家规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，有下列情形之一的，经项目审批、核准部门审批、核准，项目的勘察设计可以不进行招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；（二）主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；（三）采购人依法能够自行勘察、设计；（四）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计；（五）技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争；（六）已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性；（七）国家规定其他特殊情形。”
相关案例1-13 追加工程设计项目可不招标
某道路工程项目在施工过半时，需调整部分原设计，增加新建内容，追加投资5000多万元。建设单位以原设计单位继续设计更有利于项目实施，可以减少设计收费为由，提出追加项目的设计不招标的申请，有关部门予以核准。相应地，与原来施工、监理以及设备材料供应商签订的合同也直接予以变更。
评析： 经有关部门核准后某道路工程追加项目设计不招标是正确的。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四条第六项规定，已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的，可以不进行设计招标。虽然本项目不是已建成项目，但根据实际情况，可适用该条规定，而且已经报请有关审批部门核准。
本案的复杂性在于，原设计单位不是通过招标投标选择的，这能否成为要求追加项目必须进行招标投标的理由？笔者认为，并非当然理由。如原设计单位能胜任设计工作，履约良好，原设计费用没有高过市场价，可以继续由其完成追加项目的设计工作。否则，建设单位可以考虑招标选择新设计单位。应当注意的是，由原设计单位继续完成追加设计任务，一般情况下设计质量和收费等不能高于原先承诺的合同条件。否则，有可能性质发生改变，构成规避招标。另外，对于追加项目部分的施工、监理以及设备材料采购等项目，未经原核准部门核准同意不招标，如果达到招标规模标准的，应当依法公开招标，直接与原承包商（供应商）变更合同是没有依据的。
《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定：“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；（四）采购人依法能够自行建设；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；（六）国家规定的其他情形。”
《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七条规定：“有下列情形之一的，可以不进行国际招标：（一）国（境）外赠送或无偿援助的机电产品；（二）采购供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机；（三）单项合同估算价在国务院规定的必须进行招标的标准以下的；（四）采购旧机电产品；（五）采购供生产配套、维修用零件、部件；（六）采购供生产企业生产需要的专用模具；（七）根据法律、行政法规的规定，其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。招标人不得为适用前款规定弄虚作假规避招标。”