迄今为止,我国民营企业普遍规模较小(多属中、小、微企业),资金基础薄弱,企业发展主要依靠自有资本积累。但企业单靠自有资本积累发展,其缓慢的积累速度与瞬息万变的市场之间原本就不相匹配,极难适应,容易错过难能可贵的发展良机——俗语云:机不可失,时不再来。企业为抓住机会“做大、做强”,必然要招募优秀人才、扩大生产规模、更新设备、创新产品品种或服务模式、增加研发投入,尤其是原材料价格上涨、租金、劳动力成本不断遭受通胀压力,利润却越来越透明而微薄等刚性因素之间的“两头扯”,令许多民营企业都存在或大或小的资金缺口,均存在各自的融资刚性需求。
众所周知,中、小、微规模的民营企业由于自身条件限制以及法定贷款条件的制约,得到国有商业银行“规范性贷款”有一定难度。流动资金很多时候要依靠民间借贷,企业的“民间借贷”与非法吸收公众存款罪,仅“一纸之隔”。
特别是企业急需资金,但因各种原因无法通过银行贷款或正常民间借贷进行融资时,无视法律法规几乎成为必然,如果是无视刑法,亦即“红线意识”明显不足,走上非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪道路可能就会在所难免。
借贷、融资,本来属于民事法律的调整范围,但是,一旦越过“红线”则可能触犯刑事法律。为帮助企业家有效规避刑事法律风险,防止触碰非法吸收公众存款罪这根“红线”“高压线”,务必要建立各自的“红线意识”。如何规避本罪呢?建议如下:
企业在做出新的投资决策前,不仅要客观评估企业的现金流与融资能力,有切实可行并行之有效的财务规划,还要在一定程度上对未来一定时期内我国的金融政策走势进行预判。否则,一旦银行突然收紧银根,新项目无法通过银行渠道获得贷款时,企业家就会被迫通过“较高的利率”或“较高的回报”向身边的亲友、员工、邻里、同乡等熟人进行集资。随着资金需求不断增加,当熟人借款不够用时,企业家就会被迫去借高利贷。很多时候,高利贷就代表着一条不归路;遇到“套路贷”那就更是“盲人骑瞎马,夜半临深池”,危乎殆哉!不仅如此,当钱还不够用且没有抵押物借高利贷时,企业家往往就会被迫逐渐从向相对固定的熟人转为向不特定对象集资。
根据笔者对能够收集到的“非法吸收公众存款罪”案件的观察,基本上都遵循一个从亲到疏的规律。需要提醒的是,在“疏”的部分人群中,一般都会有小部分是“资金掮客”——“小贷公司”甚至是“地下钱庄”——他们会积极介绍、劝说他人给企业放贷并从中牟利。当企业家向不特定对象集资时,只要集资金额或集资户数达到一定数量,就构成本罪,无论犯罪主体是否怀有“恶意”。
通常来说,民间借贷的借款期限较短,比较适合企业的流动资金周转。如果企业开展新项目,所需资金周转期限较长,项目可能在较长时间之后才能产生效益进而具备还款能力。在这种情况下,应尽量避免使用民间借贷方式进行融资。主要原因在于,借入短期资金用于长期项目的话,很可能会使企业资金难以为继,不能及时还款,纠纷极易浮出水面。一旦与其中某一个出借人的纠纷浮出水面,极易出现“骨牌效应”,迅速引发较为严重的社会影响,从而很可能触碰“非法吸收公众存款”的红线。
根据《刑法》第一百七十六条及相关规定,当企业向不特定对象进行集资时,就很可能触碰非法吸收公众存款罪这根“红线”“高压线”而面临“牢狱之灾”。由此可见,向不特定公众融资是构成本罪的一个重要评价元素。据此,企业在急需资金时,应尽可能通过正规渠道融资譬如银行贷款,还有就是依据《公司法》《证券法》等以增资扩股的方式筹集资金;迫不得已走向民间借贷的,也应该首先向亲朋好友、企业内部寻求帮助,而尽可能不向社会不特定对象进行集资。
实务中,如果企业管理者已向社会不特定公众集资筹款,则务必将借款用于公司经营并及时偿还。根据我国法律规定,非法吸收或变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。因此,及时偿还借款可让企业管理者免受牢狱之灾,甚至不构成犯罪。
此外,如果企业管理者已向公众吸收存款且暂时无力偿还,此时应当尽力偿还部分借款,绝对不能携款潜逃,否则会被司法机关认定为“非法占有目的”,届时会由较轻的非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪,刑事处罚会加重。
企业在向亲友、员工借款时要在借款协议或者收条上写明资金的真实用途。企业若能做到严格按约定使用借款,也就基本上可以避免触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名了。
被害人承诺又称“被害人的同意”,指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为,可以降低行为的可责性,甚至可以排除行为人行为的违法性。实务中,有的人认为出借人自愿同意借款构成“被害人承诺”,因而不会触犯本罪,这种想法是对法律的错误认识。因为本罪的行为除会侵害公司、个人的财产所有权外,还会侵害国家的金融管理制度,亦即,即使取得了“被害人的同意”甚至承诺,也未必可以脱罪。
企业急需资金时,往往会有较多融资中介或“资金掮客”——“小贷公司”甚至是“地下钱庄”——为其出谋划策。如果企业家不懂法,“红线意识”不足,想当然地拍脑袋决策,就很可能触犯非法吸收公众存款罪。据此,在重大“涉众”型融资、筹资之前,尽量聘请足够专业的律师——最好是金融法和刑事法两个方面的专业律师——严把刑事法律关,免于牢狱之灾。