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一、功能性与型式化:行政行为作为现代行政法教义学核心的根源

如序言所述,传统行政法秩序理念的本质就是一整套有关行政方式的教义学(Handlungsformenlehre),行政法秩序也因此被塑造为一种型式化秩序(Rechtsformenordnung)。 [6] 在这套法教义学中,行政行为是当然的核心。这种核心地位的获得,又可以主要归因为这一概念自始就具有的鲜明功能指向,以及后世学者持续对其进行的型式化努力。

(一)功能性

回溯历史,行政行为之所以能够成为德国行政法的核心,首先要追溯至创设者迈耶对这一概念的功能定位。在迈耶的《德国行政法》出版之前,行政行为(acte administratif)作为学术概念就已在法国法中出现。熟谙法国行政法的迈耶经由转译和加工,使其在德国法中生根开花。很多学者因此指出,迈耶并非行政行为的创造者(Schoepfer),充其量只是发现者(Entdecker) [7] 。但从创造者到发现者的降格,并不会折损迈耶对这一概念的贡献。事实上,正是迈耶的价值填充和技术改造,使这一概念焕发出此前在法国法中不曾有的绚烂光芒。

在迈耶的时代,在法与国家之间建立关联,使国家权力同样服膺于法律,以至最终实现“法治国”(Rechtsstaat),已成为学者强力鼓吹的目标。 尽管彼时的法治观在今天看来,显得形式性太强,实质性不足,但相比之前的国家权力不受法律羁束,已是相当重要的迈进。此外,尽管这种形式法治观将法治简单地化约为“法律的统治”或“根据法律的统治”,并对于法律应具备的实质正义内涵,以及形式法治可能出现的危险都缺少必要省察,但它对于国家权力运作形式化、客观化的强调,恰恰为具有高度技术化要求的行政法提供发展契机。借由这一契机,迈耶首先将“依法律行政”(Herrschaft des Gesetzes)的原则导入德国行政法,使行政法系统自此拥有了全新的精神内核,之后更致力于通过法教义学的操作方法,通过对行政法学的彻底“法化”(Verrechtlichung) [8] ,来实现“依法律行政”下的行政法治。

既然法治国在迈耶的时代被化约为“法律的统治”,那么法律本身的形式理性,即其明确性、稳定性、可预测性、可计算性也就当然地成为迈耶对于法治的核心判断 。在此观念作用下,迈耶以司法判决为蓝本,创设出行政行为。在迈耶看来,判决对于司法成为理性公法活动的范本起到了核心作用,它使司法不再直接以其行为作用于人,而是必须通过个案形成一个高权决定,在判决中确定个人的权利和义务,司法由此具有了明确性、客观性和可预见性等这些法治的基本属性。迈耶受此启发,将行政行为定义为“从属于行政的政府裁决”,并使其全面吸收了判决“个体化与明确性”(Individualisierung und Klarstellung)、调整性(Regelung)以及高权性(Hoheitlichkeit)的核心要素 。据此,借由对司法的制度模仿,行政行为在德国法中被创设完成。作为判决在行政程序中的对应物,行政行为也因此发挥着与司法判决一样的法安定功能,行政活动亦因行政行为这一行为单元的纳入,而具备了与司法一样的明确性、稳定性和可预见性。

在迈耶的上述创设活动中,我们能够显见其鲜明的目的追求和功能考量。行政行为原本空洞平淡的概念外壳,因为迈耶的价值注入,成为为法治国建构而进行的“目的性创设”(Zweckschoepfung) [9] 。而这一点恰恰也是行政行为成为德国行政法的核心,并历经百年依旧长盛不衰的根本原因。据此,尽管迈耶在定义行政行为时,不合时宜地将行政权的相对方称为“臣民”,但他希望借由行政行为的明确化功能而实现法秩序安定的构想,使这一概念超越了威权国家的观念局限,成为与西方自由宪政思想相符的功能性创造。

