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第二节
公平竞争原则

《反垄断法》第一条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的《反不正当竞争法》第一条规定:“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”《国务院关于在市场体系建设中建立公平审查制度的意见》中指出,公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的基础。由此可见,公平竞争原则是我国竞争法的核心原则,《反垄断法》和《反不正当竞争法》的目的是通过对违法垄断行为和不正当竞争行为的规制,来维护市场的公平竞争秩序,使消费者获得最大的福利,促进社会主义市场经济健康发展。两部法律的一个共同目的是,通过对公平竞争秩序的维护来提高经济效益,维护消费者合法权益。因此,公平竞争原则也是《反不正当竞争法》中的一项重要原则。

《电子商务法》第四条规定:“国家平等对待线上线下商务活动,促进线上线下融合发展,各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施,不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。”《电子商务法》第五条规定:“电子商务经营者从事经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,公平参与市场竞争,履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务,承担产品和服务质量责任,接受政府和社会的监督。”可以看出,《电子商务法》中也规定了电子商务经营者需要公平参与市场竞争,以及行政主体不得从事行政垄断行为排除、限制竞争。该法援引公平竞争原则,也是为了进一步维护电子商务市场的秩序,保护电子商务领域中消费者的合法权益。本节将通过对电子商务领域中的行政垄断案例及不正当竞争案例进行分析,以表明电子商务经营者从事违法垄断行为以及不正当竞争行为对市场秩序的破坏以及对消费者具体权益的侵犯,强调公平竞争原则在《电子商务法》中的重要性。

一、行政垄断在电子商务领域的体现

案例一:2009年以来,黄浦江游览行业的有关游船企业达成并实施了固定或者变更服务价格的协议。上海市交通委(原上海市交港局)作为黄浦江游览行业主管部门,在游船企业达成并实施上述价格垄断协议的过程中,发挥了重要的组织、指导、协调和保障作用,具体行为包括:

(一)引导游船企业参加以统一价格为重要内容的公共平台

2009年12月,上海市交通委在行业发展规划中提出支持经营者统一票价的管理措施,下发文件提出“鼓励客位共用”,表示将“支持游船经营人开展统一票价、统一调度、统一管理的经营合作”。随后,引导经营者组建以统一票价为主要内容的公共平台。平台组建之初,上海市交通委即指导协会和企业出台《公共航班船舶换船替换办法》《公共平台运力管控办法》等严格限制进出公共平台的文件,并明确提出坚定不移地推进公共平台建设,要求各企业自觉遵守行业规则,规范经营行为,并通过责令停航等措施,强制要求所有游船企业加入公共平台,执行统一票价的规定。

(二)组织指导经营者达成具体的价格垄断协议

在公共平台组建过程中及建成后,上海市交通委通过召开会议、价格备案等形式,组织、指导游船企业统一价格。一是直接组织企业开会讨论票价。2011年7月,召开黄浦江游览企业动员大会,组织各游船企业在稳定票价等问题上达成共识。召开会议组织各游船企业共同签署《上海市黄浦江游览企业自律公约补充条款》,重申各游船企业票价不得低于自律公约约定的最低价格,如有违反按照自律公约处罚条款执行。2013年3月,召开会议组织企业就《黄浦江游览特色航班经营企业自律公约》的具体条款进行讨论。2014年10月,组织召开联系调度会议,并一致决定将“学生团”业务的现付价格定为35元/人。二是参加行业协会牵头组织的会议,对企业遵守自律公约提出具体要求。2011年10月,上海市旅游协会水上分会(以下简称水上分会)组织召开黄浦江港航企业例会,会上达成共识,团队票价为52—53元。2014年12月,水上分会组织会议,会上一致决定将经典游散客票价由100元/人上涨至120元/人,并以此为基础上调相应的团队、网购票价。上海市交通委参加了上述会议并提出相关要求。三是通过游船服务价格备案制度,指导行业协会协调价格。根据《国内水路运输管理规定》,游船经营人应当合理确定游船票价,并报许可机关备案。调查发现,上海市交通委的价格备案制度实际发挥了审核、审批的作用,且接受行业协会代表企业提出的调价备案申请,实际上默许了行业协会协调价格。例如,2014年12月、2015年3月,水上分会两次向上海市交通委提出,拟将经典游票价从100元/人提高到120元/人。随后市交通委同意了该调价方案。经查,水上分会申报备案的价格均经会员单位协商同意。

(三)监督保障价格垄断协议执行

自律公约签署后,上海市交通委通过定期召开会议的形式,通报协议实施情况,要求经营者严格执行,并通过行政执法手段,监督游船企业对自律公约的执行情况,督促违规企业进行整改,或交由行业协会处理。

