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第三节
综合监管原则
——电子商务的多元治理模式

作为市场监管法的《电子商务法》,其健全的制度设置和有效的法律实施对引领良性的市场经济和健全的消费制度起着重要作用。

《电子商务法》第六条到第八条确立了电子商务法中的综合监管原则,建立了电子商务的多元协同管理体系,具体包括国家监管、社会监督和行业自律三个层次,由不同的主体分层次对电子商务经营进行监管和治理,共同促进电子商务的良性发展。

“监管”一词具有不同的语义,普遍监管论(最广义)中监管主体为个人、企业、政府组织和非政府组织等;国家监管论(广义)中监管主体为国家,强调国家对经济的干预;行政机构监管论(狭义)则将监管主体限定为国家行政机构,监管范围为市场监管(具体经济行为不包括宏观经济领域)。 本文中,综合监管原则中“监管”一词使用的是广义的监管语义,国家监管中“监管”一词的主体则是特指行政机关。

建立符合电子商务特点的协同管理体系,即在政府监管主导下,强调市场的多元治理。政府不再是市场治理的唯一主体,行业组织和消费者等市场主体的共同参与对市场规范也起到重要的作用。一方面政府主导的电子商务规范管理和公共服务建设是规范市场的执法保障;另一方面,通过市场主体的共同参与,可以实现对电子商务经营的自律和监督,应对电子商务快速多变的特点:行业组织作为经营者团体能够实现自律监督;平台经营者作为交易场所提供者,承担登记和报送等辅助管理义务;具有竞争关系的经营者对同业竞争者可起到监督作用;企业和消费者作为交易当事人对经营者提供的商品和服务的接受者,对商品的质量和经营行为具有发言权和监督权,可以帮助监管主体更好地实现有效监管。

一、国家监管是执法保障

市场经济的核心问题在于市场与政府的关系。2013年中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称《决定》)指出,经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。该决定也指出,政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵。从中我们可以看出,政府在经济领域主要有两个功能:一是实行宏观调控职能,二是实行市场监管职能。并且,在市场监管领域,政府干预经济必须要摆正位置,恪守监管的职能而不能越界,否则市场经济始终不能从行政经济中脱离出来。

政府供给制度的改革,其核心是政府和市场关系的法制化。只有通过市场监管法和宏观调控法等经济法制建设才能真正实现供给侧改革。 此次《电子商务法》中确立了国家监管体系,并且通过国家监管、行业自律和社会监督的合理配置设置了协同执法和社会共治的规范方法。

《电子商务法》作为行业法,或者说领域法,必然会涉及多种法律关系。只有协调运作,共同对电子商务领域中的组织和行为进行监管,才能实现电子商务市场的良性运作。

电子商务活动涉及以下几个监管和规范问题:一是市场准入和退出规范,涉及工商登记和经营许可,主体信息的真实性核验等问题;二是税收监管,涉及税务登记、税收征管方式优化、税收优惠、税收合作,以及应对逃避税等问题 ;三是市场行为监管,涉及商品和服务的质量监管,如商品的真实信息问题,食品、药品、保健品、化妆品、酒类等商品的质量监管问题,此外还涉及交易行为的监管,尤其是平台的行为监管,侧重于加强平台监管、强化平台责任,具体涉及电子合同、互联网广告、互联网价格、消费者保护、知识产权保护等问题; 四是跨境电子商务监管,涉及海关、税收、进出境检验检疫、支付结算等管理制度的建立,仓储物流、报关、报检等服务的完善,以及跨国和跨地区的电子商务交流合作等问题。需要建立起从中央到地方的监管体系,对违反电子商务法的经营者行为进行事前预防和事后查处,以规范市场秩序,建立良好的市场形象。

