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尊敬的合议庭：
北京市炜衡律师事务所接受Y市练达房地产开发有限公司（本案上诉人，简称练达公司）的委托，指派我们担任其与Y市国土资源局（本案被上诉人，简称Y市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷上诉案件的委托代理人。通过庭审调查，代理人认为：本案一审判决将挂牌认定为拍卖认定事实错误；依据《拍卖法》作出判决适用法律严重错误，一审判决应予撤销并改判。为此，发表如下代理意见，请予以采纳。
一、一审判决先入为主，在未经分析论证的情况下，将Y市国土局的土地挂牌直接认定为拍卖，对土地出让方式的事实认定错误
一审判决归纳的案件第一个争议焦点是：“涉案出让合同的效力，即练达公司在涉案土地的拍卖过程中是否存在恶意串通损害国家利益的行为。”这一归纳与其此后径行适用《拍卖法》的做法体现了一审判决先入为主的审判思路，即涉案土地的出让方式就是拍卖。然而这一认定与本案的现有证据，甚至与一审法院已经查明的部分事实都明显矛盾：
Y市国土局一审提交的证据1-12，包括《挂牌委托书》《国有土地使用权挂牌出让公告》《挂牌规则》等充分证明了：Y市国土局于2007年9月30日委托Y市土地交易中心向社会公开挂牌出让位于Y市江城区高凉路北侧地的一幅国有土地使用权，面积为177113.63平方米，土地用途为居住用地，挂牌起拍价为5548.84万元。Y市土地交易中心于2007年10月2日在《Y市日报》上发布了国有土地使用权挂牌出让公告。
练达公司一审提供的证据45《挂牌公告费票据》、补充证据第四组证据1《挂牌服务费票据》均证明了涉案土地系挂牌出让。在此点上，一审原、被告双方的证据并无冲突，即双方的上述证据均证明本案中国有土地使用权的出让方式为挂牌出让而非拍卖出让。
二、一审判决将土地挂牌中的现场竞价，错误地认定为与挂牌并行的独立的土地拍卖方式
1.招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部发布，自2002年7月1日起施行，本案涉案土地出让时适用，2007年11月1日起施行对该规定予以修改后的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》），招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌与拍卖混为一谈。
根据上述规定第二条的规定，拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。而挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。因此，拍卖出让与挂牌出让体现了不同的竞价程序，不容混淆。根据本案涉案土地使用权的挂牌公告，本案中土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。
2.挂牌中的现场竞价仍是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖出让方式。
无论是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定，还是Y市土地交易中心的挂牌公告（见Y市国土局一审证据2），都明确了“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。显然，本案中2007年10月31日在Y市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖行为。
事实上，2007年9月21日国土资源部对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行修订，并于2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款更明确规定“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”这再次印证了现场竞价是挂牌出让程序的一个组成部分，而不是独立的拍卖。
3.2007年10月31日现场竞价会的参与人数印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。
如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序，则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”的规定，由于当日仅有练达公司和陈某某两名竞买人，故当日的拍卖实际上是无法进行的，竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照Y市国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》，2007年10月30日11时，陈某某提交的竞买报价为5558.84万元，当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下，仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说，如果认定现场竞价会是独立的拍卖出让方式，则基于当日竞买人人数为2人，拍卖会无法进行的客观情况，当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响，更谈不上损害国家利益。