一个开放、有序、自由竞争的市场是资源配置的基础手段,资源配置的有效性是通过价格机制来实现的。上海市交通委作为行政机关,滥用行政权力强迫游船企业达成并实施固定价格的横向垄断协议,违背价格规律,扰乱市场信号,破坏市场竞争秩序。具体而言,一方面侵害了游船企业的自主定价权和自由竞争权;另一方面损害了消费者的公平交易权和选择权。上海市交通委滥用行政权力排除黄浦江游览行业的竞争,人为造成垄断。如果市场上没有竞争,生产商或者销售商不仅不会在提高产品、服务的质量等方面考虑消费者需求,而且为了获得高额利润,会将价格提高到竞争水平以上以谋求垄断利润,进一步压榨消费者的福利。更何况此种垄断行为的背后是行政权力,其危害性更大。因此,《反垄断法》明确规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除限制竞争;2016年6月,国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,就建立公平竞争审查制度作出安排,要求从源头上规范政府行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施。

自由竞争和公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。行政垄断从根本上违背了市场经济运行的机制,其存在使竞争者无法展开自由、公平、平等的竞争,阻碍潜在竞争者进入市场,消费者作为弱势群体不得不接受劣质产品或服务,接受垄断高价,成为待宰的“羔羊”。在行政垄断下,社会财富不公平地从买方转入卖方,无论是竞争效率的损失还是社会福利的损失,最终都是由消费者埋单。如果上海市交通委维护而非损害竞争秩序,促使游船企业展开公平竞争,那么游船企业将通过改进服务、降低价格等合法手段来吸引消费者,谋求利润。这就从根本上维护了市场机制的良好运行,提高了经济效率及消费者福利。因此,无论是在线上市场还是线下市场,为了维护市场秩序和消费者利益,行政垄断必然是被禁止的。

二、不正当竞争在电子商务领域的体现

《反不正当竞争法》第一条规定:“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”由此可见,《反不正当竞争法》的立法目的除了保护竞争秩序和经营者合法权益,还包括对消费者合法权益的保护。换句话说,则是通过维持竞争秩序,制止不正当竞争行为,保护消费者的合法权益。《反不正当竞争法》所调整的竞争秩序是通过公平竞争得以实现的。因此,对公平竞争的鼓励和保护是《反不正当竞争法》保护消费者合法权益的基本途径。

《电子商务法》第五条规定:“电子商务经营者从事经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,公平参与市场竞争,履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务,承担产品和服务质量责任,接受政府和社会的监督。”其中也强调了电子商务经营者应公平参与竞争,履行消费者权益保护的义务,进一步体现了公平竞争原则在消费者权益保护中的重要性。

传统的不正当竞争行为分为六种:商业标识混淆、商业贿赂、不正当宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售和商业诋毁。新修订的《反不正当竞争法》的最大的亮点是增加了互联网不正当竞争条款。新法第十二条规定,经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

此次增加的互联网不正当竞争条款是属于新型的不正当竞争行为,规定的前三款行为除了损害其他经营者的合法权益以外,最终都损害了消费者的合法权益。

原告北京奇虎科技有限公司诉被告腾讯科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司一案中,2010年11月3日被告发布的文章《致广大QQ用户的一封信》中,明确禁止其用户使用原告的360软件,否则就停止QQ软件服务;拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件;采取技术手段,阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间,在此期间大量删除了原告相关软件。 在该案中,腾讯公司强迫用户关闭、卸载360软件的行为严重侵害了消费者的选择权。

百度网讯和百度在线于2004年共同开发完成超级搜霸和搜索伴侣,这两个软件均向用户提供工具栏或地址栏搜索服务。用户可以在百度网讯经营的网站免费下载超级搜霸或搜索伴侣,也可以在安装百度网讯和百度在线的合作伙伴所开发完成的软件之时一并免费安装超级搜霸或搜索伴侣。百度网讯和百度在线在庭审中称用户安装其合作伙伴所开发完成的软件之时,均已明确提示用户是否选择一并安装超级搜霸或搜索伴侣。

三际无限于2006年开发完成安全卫士,此软件向用户提供软件检测、系统诊断和修复等服务。用户可以在三际无限经营的网站(网址为www.360safe. com)免费下载安全卫士。