电子商务与传统的实体市场存在着根本的差别。一是商户在平台集中经营的规模庞大且不受时空约束,异地经营、快速多变成为常态;二是市场主体和客体的表现形式发生了根本性变化:由传统的实物展示经营转变为以基础数据集合为主要表现形式的网络经营者、网络商品、电子凭证等,且出现了网络经营者与实际经营者脱节,网络商品对同一实物的描述不唯一、不完整、不准确、不真实,造成经营信息和商品信息真假难分,好坏难辨,导致电子商务市场信息可信度不高。 正是由于电子商务中交易虚拟化、无纸化、交易过程的远程化跨境化的特征 ,所以在电子商务中假冒伪劣商品盛行,存在大量非法网站和非法企业,刷单、竞价排名等虚假交易和不正当竞争行为缺乏规范,侵犯他人知识产权的行为泛滥等情形,给市场监管带来严重的挑战。

为了应对上述问题,在国家监管层面,《电子商务法》主要涉及经营者准入和退出监管,以及市场行为监管。《电子商务法》主要通过对经营者设置法定义务和相应法律责任的方式来实现国家对电子商务活动的监管及对各方主体合法权益的保护。因此,《电子商务法》虽然也涉及民商法律关系,但更多地起到指引功能,在法律性质上还是属于经济法范畴。

(一)准入和退出监管

相比于传统的市场经营,电子商务的特殊性在于其交易市场为网络虚拟市场,电子商务经营的法律性质属于在信息网络上进行的商事行为,仍然需要进行商事登记,以达到确认商事主体的法律地位,公示其经营状况及商事信誉,提高交易效率,便于国家监管的效果。同时由于电子商务市场的虚拟性质,更需要通过进行工商登记程序来达到“易辨识、可溯源、能追责的交易安全”的目的。但是,统一电子商务主体的登记并不排斥针对特殊主体实行的登记豁免。 根据《电子商务法》第十条规定,电子商务经营都应当依法办理市场主体登记。个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

经营者准入和退出监管包含两个方面,一是对经营者自身的工商登记要求,二是对平台经营者的辅助登记管理要求。“第三方平台的市场管理虽有其特效并应充分肯定和利用,但不可将其与监管机构的主体登记混为一谈,二者性质不同、效力不同、机制不同,为实现电子商务市场的良好治理,二者可以功能互补,但不可偏废和完全替代。” 因此,一方面应对经营者的资质和信息公开作出要求:一是通过相应的工商登记和行政许可要求规范经营者资质,规定对于未取得行政许可的经营者进行行政处罚,同时要求经营者在主页显著位置持续公示并及时更新营业执照信息以及有关行政许可信息。二是对于自行决定退出市场的经营者,应当提前三十日在主页显著位置公示有关信息。这一规定有利于消费者对经营者销售的商品进行审慎选择,因为持续经营者和即将停业的经营者,其服务态度和销售策略有所不同。违反上述公示要求的规定的,将承担相应的法律责任,监管机关可以责令限期改正并处以罚款。另一方面应规定平台经营者具有登记和报送义务:一是平台经营者有义务建立登记档案采集经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,并且有义务向工商行政管理部门、税务部门报送该登记档案信息。二是当发现经营者未取得相关行政许可的而进行经营的,平台经营者应当采取必要的处置措施并进行报送,进而配合监管机关对自建网站经营的电子商务经营者和平台内电子商务经营者的信息和资质进行定期更新和追踪。同时,对于平台内经营者违反主体信息公示义务的,平台经营者也需要采取必要的措施予以公示或者制止。如果平台经营者不履行上述义务,将承担相应的法律责任,由监管机关责令限期改正并加以罚款。

