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第一节
“多纳事例”与“正犯后间接正犯”概念的确立

一、“多纳事例”及其问题

著名的“多纳事例”系格拉夫·Z.多纳专为处理“利用已经决意实施犯罪活动者进行犯罪的人的罪责问题”而设计的。具体事例如下:A得知B计划在傍晚时刻在某处从背后开枪打死自己。A巧妙地制造假象,把自己的敌人C引诱到了该行为地点,致使早已埋伏在那里的B误将C当作A开枪射杀。

在“多纳事例”中,躲在背后的A利用信息与认知方面的优势,制造假象,使原本即已产生谋杀决议的B陷入法律上并不重要的认识错误,并假借B之手杀死自己的仇敌C。在上述这一犯罪参与现象中,B构成故意杀人罪的正犯不存在疑问。无论是出于民众朴素的法感情还是基于犯罪参与的规范评价立场,在A利用资讯与认知优势制造假象致C死亡的情况下,A的利用行为与由此产生的致C死亡的后果均具有非价性(不法性),且A的利用行为与C的死亡结果之间存在因果关系,幕后者A应当负故意杀人罪的责任,这一点大致亦无异议。另,幕后者A并未唤起B的杀人故意,自不成立教唆犯。问题在于A的行为符合哪种犯罪参与形态?是以正犯还是以共犯的构成要件为标准判断并诠释A的罪责,这是问题的关键。

二、可能的解决方案与“正犯后间接正犯”之提出

理论上有关“多纳事例”中幕后利用者罪责的意见争议较大,有从限制间接正犯的立场出发,否定“正犯后间接正犯”概念的同时,在肯认片面共犯的基础上,主张此类情形应以片面共同正犯或片面帮助犯论处的意见。详言之,持此观点的学者认为,行为支配论是包括间接正犯在内的正犯的共同属性,间接正犯必须具备行为支配的特征,其先决条件是,整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的“杰作”,幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在自己手里。但是在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下,间接正犯的可能性消失。因为直接行为人在此情况下应当作为正犯身份对行为承担后果,他不可能同时成为他人手中的犯罪工具,对其他共同参与者而言,只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。 我国学者童德华亦持此观点,认为有三种原因说明故意的工具是不能利用的:利用者和被利用者之间的独立意思难以保证行为的结合;从因果论看,对支配行为或者诱致该后果实现者处以正犯的刑罚,必须考虑利用行为与危害后果之间的因果关系,即危害结果的发生是不是利用行为的结果。在故意的场合,被利用者基于自己的意思遂行犯罪,其行为并不会因为利用者的不存在而消失,即缺乏利用者的行为照样发生后果,利用行为就不能构成条件;由于利用者和被利用者之间没有意思联络,也不能形成因果关联,被利用者基于自己的意思实行犯罪,其行为的方向、手段、性质是根据自己的表象做出的,利用者对此不能施加影响,故应否定背后利用者的正犯性。 否定幕后者的间接正犯性,并不意味着否认上述场合幕后利用者的当罚性。在此,有学者主张应以片面共同正犯或片面帮助犯来规制幕后的利用者。 对此,基于实质性的分析与批评,日本的通说认为,刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的意旨在于,当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时,使其承担共同的责任。因此,共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思,不应承认片面的共同正犯。 虽然有成立片面帮助犯的空间,但使幕后的利用者A符合帮助犯这种被减轻的共犯类型是否妥当,尚存疑问。毕竟A在答责性与当罚性方面,不能说比B轻。 在我国,通说在形式的考察之后批评指出,片面共犯与我国刑法规定的共同犯罪概念不符合,且于法无据。

与此同时,有主张幕后利用者应成立同时正犯或平行正犯者。认为数人相互间无依赖关系(即不存在有意识的和所意愿的共同作用)地造成了构成要件上的结果的,是单纯的同时正犯。每个同时正犯人只应为他所参与的行为部分承担责任,如同一个独自的正犯人。 易言之,对于引起构成要件该当结果的发生,并无共同行为决议的两个以上行为人,于同时同地以各自独立的行为,侵害同一个行为客体,实现同一个不法构成要件者,为平行正犯。 但诚如批评意见指出,在扩张性正犯概念不被采用的情况下,将幕后利用者A理解为正犯的积极根据并不明确;另,透过对犯罪未遂的检视得以发现,A是以某种形式依存于B的实行行为,并非相互无关系的同时正犯,“多纳事例”正是纵向共动的问题。

德国刑法学的通说最终选择了在间接正犯的延长线上来论证幕后参与者的正犯性,即以犯罪支配理论为基础,在错误的意志支配的范围(属于被害人身份之欺诈)内,肯认具有完全责任之正犯背后者的正犯性。详言之,因为A引起了对受保护人的人身对象的认识错误,由此应当对这名具体被杀的个人的死亡结果负责,A与C的死亡相联系,在这个案件中,是把B当作一种盲目的工具来使用的。其间接正犯的依据是,实行人的行为由针对A而转向针对C,也就是转向新的被害人,使这个构成行为变成另一个不同的构成行为。

三、“正犯后间接正犯”概念的确立

从犯罪概念的多面向角度看,“正犯后正犯”包括两种类型:“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”。比较而言,最易引发争议的恰是前者的场合,即是否或在何种条件下成立“具有完全责任之正犯背后的间接正犯”。本章正是以此种间接正犯类型为蓝本展开的。