(二)型式化

法治国下的“目的性创设”使行政行为自始就具有充沛的价值内涵和明确的功能定位,而后世学者的努力,尤其是以法教义学为基础的阐发,更使这一概念具备了高度的技术性、完备性和型式性。因此,如果说行政行为作为行政法学的核心始自迈耶的极力鼓吹,那么后世学者的型式化努力,则使“德国行政法以行政行为为首要内容的趋向更加强化” [10]

行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令(Rechtsverordnung) 等一起被归类为“型式化行为”(formale Verwaltungshandeln) [11] 。这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其他体系间的关联在德国法中,经过长期的学理讨论和实践演练都已相对完备且固定,换言之,都已“型式化”或是“程式化”。而德国行政法的秩序理念也因为这些成熟的型式化行为,演变为“行为方式的法教义学”(Handlungsformenlehre)。在这些行为方式中,行政行为无疑是型式化、制度化程度最高的一种。它不仅最早被研究,更因整体的高度完备性而成为德国传统行政法法教义学的核心。

行为方式的法教义学的本质,在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型,再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件(Tatbestand)和法律后果(rechtliche Wirkung),而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。 [12] 这种法教义学处理同样与德国的法治国构想有着密切关联。法治国要求一切行政活动都必须符合法律。但要达成对行政的适法性控制,就应首先在学科系统中创建某些规范的、稳定的、制度化的“型式构造”(formelle Handelungsklammer) [13] ,并将它们作为行政活动的基本单元;之后再对这些行为构造,在适法性要件、法律后果等方面,尽可能地进行精密细致的学理界定和析分。从这个意义上说,德国在行政方式方面所呈现出的高度型式化、制度化特征,与其说是学理研究的严谨细腻所致,毋宁说是回应法治国对于行政的基本要求。也在这个意义上,我们可以理解,德国行政法学为何一向对行政程序缺乏重视,以至于《德国行政程序法》甚至将“简单、迅捷和非要式化”作为行政程序的基本原则。同样,这种“轻视程序”的态度与其说是源自“重实体、轻程序”的大陆法传统,毋宁说是因德国更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效。

综上,行政方式法教义学的认知兴趣是“从无法预测的、变动不居的多样性行政中,提炼出类型化的行为单元(Handlungsausschnitte),并使其遵守特定的法律要求,以及具备特定的法律效果” [14] 。而在这种类型化努力中,又包含着两项基本诉求:一是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难,促使其有效地、客观地、合法地完成法定职责;二是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化,达成对公民的法律保护,以及对抗可能的行政恣意。 [15] 耶利内克就曾断言,“形式是恣意的永久敌人和自由的孪生姊妹” [16]

由此,“简化行政方式”以及“抑制行政恣意”同样成为型式化的行政行为所应具有的两项重要功能。除此之外,型式化的行政行为还具有学理“仓贮功能”(Speicherfunktion) [17] 。经过长久的教义学锤炼和制度实践,型式化的行政行为已经与其他学理范畴建立起密切链接。这种链接不仅包含横向的,如程序要件、瑕疵理论、合法性前提、效力内容、类型化区分等;同样包含纵向的,如救济机制、诉讼类型等。由此,以行政行为为核心,一个相互交错的“网状结构”(ein Netzweck verselbstaendigter Verwaltungseinheiten) [18] 的行政法体系被建构起来。而这一整体构造除享受学科体系化的成效外 ,同样大大降低行政机关的法律适用困难。当行政机关的某种行为方式被定位为行政行为时,就会自动地与相应的程序规范、书面形式、存续性效力等拘束性规范,以及与撤销之诉、义务之诉、无效确认之诉等特定的诉讼类型产生关联。

基于上述功能,型式化的行政行为成为行政法秩序整体的固定构成(Bestandsteil),它有效促进了行政法秩序的稳定明确、可预测性和可计算性,也因此大幅提升了行政的可理解性与可接受性。对于行政行为的上述功能,甚至连倡导传统行政法学理应予调整和修正的施密特·阿瑟曼都评价说,“如果没有其稳固性的作用,没有任何行政分支可以形成,没有任何行政法的各论领域能够在生活领域中获得实际的转化” [19] jI3vg1unYSdS75Sk8Bo0eZzxLi7bDs8fjzjvePjntqdYUGgd90n3bKkdU4IIqZJm

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