(二)市场行为监管

市场行为监管包括以下几个方面。

一是对商品安全和真实信息的监管,包括对假冒伪劣商品进行查处,保障消费者的人身和财产安全、知情权和选择权。首先,经营者承担安全保障的义务,有义务为消费者提供符合安全标准的商品,且不得销售法律和行政法规规定的禁止商品,否则就是违反法律强制性规范,平台经营者将由监管机构依法处罚。此外,对于平台内的违禁品,平台经营者有义务采取必要的处置措施,并向有关部门报告;明知或者应知平台内经营者提供侵害消费者人身财产安全或者其他合法权益而未采取必要措施的,承担连带责任;关系消费者生命健康的商品或者服务未尽到审核义务或者未尽到安全保障义务的,应对消费者承担相应的民事责任。其次,经营者具有商品信息披露义务,应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。再次,经营者承担公平竞争的义务,针对刷单、竞价排名等虚假交易和不正当竞争行为,《电子商务法》第十七条规定了电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。第三十七条和第四十条规定了平台经营者的自营业务标记义务以及多方式显示搜索结果义务、竞价排名标明“广告”的义务。最后,平台经营者有义务记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。保存时间自交易完成之日起不少于三年,法律另有规定的除外。商品和交易信息的保存有利于监管机关进行监管和消费者进行维权举证。

上述经营者信息公开义务和商品真实信息披露义务等能在一定程度上实现对产品质量的监管,同时国家鼓励平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的质量担保机制,并为平台经营者与平台内经营者协议设立消费者权益保证金提供指引:双方应当就消费者权益保证金的提取数额、管理、使用和退还办法等作出明确约定。之所以未将设置保证金作为强制义务,是因为考虑到以下两方面问题:一方面低额保证金起到的制约效果不强;另一方面高额保证金可能会使资本不充裕或者处于创业期的经营者增加成本,因此将保证金制度作为平台经营者的自治内容非常有必要。 但是经营者有义务建立便捷、有效的投诉、举报机制,及时受理并处理投诉、举报。投诉、举报机制是消费者维权的重要途径,它有利于实现对产品质量的实时监督。

二是对用户信息和数据收集、使用和保存的监管。2009年《刑法修正案(七)》将公民个人信息纳入刑法保护范畴,2013年修订的《消费者权益保护法》第二十九条规定了消费者的个人信息权,2017年《民法总则》第十一条规定了自然人的个人信息权。个人信息的范畴并不限于涉及自然人隐私的信息,只要能够直接或间接识别出当事人身份的信息均在保护之列。经营者有义务对包括消费者在内的用户的个人信息和数据进行保护。且从国内外立法理由的追溯上来看,个人信息权的保护多是为了应对互联网信息技术对个人隐私的新威胁。 因为个人信息在大数据时代更具有经济效益和价值,所以在电子商务活动中精准诈骗活动屡禁不止。这涉及经营者(包括平台经营者)、快递物流服务提供者等各方对个人信息的使用和保护行为规范。本次《电子商务法》规定了经营者的相关义务:首先,第二十三条对用户信息的收集和使用作了指引性规定;其次,第二十四条对用户信息查询、更正、删除和注销作出规定,电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件;最后,经营者有提供数据信息的义务,有义务按照有关部门的要求提供数据信息,协助监管机关进行监管。

三是对网络安全的监管。根据《网络安全法》的规定,网络运营者有制订网络安全事件应急预案,及时处置系统漏洞、计算机病毒、网络攻击、网络侵入等安全风险,为执法和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助等义务。根据该法第七十六条规定,网络运营者,是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。而《电子商务法》第三十条则规定了平台经营者的安全管理和报告义务,主要具有强调和法律指引的功能。

四是对平台经营者行为的监管。平台经营者具有双重身份:一方面作为经营平台,对平台内经营者的行为具有辅助行政机关进行监管的管理者身份;另一方面作为营利性的企业法人,平台经营者具有自身利益,其行为需要受到政府的监管。 首先,平台经营者具有服务协议和交易规则的制定义务。《电子商务法》第三十二条到第三十六条制定了服务协议和交易规则的相关规则,包括:公开、公平、公正制定原则,持续公示义务,修改意见公开征求义务,不得阻止不接受新协议的经营者退出的义务,格式条款限制规则,以及对平台内经营者的处置信息公示义务。其次,平台经营者具有建立健全信用评价制度的义务,并且不得随意删除消费者对商品或服务的评价,为消费者提供评价监督的平台。最后,平台经营者具有知识产权保护义务,接到知识产权权利人的通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者。

