下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
相比彻底放弃的极端意见，对行政行为的现有学理予以整饬调试的主张，显得更为客观和理性。而从这一理论的新近发展中，我们完全能够观察到行政行为在陷入“内外困局”时的自我革新潜能。
传统行政行为理论强调决定的明确与稳定，虽在整体上提升了行政的可预测性与可计算性，却缺乏应对复杂情势的弹性，尤其是在现代社会下，行政机关越来越多地被要求针对各种风险进行评价估量并及时做出反应，上述弊端便格外突出。
事实上，传统行政行为学理并非没有适应弹性需求的规制工具。在有关行政行为形成条件及规制效果的多样性规定中，已经有明显的“弹性化储备”
[79]
。例如，行政行为的附款（Nebensbestimmung）在确保行政稳定性和羁束性的前提下，为个案决定的弹性与灵活性提供了制度可能。
除上述传统机制外，行政行为理论更尝试通过创设新的行为模式，来克服弹性与灵活性匮乏的弊端。
1.暂时性行政行为
在各种新兴行为模式中，暂时性行政行为（Vorlaeufiger Verwal-tungsakt）最引人关注，其本质是行政机关在尚未完成相关事实的终局调查和确认时所做的阶段性决定。 [80] 这种行为最早出现于德国租税法领域。在此领域中，德国法例外地允许在税额尚未最终确定时，税务机关可基于纳税人的申报，做出暂时性的有关税额确定的行为。 [81] 这种做法后来延伸至社会法领域，《德国社会法典》同样规定：针对当事人的金钱给付请求，行政机关虽未最终确定数额，但可先行通过暂时决定予以给付，嗣后保留予以纠正甚至要求返还的权力。 [82] 暂时性行政行为在诸多领域的广泛适用，被认为是有效克服了传统行为模式过于僵化的弊端。其优势在于：它只是一种暂时性的决定，而非终局性的，这种决定的做出并不需要行政机关对事实要件有全面、彻底的概观了解（Ueberschaubarkeit），行政机关因此被赋予了迅捷反应的可能。暂时性行政行为灵活迅捷的功效也在那些特别强调“时间要素”的行政领域尤显突出。试想，如果有一复杂情势需要行政机关迅速做出回应，但行政机关仍旧按照传统行为步骤，按部就班地进行事实调查、法律解释以及规范涵摄后再做出决定，那么相对人所期望获得的利益就有可能因时间浪费而最终落空。从这个意义上说，暂时性行政行为所欲维护的是“决定时间的正确性”（Zeitgerechtigkeit） [83] ，其目的也在于避免因行政的决定做出时间过长而导致相对人利益受损。
2. 先行裁决与部分许可
先行裁决与部分许可可以视为暂时性行政行为在特定领域的体现，它们同样旨在通过允许行政机关在尚未完全查清案件事实的情形下，对已决部分先行决定，或是先做出部分许可，来提升行政的灵活性。其中，先行裁决（Vorbescheid）是指在大型许可中，行政机关对某些能够预先确定的单项许可前提，如对建筑项目的地点（Standortvorbescheid），或建筑项目的理念（Konzeptvorbescheid）等问题先行决定。这种先行决定对行政机关嗣后是否会做出整体许可（Vollgenehmigung）并没有拘束作用，换言之，相对人并不能基于这种先行裁决，对行政机关嗣后会做出整体许可抱有期待。 [84]
部分许可（Teilgenehmigung）强调的是行政机关对申请人的整体许可申请进行了限缩和修正，仅先许可了其中的部分内容。与先行裁决相同，部分许可中同样包含着一种“情势变更的保留”（Situationsvorbehalt）
[85]
，即部分许可只是行政机关对已决事实和利益的判断与权衡，它仅具有暂时的正确性，行政机关完全可以在嗣后将其推翻，而传统行政行为学理中有关限制行政机关嗣后撤销（Ruecknahme）和废止（Widerspruch）行政决定的规范也因此不再适用，换言之，行政行为对做出机关本身的拘束效力（Bindungswirkung）基于这种内在保留而被弱化。
先行裁决和部分许可都主要适用于建筑法，尤其是大型的建筑项目许可中。这类案件的利益主体和利益类型往往多元复杂，此时，如果仍旧要求行政机关在甄别所有的案件事实、提取和权衡所有可能利益的前提下，再做出最终决定，可能就会严重损及许可申请人的投资利益。除建筑法领域，这类行为新近也被广泛适用于环境法领域，其在平衡污染防治和经济发展方面的效果同样获得人们肯定。