在计算机内先行安装超级搜霸和搜索伴侣,再安装安全卫士V1.5版本。例如,运行安全卫士V1.5版本并点击“查杀恶意软件”选项,超级搜霸将被检测为恶意软件,软件类别为浏览器劫持,危险级别为低,恶意表现为强制安装、浏览器劫持;搜索伴侣亦将被检测为恶意软件,软件类别为浏览器劫持,危险级别为高,恶意表现为强制安装、无法测试删除、浏览器劫持;选择超级搜霸并点击“立即清除”选项可以删除超级搜霸。例如,运行安全卫士V1.5版本并点击“插件管理”选项,超级搜霸将被描述为强制安装、浏览器劫持;搜索伴侣将被描述为强制安装、无法测试删除、浏览器劫持;选择超级搜霸和搜索伴侣并点击“立即清除”选项可以删除超级搜霸和搜索伴侣。例如,运行安全卫士V1.5版本并点击“诊断及修复”选项,超级搜霸和搜索伴侣均将被描述为危险,同时超级搜霸被描述为强制安装、浏览器劫持、无法彻底删除、干扰其他软件运行。

在本案中,三际无限开发的安全卫士涉案版本以及网站(网址为www.360safe. com)将超级搜霸和搜索伴侣描述为恶意软件,将超级搜霸描述为低危险级别,将搜索伴侣描述为高危险级别,将超级搜霸和搜索伴侣描述为强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等,且如按照安全卫士涉案版本提示进行操作可以在默认情况下删除超级搜霸和搜索伴侣或者使用专杀工具删除超级搜霸。但三际无限并非经合法授权的网络安全的监督管理者,其无权擅自认定“恶意软件”,且其并未提交充分证据以证明超级搜霸和搜索伴侣存在恶意或者危险之处,包括证明超级搜霸和搜索伴侣存在强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等情况, 故三际无限之行为缺乏事实和法律依据,属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉,欺骗用户卸载百度合法提供的产品,属于不正当竞争,同时侵犯了消费者的知情权。

当然,除了新型互联网下的不正当竞争行为,还包括传统的不正当竞争行为。毫无疑问,传统的不正当竞争行为也会发生在互联网市场上。

(一)商业标识的混淆行为

下面就原告中广金桥(北京)国际文化传播有限公司(以下简称中广金桥公司)与被告易庭东方文化(北京)有限公司(以下简称易庭东方公司)不正当竞争纠纷一案展开阐述。原告是2010年“世界旅游小姐年度冠军总决赛”的承办方。原告为准备该赛事投入大量的人力、财力,通过全国各地媒体及网络进行了大规模的宣传和推广,使“世界旅游小姐年度冠军总决赛”选美赛事家喻户晓,在国内已经具有一定的知名度。被告易庭东方公司在未经原告授权的情况下,擅自在其经营的网站上使用“世界旅游小姐年度冠军总决赛”的名称和相关图片进行宣传,并通过不同途径组织招商和比赛。

本案中,易庭东方公司在使用“世界旅游小姐大赛”作为赛事名称的同时,还使用了中广金桥公司参与组织的赛事活动信息,并对外宣传获得了中广金桥公司和世界旅游小姐中国年度冠军总决赛组委会的授权,上述行为容易使相关公众对该赛事组织的身份产生误解,与中广金桥公司组织的年度世界旅游小姐年度冠军总决赛赛事活动相混淆,所以属于虚假宣传行为,构成对中广金桥公司的不正当竞争行为。

被告公司的行为不仅损害了中广金桥公司的合法权益,还使相关公众混淆赛事组织者身份。无论是参赛者还是购买赛事门票的消费者,都可能由于被告的混淆行为而作出错误的判断,造成其合法权益的损失。从消费者权益保护法的角度来看,被告的商业标识混淆行为侵犯了消费者的知情权。

(二)引人误解或虚假的宣传

在高露洁诉宝洁案中,被告宝洁(中国)有限公司在其网站上发布如下广告信息:(1)《给牙齿做“美白面膜”7天亮白一整年——佳洁士深层洁白牙贴登陆中国为你揭开亮白笑容背后的秘密》一文,文中写道,“临床试验结果表明,佳洁士深层洁白牙贴的美白功效是传统涂抹式洁白产品的3倍。”(2)Crest佳洁士深层洁白牙贴广告,该广告中有“只需7天牙齿就变得亮白,效果是涂抹式美白产品的3倍”的表述。被告在网站广告中虚构“佳洁士深层洁白牙贴的美白功效是传统涂抹式洁白产品的3倍”事实,利用广告对“佳洁士深层洁白牙贴”的商品质量作引人误解的虚假宣传构成对经营同类产品的原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。 本案中被告的虚假宣传行为侵犯了消费者的知情权。