二、行业自律是经营者内部的协调规范

行业自律在《电子商务法》中只出现在第一章总则部分,其作用是“建立健全行业规范,推动行业诚信建设,监督、引导本行业经营者公平参与市场竞争”。

一般认为,行业组织包括两类:一类是由从事同一行业生产或经营的企业组成的经济团体,即行业协会;另一类是由从事同一职业的人员组成的团体,如律师协会和会计师协会等。 作为社会团体中的一类,行业组织同样具有非营利性、民主性、自律性和互益性,能够通过组织章程实现内部的民主管理,进行自我规范、自我管理和自我约束。行业协会的作用具有双重性:一方面能够有效协助国家监管通过行业自治来纠正市场失灵,同时克服国家监管的缺陷,矫正政府信息偏差、提高公共产品的供给效率;另一方面由于是经营者的团体,也具有维护行业企业的共同利益、推动行业创新的功能。 《电子商务法》使用的是“电子商务行业组织”的概念,更倾向于行业协会的概念,但也不排除职业协会的作用。

学者的实证研究表明:行业协会在总体上能够促进企业履行社会责任,能够通过章程引导企业实现自律经营,并在环保节约、安全生产、构建和谐劳资关系,以及参与社会救助和公益慈善事业等方面自觉履行社会责任的重要职能,实现行业协会与政府之间的优势互补,在保持一定的独立性的同时也需要政府的支持来发挥其职能。 因此,需要进一步发挥行业组织的作用,引导经营者规范经营行为、履行社会责任,最终实现电子商务市场的良性运作。同时,包括行业组织在内的“社会中间层”是否能够代表社会整体利益仍然存在疑问,行业组织作为社会团体的一种,天然地会向本行业的利益进行倾斜, 只是这种倾斜是否会导致包括消费者在内的社会共同体受益,还需要进一步根据权利义务的分配来进行规范,国家也需要对行业组织的自律管理行为进行适当的监管,以保证市场的良好运行。

三、以消费者为主的社会监督是有效手段

除了国家监管和行业自律,以消费者为主的社会监督也是实现电子商务监督管理的有效手段。

《电子商务法》中具体涉及相关主体包括电子商务经营者(包括自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者)、电子商务行业组织、消费者、知识产权权利人、包括消费者在内的用户、快递物流服务提供者,以及电子支付服务提供者。然而综观整部《电子商务法》中的条文,在权利义务的配置中,该法单方面规定了消费者和知识产权权利人的权利,重点在规定各类电子商务经营者及辅助经营者(快递物流服务提供者以及电子支付服务提供者)的义务,体现出该法以保护消费者权利为核心的立法思路。

(一)《电子商务法》与《消费者权益保护法》的衔接

在最新的《电子商务法》中,无疑考虑到了电商和消费者的利益平衡。一方面为保护电商的正常经营,法律不能对电商的行为设置不合理的限制条件;另一方面在电子商务活动中,又要着重保护处于弱势地位的消费者,实现法律的正义。在《电子商务法》的89个条文中,共有20个条文直接提及“消费者”,在其他条文中,虽未直接出现“消费者”字样,但通过对经营者的行为规范和义务设置、争议解决等规定,也能够保护消费者利益。

作为消费者保护的基本法,我国《消费者权益保护法》列举了消费者的11项权利,包括安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、结社权、获得有关知识权、民族风俗习惯和人格尊严受尊重权、个人信息权、监督权、无理由退货权(反悔权)。此外,在第三章经营者的义务中,除列举了与前述的权利相对应的义务之外,还规定了经营者履行法定或者约定的义务,恪守社会公德、诚信经营的义务,不使用霸王条款的义务,提供发票等凭证或单据的义务,以及质量保障义务。在《消费者权益保护法》中涉及电子商务的专门规定如下:一是网络购物的7天无理由退货权,二是网络经营者、商品、售后服务、民事责任等信息提供义务,三是网络交易平台提供者承担连带责任的情形。以上述消费者的权利和经营者义务为基础,为促进网络消费者权利的实现,结合电子商务的特点规定了《电子商务法》,对经营者规定了更为详尽的义务和责任规范。