三、一审判决对（2009）阳中法刑一初字第18号一审刑事判决中的部分内容的认定加入了其主观推理，且断章取义，一审判决认定的事实并非该生效刑事判决所载明的事实
一审法院引用了Y市中级人民法院关于另案当事人阮某、阮某秋的（2009）阳中法刑一初字第18号一审刑事判决书。认为“由于阮某、阮某秋在涉案土地拍卖中的违法行为不具备黑社会组织犯罪的性质，虽然Y市中级人民法院在该案中的一审刑事判决书中认定其不构成黑社会性质，但认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，对此，阮某、阮某秋亦未提出上诉或异议”。这一认定并非另案刑事判决的准确表述，更无法推理出练达公司与陈某某恶意串通的结论。事实与理由是：
1.一审判决引用另案刑事判决时断章取义，且引用的内容并非另案刑事判决查明的事实，而是另案刑事判决中的法官评述。
另案一审刑事判决中涉及涉案土地的完整表述是“对于公诉机关指控被告人阮某、张某群、阮某秋所实施的闸坡旅游大道南区土地、闸坡海滨路边土地、市区高凉路北侧土地的恶意串通拍卖、非法干扰拍卖案中，虽有证据证明各被告人实施非法干扰拍卖、恶意串通拍卖的违法行为，但没有证据证明这些违法行为的黑社会性质组织犯罪属性”。
可见，另案一审刑事判决此段表述是法官的评述，是对另案犯罪嫌疑人此节不构成犯罪的理由阐述，而非事实认定，即不是生效判决所载明的事实，由于刑事判决书并未将此节作为犯罪事实认定，故另案当事人阮某、阮某秋才未提出上诉或异议，因此，刑事判决书中的此段表述并非清晰的与本案当事人相关的事实认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，并不能直接作为本案中无需证明的恶意串通的事实直接加以认定。
而且，另案一审刑事判决的此段表述是对三名犯罪嫌疑人涉及的对三块土地的非法干扰拍卖进行的集中评判，因重点是阐明其不构成犯罪的理由，所以并没有认定如何干扰土地拍卖的具体事实，更没有区别是挂牌出让还是拍卖出让。
2.依据另案刑事判决无法推导出练达公司与陈某某恶意串通的结论。依据该刑事判决充其量只能得出被告人阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，而阮某、阮某秋并非练达公司员工，练达公司、陈某某也不是刑事案件的被告人，对于阮某、阮某秋与练达公司、陈某某等人是否直接存在明确的恶意串通的主观故意和意思沟通，根本不能依据该刑事判决得出明确的结论。所谓练达公司、陈某某恶意串通的事实根本就不是生效判决所载明的事实。
四、一审判决使用另案刑事判决书中对另案当事人的事实认定，推断出本案当事人存在恶意串通的结论与本案大量证据和生效法律文书相悖
一审判决仅仅依据另案刑事判决书认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，就直接得出了练达公司与陈某某存在恶意串通的结论。而事实上，作为本案当事人的练达公司和陈某某均否认存在恶意串通。而一审判决也知道“练达公司和陈某某在本案均辩称是受胁迫支付收取相关款项”，但认为双方“并未对此提供足够的证据予以证明，显然，练达公司与陈某某的举证无法推翻刑事判决认定的违法事实”。
一审判决的这一认定存在一个明显的逻辑错误，即假定刑事判决已认定练达公司和陈某某存在恶意串通行为，而事实上，刑事判决并不存在这样的事实认定，刑事判决仅认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实。但是，阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实与练达公司和陈某某存在恶意串通行为不能直接画上等号。
实际上，是一审判决利用另案刑事判决中的只言片语得出了另外一个结论，即练达公司和陈某某存在恶意串通行为，但一审判决的这一事实认定不仅与当事人双方的陈述相矛盾，也与本案大量证据和生效法律文书相悖：
1.这一认定与广东省人民检察院粤检发侦监字（2011）15号函相矛盾。本案肇始于Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》。但该函已被广东省人民检察院2011年5月17日粤检发侦监字（2011）15号《关于练达公司申诉案的处理意见函》（练达公司一审提交证据34号）所否定。此函明确指出42号函中“认定的练达公司竞拍高凉路北侧地块过程中的违法事实”，“鉴于终审判决对该事实未予认定，检察机关应尊重法院判决，该行为是否涉嫌行政违法，应由行政执法机关依职权作出判断和依法处理”。Y市人民检察院本身于2011年7月19日向练达公司出具的（2011）阳检群函复字2号《信访答复函》（练达公司一审提交证据35号）亦自我否决了42号函，认为“应由相关行政执法机关依职权作出判断和依法处理”。
