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——出借人使用非自有资金向他人出借借款，并不当然无效
本案中，借款人欲证明企业利用非自有资金向他人出借违反法律强制性规定，主张借款合同无效。那么，企业利用非自有资金从事借贷行为是否当然无效？最高人民法院认为，利用非自有资金从事借贷行为并不当然无效，借款人需提供证明出借的资金来源系“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”以及借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源，否则不能得出借款合同无效的结论。
出借人使用非自有资金向他人出借借款，并不当然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项的规定，要认定案涉借款合同无效需同时满足两个要件：（1）出借的资金来源系“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”；（2）借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源。
2013年3月28日，A公司与B公司、C公司签订《投资合作协议书》，约定B公司向A公司投资开发A公司的椰子洲岛度假项目。C公司为B公司提供质押担保。《投资合作协议书》签订后，B公司共向A公司付款5亿元。2015年8月3日，A公司通过银行转账方式向B公司付款1000万元。
2015年，B公司向海南省高级人民法院起诉，请求法院判令A公司与C公司连带偿还借款本金5亿元。海南省高级人民法院认为，本案《投资合作协议书》虽名为投资合作协议，实为一方当事人提供资金并获取固定收益回报的借款合同，故本案系企业间借款合同纠纷，应按借贷关系处理。经审理，对于A公司的部分诉讼请求海南省高级人民法院予以支持。
2016年，A公司不服海南省高级人民法院判决，以B公司出借的款项并非其自有资金为由向最高人民法院上诉，请求法院改判B公司的借款行为无效。最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，A公司主张合同无效，应当对出借的资金系“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”以及借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源的两个要件提供证据证明，但A公司并未提供任何事实和法律依据，因此最高人民法院对A公司的上诉理由不予支持。
2017年，A公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回其再审申请。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的转贷无效情形并未指向所有的“非自有资金”。根据该规定第十四条第一项、第二项的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，以及以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。因此，要认定案涉借款合同无效需同时满足两个要件：一是出借的资金来源系“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”；二是借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源。
本案中，A公司主张合同无效，应当对上述两个要件承担举证责任，但A公司仅以案涉借款5亿元远远超过B公司注册资金3000万元、B公司日常账户现金余额5亿元不合常理等为由，推论B公司出借的款项并非其自有资金，并未提供充分证据予以证明。即便案涉5亿元借款并非B公司的自有资金，但并不代表案涉借款即属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项规定的“金融机构信贷资金”或者是“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”。
另外，A公司在庭审过程中向法院请求调取B公司的资金款项账目，表明A公司事先并不知道或不应当知道B公司出借的资金系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项规定的“金融机构信贷资金”或者是“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”。
因此，在A公司不能证明本案具备《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项认定借款合同无效的其中一个构成要件，即“借款人事先知道或者应当知道”这一要件的前提下，无论最终能否证明案涉借款资金是否属于“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”，均不能得出案涉借款合同无效的结论。
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的转贷无效情形并未指向所有的“非自有资金”，仅指“金融机构信贷资金”或者是“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”。此外，借款人还需要证明在借款之前已经对出借人的资金来源系属上述情形予以举证，方能证明借款合同无效。
2.值得关注的是，《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）对民间借贷出借人的资金来源作出了规定，“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。
3.以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，将可能涉嫌高利转贷罪。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）
四、规范民间借贷
民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）处理。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条 【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
A公司向本院提供B公司2012年度企业年检报告书、B公司2007年至2012年的年度资产负债表作为新证据。意欲证明B公司向A公司提供的借款并非其自有资金，目的是为其借款合同无效的主张提供依据。但即便其证明了B公司向A公司提供的借款并非其自有资金，在本案中亦不能得出借款合同无效的结论。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，案涉借款关系除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形外，不应认定为无效合同。又据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，以及以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。根据该规定，要认定案涉借款合同无效需同时满足两个要件：一是出借的资金来源系“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”；二是借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源。A公司主张合同无效，应当对上述两个要件承担举证责任。A公司以案涉借款5亿元远远超过B公司注册资金3000万元、B公司日常账户现金余额5亿元不合常理等为由，推论B公司出借的款项并非其自有资金，但并未提供充分证据予以证明。即便按照A公司的主张认为案涉5亿元借款并非B公司的自有资金，但认定为“非自有资金”并不等同于认定案涉借款即属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项规定的“金融机构信贷资金”或者是“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的转贷无效情形并未指向所有的“非自有资金”。故原审判决认定A公司以案涉借款非B公司自有资金主张借款合同无效缺乏法律依据，并无不当。A公司向本院提供的所谓新证据不足以推翻原审判决的结论。
A公司笼统主张案涉5亿元借款并非B公司自有资金，以及其在一、二审中申请法院调取B公司资金流水明细和责令B公司提交年度报告（包括资产负债表、现金流量表、损益表）和会计账目等事实，恰恰证明A公司事先并不知道或不应当知道B公司出借的资金系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项规定的“金融机构信贷资金”或者是“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”。故原审认定，在A公司不能证明本案具备《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项认定借款合同无效的其中一个构成要件，即“借款人事先知道或者应当知道”这一要件的前提下，无论最终能否证明案涉借款资金是否属于“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”，均不能得出案涉借款合同无效的结论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，原审不予准许A公司提出的调取B公司资金流水明细和责令B公司提交年度报告（包括资产负债表、现金流量表、损益表）和会计账目等的申请，亦无不当。
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