一方面基于网络交易的方便和快捷,网络消费已经成为消费者购买商品和接受服务的重要途径;另一方面基于电子商务虚拟化、无纸化和跨境化的特点,消费者和经营者之间信息不对称的问题更加显著,网络消费者选择满意的商品和维护合法权利也会更加困难。本次《电子商务法》的规定对网络消费者权利的实现起到重要作用。具体来说,《电子商务法》一方面通过经营者特别是平台经营者义务的强化,进一步细化和补充了《消费者权益保护法》的规定;另一方面强化了经营者的法律责任,以实现有效的监管。

1. 消费者知情权、自主选择权和公平交易权的保障

消费者的知情权主要通过经营者信息的公开和公示义务来实现。通过公开信息解决经营者与消费者之间信息不对称的问题,包括经营者经营和退出信息、商品信息、平台服务协议和交易规则公开,细化了《消费者权益保护法》中网络经营者提供信息的义务。消费者的自主选择权主要通过规范市场竞争行为来实现:一方面行政机关不得滥用行政权力排除、限制市场竞争;另一方面平台经营者具有以下义务,对于开展的自营业务应当显著标记、应当以多种方式向消费者显示商品和服务的搜索结果、对于竞价排名应当显著标明“广告”。《消费者权益保护法》中消费的公平交易权包括两个方面:一是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件;二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。《电子商务法》鼓励平台经营者建立质量担保机制、设置保证金,为消费者维权提供进一步的保障。

2.个人信息权的保障

当前,网络消费存在着倒卖订单等消费者个人信息继而对消费者进行诈骗的行为。为保护消费者个人信息,《消费者权益保护法》对经营者收集、使用信息的行为进行了规范。《电子商务法》则对用户信息查询、更正、删除,以及用户注销的方式和程序进行了规范,它更具有可操作性、能够更加充分地保护消费者的个人信息权。

3.规定合同成立和履行中的经营者义务

《电子商务法》规范了电子交易合同的成立和履行中经营者和辅助经营者的义务:一是强调经营者提供发票等凭证或单据的义务、安全保障义务、按约交付和提供物流等义务;二是快递物流服务提供者有按时交付的义务;三是电子支付服务提供者有告知和收费标准等事项、免费对账服务和交易记录,以及确保电子支付指令的完整性、一致性、可跟踪稽核和不可篡改的义务,确保消费者在合同履行中的正当权利得以实现。

4.监督权和获得赔偿权的实现

网络消费者监督权的实现主要体现在以下几个方面:首先,平台经营者具有建立健全的信用评价制度的义务,并且不得随意删除消费者对商品或服务的评价。消费者的评价对经营者信誉和商品商誉的形成具有重要价值,对其他潜在的消费者的消费选择也有着重要的参考意义,因此,消费者在网络消费中需要有自由发表真实评论的平台,经营者不得删除。其次,经营者应当建立便捷、有效的投诉、举报机制,及时处理投诉、举报。投诉、举报机制是在信用评价的基础上实现消费者的监督权,消费者对商品评价的内容繁杂多样、好坏真假掺杂,一方面对于投诉举报的处理能够体现出经营者的服务态度和处理方式;另一方面投诉举报机制的设立也便于消费争议的解决。再次,在电子商务争议的处理过程中,电子商务经营者具有提供原始合同和交易记录的举证责任。最后,《电子商务法》鼓励建立在线争议解决机制,有利于解决跨区域、金额小的消费争议异地诉讼成本高的问题,提高争议解决效率。建立健全的信用评价和争议解决机制,有利于解决网购维权难问题,保护消费者的监督权、获得赔偿权。