2.这一认定与Y市工商行政管理局阳工商（2010）11号文（练达公司一审提交证据32号）相矛盾。Y市工商行政管理局2010年6月13日向Y市人民政府出具的阳工商（2010）11号《关于相关竞买人涉嫌在国有土地使用权拍卖中恶意串通一案的情况报告》（练达公司一审提交证据32号）中认为，练达公司和陈某某的违法事实不清、证据不足、违法事实不成立，应予销案。
需要强调的是，招拍挂过程中的恶意串通是行政违法行为，应由行政执法机关依法调查认定。因此，Y市工商局11号文形成的调查结论远比生效刑事判决中的只言片语更具有针对性和权威性。
3.这一认定与和阳工商支告字第（2010）06号文和生效的（2011）阳城法行初字第23号、（2011）阳中法行终字第1号行政判决书相矛盾。依据阳工商（2010）11号文，Y市工商局分别向练达公司和陈某某作出阳工商支告字第（2010）06号、07号《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》（06号文见练达公司一审提交证据33号，07号文见陈某某一审提交证据1），认定练达公司违法事实不清、证据不足、违法事实不成立，予以销案。此后，虽然Y市工商局又于2011年7月4日向练达公司发出阳工商支告字（2011）01号《告知书》，称撤销（2010）06号《告知书》，但这一决定先后被Y市江城区人民法院（2011）阳城法行初字第23号《行政判决书》（练达公司一审提交补充证据第五组第2号）和Y市中级人民法院（2011）阳中法行终字第1号《行政判决书》（练达公司一审提交补充证据第五组第3号）所撤销。因此，阳工商支告字第（2010）06号《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》关于练达公司违法事实不成立的认定已被生效的行政判决书所确认。
五、练达公司虽然在挂牌成功后向阮某、陈某某等人支付了款项，但系基于其对当地黑恶势力的恐惧，并非基于事前的恶意串通
恶意串通的基本构成要件是行为人事前达成主观故意上的相互沟通，在客观行动上相互配合，并在后果上损害了国家、集体或第三人利益。本案当事人的行为并不符合上述构成要件特征。
首先，一审判决书以另案一审刑事判决书已认定“阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖”，而练达公司向阮某等支付了20万元，得出了本案练达公司与陈某某等人之间恶意串通的结论。但是，这一认定明显缺乏证据链条印证。即便从Y市国土局一审提交的阮某、阮某秋的供述看，阮某、阮某秋均供述其并不认识练达公司的任何人员，阮某秋是和陈某某进行联系的。而Y市国土局一审提交的陈某某的证言则证明练达公司徐某和他讲过“这帮人如果真是想买此地皮，就由他们买，如果是来捣乱的，花170—180万元费用我都可以出”。很显然，即便是按照被上诉人提供的上述笔录，也不能证明练达公司与陈某某等人之间存在恶意串通，相反，其证明了练达公司事后付款主要是怕黑社会捣乱。
其次，练达公司虽然向曹某某等人支付了300万元，但其主观上是基于对方可能是黑恶势力的误判，基于花钱买平安的意图。而陈某某放弃现场竞价并非基于其事前已得到了练达公司付款的承诺，而是猜疑受到威胁以及对地块的开发信心不足，从陈某某等人的陈述看，其收受300万元亦是猜疑人身安全受到黑恶势力威胁。正是在这种相互猜疑的状态下，练达公司与陈某某等人均产生了认识错误，而这种认识错误从客观上来看，导致了陈某某在现场竞价会上放弃举牌，练达公司虽然摘牌了土地，但基于破财消灾的错误认识，向曹某某等人支付了300万元。按照主客观相一致的事实认定原则，练达公司与陈某某既无恶意串通故意，也不存在恶意串通行为。
应当阐明的是，按照谁主张谁举证的基本诉讼原则，在练达公司和陈某某等人均否认恶意串通的情况下，练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该举证责任在于作为原告的Y市国土局，而Y市国土局起诉书中依据的仅是Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，但在该函已被上级检察机关所否定的情况下，一审法院将此消极事实的举证责任分配给练达公司显然是错误的。
六、一审适用《拍卖法》作出判决，适用法律严重错误
一审判决适用我国《拍卖法》第三十七条、第六十五条，认定《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，其适用法律严重错误，理由是：
1.本案是国有土地使用权挂牌出让而非拍卖出让，因此根本不适用《拍卖法》。
