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第十八条
【电子商务经营者向消费者提供搜索结果和发送广告时的义务】

电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。

电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。

条文主旨

本条是关于电子商务经营者向消费者提供搜索结果和发送广告时的义务的规定。

条文释义

本条分为两款,分别规定了电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供搜索结果和发送广告时应当履行的义务。

一、电子商务经营者向消费者提供搜索结果时应履行的义务

在《电子商务法》制定过程中,大数据杀熟与大数据营销一直颇受关注。所谓大数据杀熟,是指利用大数据判断消费者是否具有议价和比价能力,进行价格歧视;所谓大数据营销,是指利用大数据分析消费者的消费需求和消费倾向,从而针对消费者个人进行营销。《电子商务法》在此对大数据营销进行规制,具有现实的必要性,体现如下:

其一,大数据杀熟与大数据营销的问题愈演愈烈。典型的大数据杀熟情形如,甲乙二人在同一平台搜索同一商品,甲先后搜索两次,乙先后搜索十次,当二人再同时搜索该商品时,出现不一样的价格。常见的大数据营销是我们刚在某购物平台上搜索某一商品或者服务后,浏览其他网页或者电子商务平台时就出现相似商品或者服务的推荐。大数据时代下,很多互联网企业一方面依赖大数据分析用户,从而不断地更新软件以满足用户需求;但另一方面,很多企业亦会滥用收集到的用户信息,做出侵害用户权益的经营行为。因此,《电子商务法》有必要对此加以规制。

其二,此问题是电子商务活动特有的问题。大数据杀熟与营销是电子商务环境下特有的问题。线下经营者所掌握的用户数据有限,根本不可能针对大量的用户进行比价能力与消费需求的分析。因此,规制电子商务活动的《电子商务法》必须对此问题进行规定。

其三,现行法律无法妥善地解决这两个问题。由于我国对“个人信息”权利范围没有明确的界定,类似于浏览记录、收藏记录等信息是否属于个人信息尚存在疑问与争议。而大数据杀熟与大数据营销,往往只需用户在平台内的浏览记录即可完成。因此,虽然《消费者权益保护法》《电子商务法》和《网络安全法》都规定了个人信息的保护规则,但仅凭此规定,很难切实地规制大数据杀熟和大数据营销。

部分人认为此条是对大数据杀熟和营销的双重规制,但就本条文义而言,应当只包括大数据营销。因为大数据杀熟的本质特征是价格歧视条款,而这条的规定则是从精准营销角度向用户提供更多的选择,并未涉及价格歧视的问题。

按照本条规定,电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯向消费者推销商品或服务时,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者的合法权益。所谓应当提供不针对其个人特征的选项,意为电子商务经营者所推销的商品或服务不能仅仅是根据某个特定消费者的兴趣爱好、消费习惯等分析出来的选项。基于此,本条的规范意义有以下三点:

第一,本条肯定了营销行为的合法性以及电子商务经营者分析消费者兴趣爱好、消费习惯等信息的合法性。虽然本条未禁止电子商务经营者分析消费者的兴趣爱好、消费习惯等,但本法第23条亦确立了个人信息的保护规则,电子商务经营者不可将消费者的相关信息用于买卖、互易等商业用途。

第二,本条规定电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果时,应当同时向消费者提供不针对其个人特征的选项,这意味着提供个人特征的选项并不为《电子商务法》所禁止,只是提供个人特征选项时应当提供共性的选项。

第三,应当尊重和平等保护消费者的合法权益。所谓尊重,即应当尊重消费者的人格尊严和个人隐私。电子商务经营者不得营销和消费者隐私直接相关的私密物品,如向艾滋病人营销抗艾滋药物。所谓平等,是指电子商务经营者应当对所有消费者统一对待,不得依据消费能力、消费习惯等划分消费者群体,进行不同的营销。

二、电子商务经营者向消费者发送广告时应履行的义务

本条第二款规定,电子商务经营者向消费者发送广告,应当遵守《广告法》的规定。传统的广告一般通过展板、数字媒介等形式向消费者展现,一般都会经过相关部门的审核。由于电子商务活动在互联网上进行,经营者发布广告更为便捷,电子商务经营者往往在自己的网站或是软件中就能发布广告。因此,电子商务经营者发布广告,更应当自觉遵守《广告法》的规定。根据《广告法》,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,都要受到广告法的约束。

