诉讼策略即关于案件代理的对策与谋略。杨明律师在其出版的《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》一书中指出,诉讼策略是当事人和诉讼律师排兵布阵的艺术。确立正确的诉讼策略,不仅需要代理人具备良好的法律意识、合理的知识结构、严密的逻辑思维、精湛的表达能力和审慎的工作态度,更需要其具有丰富的办案经验和灵活的应变能力。所谓“兵无常式,水无常形”,从这个意义上来说,与其说诉讼策略是否正确,倒不如说诉讼策略是否具有针对性,如同想在瞬息万变的战场出奇制胜一样,只有具有针对性的诉讼策略,才能有效避免纸上谈兵,在激烈的对抗中克敌制胜,实现当事人利益的最大化。根据上述原则,杨明、邹新文律师为本案拟定了“层层递进证错误,攻防结合促逆转”的诉讼策略。在这一策略指引下,两名代理律师在所剩不多的短短上诉期内,加班加点完成了二审新证据的收集、分析、取舍和上诉状的撰写、提交工作。
凡事预则立,不预则废。精心的庭前准备和诉讼策略确立之后,本案在位于深圳的最高人民法院第一巡回法庭进行了公开开庭审理。而激烈的庭审质证、答辩过程,也成了两位代理律师落实、验证其诉讼策略的过程。
层层递进证错误。杨明、邹新文两位律师先从事实的角度剥茧抽丝,论证本案案涉土地出让方式是挂牌而非拍卖。根据案涉土地使用权出让当时适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和涉案土地使用权的挂牌公告,涉案土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。两位律师进一步指出,不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。因为,按照上述出让规定,“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的,出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价,出价最高者为竞得人”。显然,本案中2007年10月31日在Y市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分,而非独立的拍卖行为。而且,当日现场竞价会的参与人数也印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序,则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人,或者竞买人的最高应价未达到底价时,主持人应当终止拍卖”的规定,由于当日仅有练达公司和陈某某两名竞买人,当日的拍卖实际上是无法进行的,竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照Y市国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》,2007年10月30日11时,陈某某提交的竞买报价为5558.84万元,当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下,仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说,如果认定现场竞价会是独立的拍卖出让,则基于当日竞买人人数为2人,拍卖会无法进行的客观情况,当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响,更谈不上损害国家利益。两位律师进而强调指出,由于《拍卖法》适用的对象是拍卖企业的拍卖行为,因此,即便认定本次土地出让是拍卖,由于其实施者是国土部门而非企业,也不应当适用《拍卖法》。
攻防结合促逆转。两位律师庭前即意识到在本案不适用《拍卖法》情况下,则要防止二审适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条关于恶意串通的规定继续认定出让合同无效。那么,本案是否存在恶意串通就成了最大的焦点与难点。一审判决认定本案存在恶意串通的主要依据是检察建议函和另案刑事生效判决,貌似很扎实,但两位代理律师却指出了其在证据链上的漏洞:其一,该检察建议未被其上级机关认可;其二,刑事案件的被告均是另案当事人,刑事生效判决中并无明确认定练达公司参与恶意串通的证据;其三,当地工商机关的调查结论认为恶意串通证据不足。在并未形成完整证据链条的情况下,本案作为民事案件,仍应按照谁主张、谁举证的原则进行证明责任分配。但一审中对举证责任的分配严重错误。在练达公司和陈某某等人均否认恶意串通的情况下,练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该恶意串通的举证责任在原告,而非是由被告举证其未恶意串通。
庭审战机稍纵即逝。在进行上述论证的同时,杨明律师利用庭审发问机会对本案的第三人即另一竞买人陈某某等人发问,第三人当庭承认系对当地投资环境没信心才放弃本次竞买土地,放弃竞买时并不知道练达公司给钱一事。杨律师及时将这一情况提请书记员记录在案。由于灵活应对,及时捕捉了庭审出现的良机,当庭固定了证据,进一步印证了练达公司之所以支付300万元是误以为对方是黑社会捣乱的,双方缺乏恶意串通的主观上的沟通。
庭审辩论中,两名代理律师还结合本案的前因后果加强对公平、效益等社会效果的论证。杨明律师指出,本案起因缘于练达公司为政府修路,政府承诺以土地补偿,练达公司仅前期投入就达7000余万元。而本案土地的出让价5569万元远远超过3985万元的评估价,政府并未产生损失。目前练达公司已取得了土地证,且为第三人设定了抵押权。如果认定土地出让无效收回土地,既不利于社会关系和交易秩序的稳定,增加社会管理成本,也不利于土地资源的有效利用,不利于公共利益。
庭审结束后,两位代理人在代理词中通过图表的方式对庭审中争议的五个焦点问题进一步进行了富有说服力的总结分析:一是本案地块系以政府和社会资本合作为前提而进行的补偿。由本案的缘起可以看出练达公司取得土地是基于为政府修建市政道路,而由政府进行的土地补偿,练达公司取得土地并未损害国家利益。二是案涉土地出让方式系挂牌而不是拍卖。对此,可以从挂牌公告上得出这一明确结论。三是挂牌中的现场竞价不改变案涉土地系挂牌出让的结论。四是鉴于《拍卖法》仅适用于拍卖企业的拍卖行为,故国土部门主持的土地招拍挂不应适用《拍卖法》。五是从举证责任分配上,提出恶意串通对练达公司而言系消极事实,故该消极事实不应由其承担举证责任。
上述“层层递进证错误,攻防结合促逆转”的诉讼策略有效还原了案件事实,把一审判决认定事实和适用法律错误的问题清晰地呈现在二审法官面前。2015年12月5日,最高人民法院第一巡回法庭对该案作出民一终字第143号民事判决书,该终审判决全面采纳了杨明、邹新文律师代理练达公司提出的上诉观点,对一审判决作出了全面改判,确认本案《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》合法有效。该终审判决确定了如下裁判规则:
其一,土地挂牌中的现场竞价属于土地挂牌程序中的一个操作环节,并非拍卖;
其二,《拍卖法》所规范的是拍卖企业的拍卖活动,因此土地出让中的拍卖不适用《拍卖法》;
其三,在当事人双方均否认串通、共谋的情况下,不能将对该消极事实的举证责任分配给该消极行为人。
最后,在本案诉讼费的承担上,最高法院认为本案并非财产型案件,故一审认定的160余万元的案件受理费应按100元收取。考虑到练达公司向陈某某等人给付钱款的事实,即使是迫于黑恶势力的恐吓所为,也毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式,他人因此而产生竞买人之间存在恶意串通的怀疑亦属正常。而Y市检察院、Y市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为,正是基于合理怀疑而作出的,是为了维护市场秩序、保护国家利益而履职尽责的正当行为,并无过错,故而100元案件受理费应由练达公司承担。