2.即便本案是国有土地使用权拍卖，也不适用《拍卖法》。我国《拍卖法》第二条明确规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。而Y市国土局及Y市土地交易中心均非拍卖企业，对其拍卖国有土地使用权的行为，依法不适用《拍卖法》。对此，国家工商行政管理总局也在批复中得出了相同的结论。《国家工商行政管理总局关于江西省东乡县土地使用权拍卖中串通行为法律适用问题的答复》已明确，“土地使用权拍卖活动是由当地土地管理部门举办的，属非拍卖企业举办的拍卖活动。根据《中华人民共和国拍卖法》第二条规定，此拍卖活动中的串通行为不适用《中华人民共和国拍卖法》”。
3.即便强行认定练达公司在国有土地使用权出让中存在恶意串通，依法也不导致《国有土地使用权出让合同》无效。
我国《合同法》第五十二条第二项规定，导致合同无效的恶意串通，应当是合同当事人之间的恶意串通，而本案中练达公司和Y市国土局显然不存在任何恶意串通行为。即便一审判决强行认定练达公司在国有土地使用权出让中与其他竞买人存在恶意串通行为，该行为违反的也是国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，依据该政府部门规章，行为人应承担相应的行政责任，造成损失的，则应承担赔偿责任。但由于该行为并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据我国《合同法》第五十二条第五项的规定，并不能得出《国有土地使用权出让合同》无效的结论。
需要指出的是，民事合同效力的判断应当以法律、行政法规中关于合同效力的强制性规定为准。而按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中关于招拍挂效力的规定，不应当作为民事合同效力的判断依据，而应当作为行政部门对招拍挂效力认定的依据，当事人对行政部门认定不服的可以对此提起行政诉讼。事实上，本案中，阳工商支告字第（2010）06《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》关于练达公司违法事实不成立的认定已经生效，并已被生效的行政判决书所确认。所以，除非依法推翻上述已生效的行政判决，否则，将出现同一法律行为被不同判决做出相互矛盾的认定结果的悖论。
七、练达公司向第三人付款的行为并未损害国家利益
练达公司摘牌土地系基于前期代Y市政府投资高凉路建设工程与Y市政府达成的一致意见，并非低价谋取不当利益。相反，练达公司还为政府额外无息代付了投资高凉路的建设资金。自2005年8月以来，练达公司投资高凉路本息合计达153296701.08元，包括投资高凉路预付征地款、契税、预付拆迁补偿款及征地前期费用55490552.11元，投资高凉路征地工资及村干部、村民丈量、征地工作费合计3824000.00元，投资高凉路征地青苗果树农作基肥补偿费、种植户拆迁遣散安置费、村场道路建设资金和填土不可预见工作费及填土方费用合计20776160.00元，融资利息73206018.97元。
练达公司取得土地的价格不仅高于土地评估价，甚至高于同类地块的出让成交价，根本不存在损害国家利益的问题。当时的挂牌成交价为5569万元，均价为每平方米314.43元，而Y市国土局委托的评估价为3985.06万元，委托底价为5548.84万元、陈某某最后报价5558.84万元，均低于成交价，同时，涉案地块周边地价均价为每平方米225—240元，远低于涉案地块成交价。更何况，练达公司为涉案地块实际支出的费用远远超过成交价5569万元，国家利益不存在受损情形。
八、陈某某实际上并不具有竞拍资格，而一审法院对此事实却并没有查明
从挂牌过程看，作为所谓竞拍人的陈某某参与竞拍报名时，提交给Y市国土局的5455万元的资信证明，即2007年10月26日由工商银行广州番禺支行出具的《个人资信证明》既是虚假的，又没有原件印证，且该笔过桥资金于次日即2007年10月26日即被转走，而陈某某的报名竞拍时间是2007年10月30日，根据Y市国土局提交的一审证据3《Y市国有土地使用权挂牌规则（须知）》第五条之规定，其实际上根本就不具备报名资格，即练达公司才是涉诉土地的唯一实际竞拍人。但一审却对此事实根本就没有查明。况且，陈某某在2007年10月30日已经竞买报价5558.84万元，而当日练达公司的报价为5569万元，已超过其报价。之后在竞拍现场陈某某没有报价主要是因为当日有涉讼土地所在地的群众闹事，其考虑地块复杂、开发难度大等因素而主动放弃。国土局和公证处的现场竞价会记录均证明现场竞价系正常进行的。
综上，一审判决认定事实、适用法律均严重错误，且对关键证据的质证缺失，程序违法，故请求二审法院对一审判决依法撤销并改判，以维护上诉人的合法权益和交易安全。
附：
一、依据2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，国有土地使用权竞价出让的三种方式如下：
二、本案中的出让程序系挂牌而非拍卖
三、一审判决认定事实和适用法律均严重错误
我国《拍卖法》第二条规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。本案系挂牌而非拍卖，更非《拍卖法》所规制的以企业作为拍卖人的拍卖活动，故一审判决将本案的土地挂牌出让阶段的现场竞价认定为拍卖企业的拍卖活动，并适用《拍卖法》，在认定事实和适用法律上均存在严重错误。