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二、基本法律常识

【概念及法条】

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第九十三条 本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

第九十一条 本法所称公共财产,是指下列财产:

(一)国有财产;

(二)劳动群众集体所有的财产;

(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

【构成要件】

1.本罪的犯罪主体为特殊主体,即必须是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。

2.本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,但主要是侵犯了职务的廉洁性。侵犯的是公共财物,所谓公共财产,是指国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

3.本罪在主观方面必须出自直接故意,即具有非法占有公共财物的目的。

4.本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

【常见方式】

1.侵吞财物,是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。例如,将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留,应上缴的不上缴、应支付的不支付、应入账的不入账,如上述案例一中的被告人束某某作为经营国有企业多年的法定代表人,在改制过程中隐瞒国有资产;或者将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人;或者将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为己有。

2.窃取财物,是指行为人利用职务之便,采取秘密窃取的方式,将自己管理的公共财物非法占有的行为,也就是通常所说的监守自盗。

3.骗取财物,是指行为人利用职务之便,采取虚构事实或隐瞒真相的方法,非法占有公共财物的行为。例如,出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款,工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资,收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。

4.其他方法,是指除了侵吞、盗窃、骗取之外,其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法:

(1)内外勾结,迂回贪污。

(2)公款私存、私贷,将利息据为己有。

(3)利用回扣、合同等的形式非法占有公款。

(4)占有应交单位的劳务收入。

(5)消极地把亏损、风险转嫁给公款单位,致使国家利益遭受损失。例如,上述案例二中的窦某某、冼某某,并不是利用职务上的便利,直接侵吞、窃取、骗取公共财物,而是将自己经营期货的风险、亏损转嫁到国有企业,由企业承担亏损。

【疑点解析】

1.何谓国家工作人员

《中华人民共和国刑法》第九十三条规定,本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

根据该条的规定,国家工作人员可以分为四类:

(1)国家机关工作人员,指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关规定,参照国家公务员条例进行管理的人员,应当以国家机关工作人员论。例如,根据中央和国务院有关规定,参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员,应视为国家机关工作人员。此外,根据2002年12月28日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,以下人员也视为国家机关工作人员:

①在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员;

②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;

③虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中行使职权的人员。

(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司,是指依照公司法成立,财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业,是指财产全部属于国家所有,从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位,是指受国家机关领导,财产属于国家所有的非生产、经营性单位,包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体,是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织,包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。

(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员,在被委派以前可以是国家工作人员,也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份,只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务,就应视为国家工作人员。

(4)其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是,在一定条件下代表国家行使国家管理职能。

例如,根据2009年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税款;⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。

除上述立法解释确定的人员外,其他依照法律从事公务的人员,还包括:

①依法履行职责的各级人民代表大会代表;

②依法履行职责的各级人民政协委员;

③依法履行审判职责的人民陪审员;

④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;

⑤其他由法律授权从事公务的人员。

2.何谓利用职务上的便利

1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》对于贪污罪中“利用职务上的便利”的解释为:利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动,如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;

管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动,如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权;

经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。

3.何谓公共财物

《中华人民共和国刑法》第九十一条规定,本法所称公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

根据该规定,公共财物分为两类:

其一,当然的公共财物。包括:国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中,国有财产,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产;劳动群众集体所有的财产,是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物;

其二,拟定的公共财物,即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中,根据《中华人民共和国刑法》第九十二条的规定,私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;依法归个人、家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人,但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中,对其应以公共财产论。

另外,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款的规定,非国有单位的财物,是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。

【其他】

贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别

贪污罪与盗窃罪、诈骗罪都是以非法占有公私财物为目的,侵犯财产所有权的犯罪,主观方面都是故意。贪污罪在客观表现上有时也会通过窃取、骗取的手段。三者的主要区别是:

(1)犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而盗窃罪、诈骗罪的犯罪主体为一般主体,即达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。

(2)犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是公共财物,盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象主要是他人的财物,包括公私财物,但有时本单位的财物也可以成为盗窃罪、诈骗罪的犯罪主体。

(3)犯罪手段不同。本罪是利用职务上的便利侵占实际掌管的公共财物;而盗窃罪、诈骗罪是采用秘密窃取或骗取的手段获取他人财物的行为。

(4)犯罪客体不同。本罪是复杂客体,侵犯了公共财产的所有权和职务的廉洁性,而盗窃罪、诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权。 5gYDmLl2w5mxmcUI3PpiEB10wZNyl0TkJg1pBi89OplSlwzp94/DXGjJo6nVkQgk

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