[86]
综上，无论是租税法和社会法领域的暂时性行政行为，还是建筑法、环境法领域中的先行裁决与部分许可，这些全新的行为模式都旨在通过赋予行政机关对未决事实做出决定的可能，来提升行政应对复杂现实的弹性。而这种弹性机制同样又在相当程度上克服了传统行政方式无法对风险及时做出反应的局限，并通过赋予行政机关做出暂时决定的权能来保障在处理风险时的“型塑空间” [87] 。同时，因为行为的“暂时性”，这些决定相较其他典型行政行为，并不严苛地受到存续力原理和信赖保护原则的约束 [88] ，行政也因此获得了嗣后变更的空间，这也使行政对风险本身的确定和探求变成了一种相对开放的、持续的过程。
相比程序控制，传统行政方式法教义学更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效，这一点不仅导致行政行为学理缺乏对决定程序的重视，同样使相对人的程序权利受到弱化。
但德国行政法学理通过引入“程序基本权”的观念，在相当程度上克服了上述弊端。“程序基本权”概念最初来自于欧洲人权法院判决，其思考出发点在于，既然公民在共同体下应被视为自我负责和具有独立人格的个体，那么就不能仅将其作为国家程序的客体，而应将其作为“理性的参与者”，通过行政程序赋予其了解事实、陈述意见的权利，对行政决定的做出施加积极主动的影响。
因为欧盟法的拘束机制，这一观念同样被导入作为成员国的德国。事实上，在德国基本权理论中，基本权作为客观价值的学说早已对程序基本权进行了理论铺陈。该学说认为，基本权对于整体的法秩序均有约束力，在法律的制定、解释和适用过程中，都应被作为客观价值决定（objektive Wertentscheidungen）予以尊重。
[89]
而作为客观价值的基本权的功能之一就是确认国家负有义务，必须通过确立适当的机构与程序，来促进基本权的实现，即所谓“通过机构与程序的基本权保障”（Grundrechtsverwirklichung durch Organisation und Verfahren）
。由此，将程序权利上升为基本权利，不仅成为行政程序理论最重要的宪法基础，也使行政程序因为与基本权有了关联性，而转化为一个在行政法体系中“具有枷锁效力（katechonitische Wirkung）的杠杆”
[90]
。
但相较实体性决定，持续的、可变的、非形式化的行政程序并不容易受法归整，换言之，“传统行政方式教义学并非轻易地就能与新的程序法取向相互整合” [91] ，而复杂的现代行政过程又在更高程度上加深了这种整合难度。为解决这一难题，德国新近的行政行为学理尝试将行政决定予以“分节化”（Geliederung）和“序列化”（Temporalisierung）处理，即通过将一项完整的行政决定划分为多阶段（gestuftes Verwaltungsverfahren）完成，由此来应对情势的持续发展和变化可能。 [92]
除服务于决定的弹性与灵活性外，分节化与序列化最大的效用还在于通过程序的明晰（Verfahrensklarkeit）获得行政决定的确定性。如上文所述，可预测性、可计算性对于法治行政至关重要，也正因为有效提升了行政的确定性，行政行为成为现代行政的核心行为样本。但公私混同、合作行政、风险社会等复杂的现实因素却大大损耗了现代行政的确定性。而现代行政实践又证明，提升行政的确定性和可理解性，已不能仅仅倚重对实体决定的规范化控制，还在相当程度上依赖程序的足够明晰确定。从这个意义上说，将行政程序予以分节化和序列化，正是通过程序的“确定性”（Uebersichtlichkeit），使复杂行政重新获得被“概观了解”（Ueberschaubarkeit）的可能。 [93]
分节化和序列化使行政程序尽可能明晰，这种明晰性的具体要求又主要包含如下方面：首先，明晰整体过程中的参与层级（Entscheidungsinstanzen）及它们各自对整体决定的影响；其次，明晰决定可能涉及的利害关系人（Entscheidungsbetroffenen），以及他们各自的利益结构与利益化组织；再次，明晰程序的步骤（Verfahrensabschnitt），以及在各步骤中所做的各种有直接拘束力或无拘束力的决定。
[94]
程序的分节和序列化处理尤其应适用于如下两种情形：一种是整体决定太过复杂，之后难以剖析分明的；另一种是两个原本彼此独立的行政过程相互交织在一起。
