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第二十二条
【电子商务经营者不得滥用市场支配地位】

电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

条文主旨

本条是对电子商务经营者市场支配地位的认定以及不得滥用市场支配地位的规定。

条文释义
一、市场支配地位的认定

根据《反垄断法》第17条第2款的规定,所谓市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位实际上是一种经济现象,反映了企业在市场竞争中的地位,即拥有这种地位的企业不再受到相关市场内市场竞争的约束,不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由作出其他经营决策。近年来,电子商务聚拢了大量的社会资本,同时也造就了大批具有市场支配地位的电子商务经营者,为国家经济发展起到巨大推进作用的同时,法律亦要谨防具有垄断地位的经营者破坏市场竞争体系。

认定市场支配地位并不能仅凭某一单个要素而予以认定,《反垄断法》第18条规定了认定市场支配地位的因素:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”

本条规定将上述条文在电子商务环境下进行了进一步阐释,并未脱离《反垄断法》的范畴,体现了较强的电子商务特色。根据本条规定,认定电子商务经营者市场支配的要素主要有:

1.技术优势。《电子商务法》将技术优势列为第一项,电子商务经营者的横向和纵向的交易流程都需要以技术为依托,一旦某个电子商务经营者拥有某个环节的技术优势,无疑加大了其支配市场的可能性。

2.用户数量。用户数量决定了电子商务经营者的市场份额和影响力,亦是考量支配地位的重要因素。

3.对相关行业的控制能力。《反垄断法》第18条第1款第(2)项规定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力是认定市场支配地位的因素之一,本条在《电子商务法》中的体现即为对相关行业的控制能力。

4.其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度。《反垄断法》第18条第1款第(4)项亦有此规定。

此外,《反垄断法》第19条规定了市场支配地位的推定,亦适用于电子商务经营者市场支配地位的认定。《反垄断法》第19条:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”

二、电子商务经营者不得滥用市场支配地位

市场支配地位是市场竞争的结果,并不被法律所禁止。但滥用市场支配地位会破坏市场的竞争体系,破坏市场平衡,因此无论是电子商务或是线下的市场交易,《反垄断法》都对滥用市场支配地位的行为进行了规制。同时,《反不正当竞争法》亦对不正当竞争的行为进行了规制,二者在行为上可能有重合之处,但《反垄断法》针对的是拥有市场支配地位的经营者,《反不正当竞争法》则针对的是所有经营者的不正当行为,二者存在差异。

按照《电子商务法》第22条的表述,本条所针对的主体是具有市场支配地位的电子商务经营者,其不得滥用市场支配地位,排除或者限制竞争。根据《反垄断法》第17条的规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为有:(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

值得反思的是,《电子商务法》将排除、限制竞争的主体限定在具有滥用市场支配地位的电子商务经营者。但在实践中,认定市场支配地位具有较高的难度,此做法可能会导致无法规制没有市场支配地位的主体采取排除、限制竞争的行为。

相关原理
垄断与反垄断法

1.垄断

垄断是所有自由竞争的市场必然会走向的结果。垄断具有较强的时效性、国别性和市场性,不同国家的不同市场,对垄断的定义往往都千差万别。经济发展至不同阶段时,会产生对市场结构的不同要求,因此各国法律所禁止之垄断也在不断变化。例如,美国1890年的《谢尔曼法》对垄断的认定采取了严格的“当然违法”的标准,于20世纪初期就放弃了对托拉斯严格的管制,目前,只要该垄断不排斥竞争,无害于社会公益,则不被法律所禁止。

但应当说,现代法律一般不会将垄断与违法相等同,即“当然违法”标准已经为现代法律所摒弃。一方面,将垄断与违法相等同不符合市场经济的自然规律,会打击经营者的商业积极性,另一方面,这也难逃“主体管制”而非“行为管制”的追问。但问题的另一面,拥有垄断地位的经营者亦有可能为巩固自己的垄断地位,做出排除、限制竞争或者不正当竞争的行为,而与一般的经营者不同,其行为会对市场秩序产生举足轻重的影响。因此,法律虽然不禁止垄断,但一般各国法律都会对具有垄断地位的经营者予以特别关注,以达到保护市场秩序的目的。

2.反垄断法

反垄断法是调整在反对垄断或者限制竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。在我国,最早提出反垄断任务的规范性文件是1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。此后,国务院及其有关部委又分别相继出台了一些规范反垄断行为的行政法规与部门规章。1993年制定的《反不正当竞争法》,也就一些限制竞争行为,尤其是行政垄断行为作出了规定。2007年8月,我国颁布了《反垄断法》。

《反垄断法》主要预防和规制以下的垄断行为:

(1)经营者达成横向垄断协议或纵向垄断协议。横向垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为,其体现有固定或者变更商品价格、联合抵制交易等。纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商和批发商之间、批发商和零售商之间)达成的协议,其体现有固定向第三人转售商品的价格等。垄断协议对市场的危害极为明显,不同经营者之间的竞争,实现了各种经济资源的自由流动和优化配置,而垄断协议会削弱甚至消除竞争。一些经营者结成同盟,会产生对其他经营者的排斥,也增加了潜在经营者进入市场的难度;而价格的固定和市场的划分,使得来自消费者的市场压力减轻,从而导致消费者权益的弱化。

(2)滥用市场支配地位。市场支配地位即为经营者具有控制相关市场的能力,即控制相关市场交易条件的能力或者障碍其他经营者进入该市场的能力。而滥用这种支配地位的体现亦有很多,前文已经阐释,不做赘述。

(3)经营者集中。经营者集中是指经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业行为。经营者集中有利于提高企业的规模经济,促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作,从而有利于提高企业效率和竞争力。然而,如果允许企业无限制地并购,就不可避免地会消灭市场上的竞争者,形成垄断性的市场结构。

相关立法与规定

1.《反垄断法》

第17条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第18条 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(三)该经营者的财力和技术条件;

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第19条 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

2.《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》

第11条 网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。 i3+71njGCI7t6VyEi9y6VAwKVbhXEaOWOnXRA6AuN0K12jtb4jVt1+g6oUXlK39y

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