(二)法律责任的设置

《消费者权益保护法》中法律责任为民事责任和行政责任并举,而《电子商务法》中则更多地体现为行政责任,即对经营者不履行义务的行为设置了相应的行政责任,包括责令限期改正、罚款、责令停业整顿等行政处罚,体现了行为责任和财产责任并重的特点。就经济法法律责任形式的实施效果而言,立法者既要求违法者改正违法行为、恢复法的秩序,同时以增加责任主体的违法成本、消损责任主体的预期收益来杜绝潜在违法行为的滋生,因此法律赋予经营者的责任大部分具有惩罚功能,主要体现在经济法主要的法律责任形式——罚款这一责任形式上。 即在对消费者和知识产权权利人承担民事责任、填平实际损失之外,额外地要求经营者承担责任,以减少和杜绝违法行为的发生,因为经营者的违法行为不仅侵犯私益,同时对损害公共利益造成了损害,如破坏市场竞争秩序、破坏产品安全和食品安全制度等。

民事法律和《消费者权益保护法》中填平责任和惩罚性赔偿两类民事责任的设置,已经能够较好地救济个体消费者受经营者侵害的权利,但经营者的违法行为往往不是损害到个别消费者的利益,而更多地会侵害到整个潜在消费者群体的利益,经营者也通常通过这种损害社会公共利益的方式为自己牟取不当利益。因此,对经营者行政责任的设置能够增加违法成本,进一步保护消费者的权利。

除了经营者行政责任的增加,消费公益诉讼制度也能实现保护消费者权利的目的。2017年修订的《民事诉讼法》赋予了人民检察院提起消费公益诉讼的原告资格,与中国消费者协会以及省一级的消费者协会一同成为有资格提起消费公益诉讼的主体。相较于消费私益诉讼,消费公益诉讼具有以下特点:一是公益诉讼的目的是维护众多消费者合法权益,救济的是社会公共利益,与私益诉讼救济受损的民事权益不同;二是公益诉讼可以就未发生实际损害但可能导致危及众多消费者合法权益的行为提起诉讼,私益诉讼只能就实际的损失提起诉讼;三是公益诉讼原告与诉讼标的不具有直接的利害关系,而私益诉讼原告与诉讼标的具有直接的利害关系。同时,消费公益诉讼与消费私益诉讼之间也存在着联系。首先,二者在根本目的上具有一致性,都是为了维护消费者的权利和消费秩序。其次,二者在制度设置上具有互补性,公益诉讼能够解决私益诉讼中小额、分散的消费者损害问题,降低诉讼成本。最后,根据《消费民事公益诉讼司法解释》的规定,消费公益诉讼对私益诉讼能起到一定的促进作用:一是,在公益诉讼生效裁判中的事实在私益诉讼中原被告皆可免于举证,减轻诉累;二是,举证责任分配不同,消费者主张适用公益诉讼中对经营者不法行为认定的,法院可予支持,被告则不可主张直接适用对于其有利的认定,仍应承担举证责任。因为私益诉讼原告未参与到公益诉讼中,在私益诉讼中要保证消费者权利的行使,因此在争议焦点的判决理由上只能作出对消费者有利的既判力适用。

四、小结

通过对前文进行分析,我们不难看出,国家监管的三个层次其实是相辅相成的,都是对经营者的行为进行监督和管理,只是立足点有所不同。国家监管立足于保护市场各方主体利益、规范市场秩序,具有公益目的;行业自律利于保护行业的利益、促进行业发展;而消费者和知识产权人则是通过法律制度的设置和权利的赋予,从私益角度去实现和救济自己的正当权益。 nvpSjYWEP76hkIij7v8fATDFwOU3V7MLvxFFhnoDwQRokVTCYNEJZ/zsa4Lip0i+

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