[95]
将复杂程序予以分级分层后，行政机关就可分阶段地做出处理，而在这种多阶段行政程序（mehrgestufiges Verfahren）下所做的阶段性决定（Zwischenentscheidung），既可是独立的、具有直接对外效力的行政行为，也可是非型式化的通知、指示、允诺、咨询等。如果各个阶段的决定均是具有直接法效性的行政行为，这些决定就构成了“多阶链条”下的“复数行政行为”（mehr Verwaltungsakt）；如果整个过程中只有最后的决定才具备行政行为的属性，这个行为就是德国法中的“多阶段行政行为”（mehrstufiger Verwaltungsakt）。
以此标准来甄别，上文所述的暂时性行政行为、先行裁决和部分许可，都是诞生于这种程序分层机制下的独立的新型行政行为。它们和后续的行政决定共同构成了相互关联的“行为束”（ein Bundel der Verwaltungsakte）。也正因为与程序分层密不可分，这些新兴行为类型又被视为“分层行政程序下的制度”（Institute gestufter Verwaltungsverfahren）
[96]
。
如上文所述，传统行政方式学理对于行政行为等型式化行为的高度关注，严重挤占了非型式化行为在行政学理中的存在空间。这类行为一方面因为具有弹性（Flexibilitaet）、可变性（Beweglichkeit）与创造性（Beweglichkeit） [97] 等特征，克服了型式化行为抽象、僵化的缺陷，填补了行政在应对复杂现实时的手段不足；另一方面，这类行为又因其非制度化和非型式化的弊端，大大削减了行政的确定性、可预测性与稳定性，并对行政相对方的权利保障产生不利影响。
鉴于传统行政方式法教义学对非型式化行为的疏忽，以及此类行为对法治行政的威胁，行政行为学理也尝试通过自身的修整，来纳入对非型式化行为的规范。其中一项重要举措就是将这些未型式化的行为予以“型式化”。而这种型式化的工作，又主要通过首先放宽型式化行为的归类标准（Zurechnungskriterien）或是证明标准（Nachweiskriterien），再根据具体行为的属性与本质（Natur der Sache）将其类型化，进而制度化和规范化来完成。 [98] 这种对未型式化行为予以型式化的过程，在相当程度上填补了行为形式法教义学的疏漏，也提升了未型式化行为的可预见性与可计算性。
但这种对未型式化行为的制度化过程又存在内在矛盾。未型式化行为相比型式化行为的优势，正在于其因为法律的低密度约束而具有的灵活性和多样性，但制度化的过程不可避免地会使未型式化行为丧失原有的灵活性和多样性。此外，这种制度化同样对型式化行政行为既有的框架造成严重冲击。为容纳更多的未型式化行为，行政行为在归类标准、构成要件、法律效果的衔接等诸多方面都需做相当的调试和修正，甚至要从整体上扩大现有的概念范畴。同样引发担忧的是这些改变是否会导致既有体系的涣散，是否会使其彻底丧失“作为法治国规制工具的性格”
。
对未型式化行为予以规范的另一有效方式是将其纳入行政程序规范。实践中，未型式化行为总是与复杂的程序流程紧密相连，并且主要表现为行政机关在决定前程序中（Vorverfahren）与当事人所进行的接触、沟通、协商，对当事人所做的非型式的承诺、合意，以及决定做出后的磋商（Nachvernandlungen）。 [99] 如果我们将行政程序描述为一个线性的过程，那么这些未型式化行为就是串成这条主线的各个连接点。因此，对这些未型式化行为的规范，也完全可放置在程序的“分节化与序列化”技术下予以处理。
综上，上述革新让我们看到了传统行政行为学理革新的可能，也使我们对于行政行为的未来怀有乐观的期待。行政行为的确存有不足和缺陷，但现阶段它仍旧是行政法教义学的稳定核心，而且在可预见的时间内，会持续发挥简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡的积极功能。这一点在行政行为学理发展最充分同时也遭遇最多责难的德国同样获得验证。众所周知，欧洲整合与欧盟法的一体化，对传统德国行政法产生剧烈震荡，但人们发现，“伴随欧洲一体化进程和欧盟行政法的影响，行政行为的重要性非但没有减弱，反而增加了，因为‘跨国家的行政行为’已经渐次成为成员国之间进行行政水平合作的关键要素” [100] 。