(三)利用互联网行为侵犯商业秘密

在“周某民等于浙江省衢州万联网络技术有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案”中,万联公司注册了经营网络游戏的网站,周某民等五被告作为公司员工参与涉案网站的技术开发、维护及商业运营等相关工作。涉案网站数据库中的用户信息是涉案网站在长期经营活动中形成的经营信息,且并非为相关领域的人员普遍知悉和获得;该用户信息能够反映涉案网站具有较大的用户群和访问量,与网站的广告收入等经济利益密切相关;原告同时对上述信息采取了保密措施,故涉案网站数据库中的用户信息属于商业秘密,受法律保护。五被告未经原告许可,利用自己掌握的数据库密码从万联公司的涉案网站中复制下载包含用户信息的数据库,并将该数据库用于被控侵权网站的经营活动,该行为侵犯了原告的商业秘密。 本案中,被告非法获取用户信息、侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为同时侵犯了消费者的个人信息权。

(四)互联网中的商业诋毁

在“360诋毁腾讯案”中,奇虎360科技有限公司(以下简称360)针对QQ软件专门开发了扣扣保镖,在相关网站上宣传扣扣保镖全面保护QQ用户安全,并提供相关下载。在安装了扣扣保镖软件后,该软件会自动对QQ软件进行体检,并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题,以绿色字体提供一键修复帮助。同时将“没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中;升级QQ安全中心;组织QQ扫描我的文件”列为危险项目。点击“一键修复”后,相应计算机页面提示“共有31个QQ插件”,已禁用了“腾讯搜搜”“QQ书签”“企业QQ”“SOSO搜吧”“游戏人生”“QQ网站”“QQ宠物”“腾讯观战游戏”等11个插件,对话框上部显示“禁用您平时不需要使用的插件,让您的QQ运行如飞”,下部设有“一键优化”键。点击该“一键优化”功能键或手动模式禁用相关插件后,腾讯QQ软件界面上相应的功能按钮则无法使用。由于扣扣保镖在宣传中声称,其具有全面保护QQ用户的安全,自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看等功能,在被告免费提供扣扣保镖的情况下,很多用户会下载该软件并运行该程序。本案中被告宣称:“在QQ运行过程中,会扫描您电脑里的文件,为避免您的隐私泄露,您可以禁止QQ扫描您的文件”,被告并无证据证明QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看。在没有相关证据支持的情况下,断言QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看不符合客观实际,属于捏造、散布虚伪事实。 这足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识,进而影响消费者的决定,并最终侵犯消费者的选择权与知情权。

(五)互联网中的不正当有奖销售

在“上海卓尚信息有限公司诉艺龙网信息技术有限公司不正当竞争纠纷一案”中,原告设立的“影院热线”网站,是在互联网上专业从事影片推广、网上订票等活动的知名网站。该网站曾成功举办“99奥斯卡”系列活动,原告在2000年年初又开始策划“奥斯卡2000”系列活动。2000年2月11日,被告总裁、副总裁等到原告处与原告协商合作事宜。在协商过程中,被告知悉原告举办上述活动的基本设想,并应被告要求,原告将此次活动的具体方案传真给被告。被告在了解了原告此次活动的内容、计划等信息之后,虽多次口头应允合作,但迟迟不签订双方拟定的合作协议。原告遂于2月23日通知被告,终止合作谈判,被告不得采用原告的活动方式和内容。同年3月,原告发现被告在艺龙网上举办了与原告完全相同的活动,并实施了以下行为:(1)被告抄袭原告网页上的竞猜活动介绍和竞猜规则,冒用原告的网站名称和竞猜活动名称,误导网民浏览其网页并参加其活动;(2)被告模仿原告的奖项设置,并以高出原告十多倍的特等奖(“美国双人浪漫游”,价值人民币3万元)吸引网民。 在本案中,新修订的《反不正当竞争法》要求有奖销售不得超过5万元,所以被告的有奖销售没有违反新法第十条。本质上,有奖销售并不违法,因为它可以使消费者受益,但是如果超过一定限度,则会损害竞争秩序。高额的有奖销售会导致消费者基于投机心理追逐高额奖品,从而忽视产品或服务的质量,妨碍经营者在质量、价格方面等进行公平竞争,损害市场机制。当质量低且价格高的产品和服务充斥在市场中时,最终也会影响到消费者的整体福利。

公平的竞争是市场活力的源泉。经营者只有在商品或服务的质量、价格等方面,以经济效益为基础展开公平的竞争,才能激励企业不断改善产品或服务,降低成本。这样做可以提升企业的竞争力,满足市场的需要,提高消费者的福利,促进经济的发展。相反,如果经营者以不正当的手段开展竞争,攫取他人的竞争优势,侵犯消费者的合法权益,就会破坏市场机制。因此,在电子商务领域强调公平竞争原则,不仅有利于电子商务市场的有序运行,而且会促进经济发展,提升消费者整体福利。 w5ck/+U+L7GpAdhXbe1OgRcM19Ku1R62dLqxzJTM8kKelnSby6OJc60TRiFp5ZD/

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