中华人民共和国电子商务法释义与原理最新章节_赵旭东著

第十二条
【电子商务活动与行政许可的关系】

电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。

条文主旨

本条是对电子商务经营者经营活动与行政许可关系的规定。

条文释义

所谓行政许可，即指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。任何民事主体未经行政许可不得从事法律规定的需要行政许可的特定事项。对于电子商务经营者而言，其从事经营活动自然应当取得相关的行政许可，本条属于宣示性条款，即使没有本条法律的规定，电子商务经营者从事特定经营活动仍应取得相关的行政许可。本条旨在强调电子商务经营者从事经营活动并无特权，需要取得相关行政许可的，仍应取得相关的行政许可。

长期以来，由于电子商务立法未系统化，电子商务经营者相较于线下经营者，一直缺少有效的监管。线上商户未经许可生产经营食品药品等现象层出不穷。行政许可通过为特定事项设置一定的前置审批程序，以维护特定的公共利益。因此，特定事项需要行政许可的这一法律要求并不会因为经营环境的不同而有所削弱，电子商务经营者从事特定事项必须获得相关的行政许可。根据《行政许可法》第12条规定，有权行政主体可以就下列事项设定行政许可：

“（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”

从法律性质而言，线下主体与线上主体属于同一民事主体。因此，若法律无特殊规定，线下的民事主体若已经取得相关事项的行政许可，该民事主体就可以以电子商务经营者的身份从事相关的经营活动，无须申请新的行政许可。

同时，行政许可的地域性与电子商务的跨域性之间的矛盾是本条没有解决的问题。根据《行政许可法》第14条和第15条规定，经常性行政许可的设定主体为全国人大及其常委会、国务院、省级与市级人大及其常委会；非经常性行政许可的设定主体为国务院与省级政府。由此可知，行政许可可以由省级或市级的人大或政府设立，这部分的行政许可数量较多，且体现出极强的地域性色彩。然而，电子商务的特征之一就是其具有极强的跨地域性，二者之间在现行法律构造下存在一定的矛盾。譬如，某一地区针对某一特定事项设置行政许可，而另一地区针对这一事项的标准可能有所不同。线下经营的商主体由于其经营具有一定的地域性限制，大部分主体的经营行为也都限定在某个地区，因此，其只要获得该地区的行政许可即可，行政许可的地域性对其而言并不会带来多少的不便。然而，跨区域性是电子商务的显著特征，绝大多数电子商务经营者的经营范围都具有跨区域性甚至全国性。若直接将现有的行政许可的法律体系适用于电子商务经营者，势必会对行业的发展产生一定的负面影响，也违背了《电子商务法》适度监管的原则。

因此，本书认为，如何妥善地处理行政许可的地域性与电子商务的跨区域性之间的矛盾，是《电子商务法》需要进一步解决的问题。简单直接地将现有的行政许可法律体系用于规制电子商务经营者并不可行，电子商务法需要更加精细的法律构造，譬如给电子商务经营者设计更简便的行政许可申请、不同区域之间行政许可的通行制度等。

相关原理

一、商事制度的先照后证改革

《国务院机构改革和职能转变方案》第6条明确规定工商登记的程序由“先证后照”改为“先照后证”，即对于需要取得行政许可的特殊行业，除涉及国家安全、公民生命财产安全外，主体可以先通过市场准入程序获得商事主体资格，再向有关部门申请许可。换言之，行政许可依旧是主体从事特定行业的前置程序，但行政许可将不再作为获得主体资格的前置程序，商事主体可以先获得营业执照，从而取得主体资格，再获得许可证进入特定行业。

商事制度的先照后证改革，对商事制度具有重要的意义，具体体现如下：

1.先照后证更加符合市场的现实需求。特定的商主体并非仅仅从事一个领域的商事活动，往往一个商主体会从事多个领域的商事活动，而并非所有的商事活动都需要特许。先照后证是更加符合现实需求的选择，让这些企业得以先成立，给予了其从事不需要特许的行业的机会。

2.先照后证降低了市场准入的门槛，有助于市场活力的提升。特许行业的审批程序往往比主体设立程序更加复杂、耗时，先证后照大大增加了商主体登记的成本。而先照后证使得行政许可不再作为主体设立的条件，大大降低了市场准入的门槛，有助于市场活力的提升。

3.先照后证使得商主体的行业选择更加自由。商主体享有选择所从事行业的自由，在先照后证改革之后，商主体可以对其经营范围进行选择，若选择需要特许的行业，则到相关部门办理相应的审批程序；亦可以在获得主体资格之后，选择不再从事需要行政许可的特定行业，其对经营范围的选择变得更加自由。

当然，对于对国家利益、公民安全具有重大意义的行业，如金融等行业，仍然需要坚持先证后照，相关主体若没有取得许可证，亦无法取得商事主体资格。此种情形系出于公共利益需要的特殊需要，在绝大多数情形下，“先照后证”会作为商事主体登记的通用法则。

结合《电子商务法》第12条规定，本书认为，本条也已经体现出电子商务登记制度“先照后证”的立法态度。第12条的原文为“电子商务经营者从事经营活动，需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。”若依旧沿用“先证后照”的旧的法律规定，从事电子商务的主体在拿到相关行政许可之前，是不能登记成为电子商务经营者的，即行政许可是电子商务经营者取得主体资格的前置程序。而本条的表意为，电子商务经营者从事经营活动，应依法取得行政许可，因此，在取得行政许可之前，电子商务经营者已经具有主体资格，行政许可不再是电子商务主体取得主体资格的前置程序。

综上，是否取得行政许可与电子商务经营者的主体资格并无关系。实际上，电子商务经营者取得主体资格源于其登记成立的行为，经过登记方能取得主体资格，而行政许可则解决的是电子商务经营者的营业资格问题，对于特定的营业事项，电子商务经营者必须拿到相关行政许可才有相关的营业资格。行政许可是电子商务经营者取得相关营业资格的必经程序，而不是其获得主体资格的必经程序。

二、与商事活动相关的行政许可制度

（一）行政许可的概念与特点

所谓行政许可，是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照等形式，经审查后决定是否解除法律的普遍禁止，并且赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。行政许可作为一项行政行为，具有以下特点：

1.行政许可是一种依申请的行政行为。非经申请，行政机关不会主动做出行政许可。

2.行政许可是一种授益性行政行为。与负担行政行为相区别，行政许可赋予相对人某种权利或资格，属于授益性行政行为。

3.行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须按法定的程序和形式作出，我国主要有许可证、执照、准许证、通行证、特许证、护照、批准书、审批书等。

4.行政许可是一种过程性、连续性的行政行为。行政许可不会在颁发许可证后就终止，而是贯穿于许可事项的全过程，如对被许可事项的监督、检查和管理等，都属于行政许可的范畴。

（二）与商事制度有关的行政许可

行政许可的种类有很多，包括普通类许可、特许、登记等。一般而言，与商事制度最为密切的行政许可为登记与特许。

所谓登记，涉及企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，如工商登记、社团登记、民办非企业单位登记等。登记解决的是商事主体的主体资格问题。

所谓特许，即为特别许可，是指有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项，如国有土地使用权出让许可、公用事业经营许可、出租车经营许可、排污许可等。特定行业的市场准入是解决商事主体在特定行业中的营业资格的问题，没有拿到相关行政许可而从事特定的营业行为为违法行为，要承担相应的法律责任。