《广告法》对广告行为的约束主要体现在两个方面:

其一,是广告内容规范,即对广告中不能出现的内容进行了规定。譬如,出于对国家利益和社会公共利益的保护,《广告法》第9条规定了广告不得包含的内容。同时,对于烟酒、药品、保健品等特殊的产品或服务,《广告法》亦对其内容进行了特殊的规定。

其二,是广告行为规范,这是对广告经营者、广告发布者的行为要求。譬如《广告法》第29条规定,广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的,应当设有专门从事广告业务的机构,配备必要的人员,具有与发布广告相适应的场所、设备,并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。

相关原理
大数据时代下个人信息的保护

众所周知,随着互联网、人工智能等产业的不断发展,人类社会已经进入大数据时代。在传统行业中,经营者所掌握的用户数量与信息数量都相对有限,同时,经营者之间的交互性并不强,同一个用户信息在不同的经营者之间的流通渠道亦相对有限,所以经营者在收集、使用用户信息过程中暴露的法律问题并不十分明显。然而,在电子商务活动中,电子商务经营者出于支付、服务、物流等需要,轻而易举地掌握了用户数量巨大的、隐私性强的个人信息。由于行业管制的不规范,用户信息经常会被电子商务经营者用于其他用途,这就违背了电子商务经营者收集、使用个人信息需合法、正当、必要的基本原则,亦侵害了用户个人信息使用权。因此,保护用户个人信息显得尤为突出。

由上可知,用户个人信息的收集和使用存在巨大的法律风险,《电子商务法》第18条、第23条和第24条体现了保护用户个人信息的重要性。然而,在现有的法律体系下,该问题的解决尚有以下难题:

1.消费者的个人信息保护意识不强。个人信息侵权事例往往体现出信息泄露易、侵权求偿难的特点,消费者在进行电子商务活动时对个人信息的保护意识不足,往往根据电子商务经营者的要求提供个人信息,但其中有些个人信息并非交易之必需。在信息给予阶段,消费者恰恰是风险最有效的控制者,而消费者个人信息保护意识不强徒增了个人信息的泄露风险。

2.消费者受到侵害后举证困难。在现金的互联网时代,电子商务平台、网站、手机应用、网络支付,无处不需要消费者提供个人信息。当消费者发现自己信息被泄露之时,如收到骚扰电话、短信、收到试用品等,往往无从得知该信息泄露的源头为何,更不用说具体到哪一个电子商务经营者了。用户纵然能定位到某一电子商务经营者,也难以举证该个人信息就是从该电子商务经营者处泄露的。因此,消费者在维权时难以举证证明个人信息受到侵害和特定电子商务经营者的行为之间存在因果关系,极大地增加了维权成本。

3.对电子商务经营者缺乏有效的行业监管体制。现阶段,虽然《消费者权益保护法》《网络安全法》规定了经营者收集、使用个人信息的基本原则,但并没有系统的监管机构与机制。电子商务经营者之间为商业目的互相交易用户的个人信息的情况屡见不鲜。

综上,《电子商务法》虽然在第18条规定了电子商务经营者进行大数据营销时的义务,在第23条也原则性地规定了电子商务经营者收集、使用个人信息应符合法律法规的规定。总体而言,在大数据背景下,个人信息仍然面临个人消费者举证困难、行业监管机制缺位等现象,用户个人信息仍然面临非常大的法律风险,因此,有待更为具体的法律、法规、规章对此予以细化规定。

相关立法与规定

1.《消费者权益保护法》

第9条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。

消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。

消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。

第14条 消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利。

2.《商务部关于规范网络购物促销行为的通知》

第3条 保护消费者合法权益。杜绝各种价格欺诈和虚假促销行为,严禁虚构原价打折、使用误导性标价形式或价格手段,欺骗、诱导消费者,不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的售后服务水平,不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍,不得以保留最终解释权为由,损害消费者的合法权益。第十九条电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务,并承担商品运输中的风险和责任。但是,消费者与电子商务经营者约定另行选择快递物流服务提供者的除外。 X8nZ2T1yxS2dIPr7ccY6p9+E81F6fpqoNwJVlRmubXeYK50pv/4LblsBJcTv5sTa

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