从学术史的角度考察,“正犯背后间接正犯”是一个纯正的德国刑事司法与理论上的问题。如果说在富有启发的“猫王案” 中,德国联邦最高法院通过确认“利用处于禁止性错误中的直接行为人实施杀人者”成立间接正犯的实践,只是在争议中尝试着肯认有责意义上的“正犯后间接正犯”。 此后,判例不遗余力地扩张适用着“正犯后正犯”,联邦法院在承认组织支配成立间接正犯的情况下,还通过一些新的判例将组织支配扩大到经济性的企业活动以及用于承认领导机关的间接正犯性。 在教义学上,虽仍有部分学者以负责原则作为间接正犯的法理基础,坚持被利用人不能成立犯罪。但在普遍承认共同正犯、教唆以及确认故意利用他人的过失犯罪行为亦构成间接正犯的背景下,坚持负责原则的学者不得不对其进行一连串的修正,这也折射出该原则在内涵方面太过粗糙、在前提设定上漏洞百出,负责原则可谓是被迫全面弃守。 如今,“正犯后正犯”概念在德国理论与实务中基本确立了坚不可摧的地位。

日本的判例与学说立足严格的限制性正犯的立场,努力限制间接正犯的范围,故尚未一般性地肯认“正犯后间接正犯”概念。但与此同时,共谋共同正犯的概念不论在理论抑或实践中被绝对地贯彻着,许多在德国以“正犯后间接正犯”处理的情形在日本则通过“共谋共同正犯”予以解决。实属“关了前门又开了后门”,可以说实质上部分肯认了“正犯背后的正犯”概念。在我国台湾地区,犯罪支配理论已然深入人心,在犯罪支配的理论框架内解决间接正犯的正犯性已成主流趋势,“正犯后间接正犯”概念被广泛地承认。 在我国大陆地区,一方面,反对片面共犯概念的论者通常倾向于承认“正犯后正犯”,我国通说基本持此立场, 但在笔者看来,与德国内发性形成不同,我国通说承认“正犯后间接正犯”实在是出于处罚的需要而迫不得已采取的一种技术上的处理,更有将间接正犯作为一个“虚怀若谷”的“口袋”对待的嫌疑;另一方面,伴随着犯罪支配理论的兴起,部分青年学者开始正面论证并肯认“正犯后间接正犯”概念。

四、“正犯后间接正犯”之类型化展开

在二元犯罪参与体系下,以犯罪事实支配理论为指导,犯罪支配成为正犯这一犯罪行为实施过程中核心人物的观念形象,支配犯亦成为正犯的标志与代名词。结合德国刑法有关正犯的立法规定,支配犯区分为:作为行为支配的直接正犯、作为意志支配的间接正犯以及作为功能性行为控制的共同正犯。故意且有责的“正犯后正犯”基本存在于上述第二种情形下。在作为意志支配的间接正犯内,又分为凭借强制的意志控制、凭借认识错误的意志控制与通过有组织的权力机构的意志控制三类。 在凭借强制的意志控制场合,因坚持负责原则,故只承认“一个被免责的实行人背后的实行人”,并不存在本章研究的故意有责的“正犯后正犯”。 就此而言,“正犯后正犯”的类型基本存在于凭借认识错误的意志控制与凭借有组织的国家机器的意志控制的场合。其中,在凭借认识错误的意志控制的场合,故意有责的“正犯后正犯”具体存在于三类案件中:对不法程度的欺骗、对加重情节的欺骗、对被害人身份的欺骗。因此,综合凭借有组织的国家机器的意志控制的场合,故意且有责的“正犯后正犯”共存在下述四种基本类型。

1.欺骗被利用者,使其误以为其损害行为只会造成轻微的损害,事实上却如同欺骗者预期的那样导致很大程度的损害,这种情形属于针对不法程度的欺骗。对此,虽然也有学者主张幕后利用者系教唆犯,但主流观点认为,“在以欺骗为条件的构成行为转向另一种对象时,甚至在同时存在不法程度与罪责程度时,也能够成为由此作用的对其他构成行为的控制的基础”。“在不同的行为构成的情况下,在一个同样的行为中,成立教唆人和间接实行人是可能的。”

2.作为对加重情节的欺骗,最典型者莫过于如下事例:行为人认定进驻的美国士兵将会在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生,出于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人,美国士兵果真无视程序杀死了L先生。在此,美国士兵构成普通的杀人罪,而幕后的行为人则作为谋杀的间接正犯。在此之所以能够肯定幕后者的间接正犯性,是因为是否出于“卑劣的动机”这种认识错误与构成行为相关,即从这种由幕后行为人所意图实施的谋杀出发,直接行为人实施了一个单纯的杀人,而幕后者却由此遂行了另一种构成行为。

3.在通过对被害人身份的欺骗而形成的“正犯后正犯”事例中,诸如“多纳事例”,幕后者的间接正犯性存在于,其引起了对受保护人的人身对象的认识错误,由此应当对具体被杀的个人的死亡结果负责,幕后者的利用行为与被害人的死亡相联系,在此,幕后者是将幕前的行为人作为一种盲目的工具加以利用。

4.在通过有组织的权力机构的意志支配的场合,即确认即使在一个完全有责的、有正犯资格的行为的行为媒介那里,间接正犯也是可以考虑的。 其正犯性根据在于幕后者控制了事件流程,保有一种可以使他有能力将直接行为人作为纯粹的工具加以利用的后备力量, 或者说,决定性的是命令发布人作为幕后人利用他们的组织支配,可以把整个发生无条件地操纵进他们所希望的方向。 eQ7Rtaq8HY2KZlsA9wC0AO5icntkr5+fvCziVTvIXsbo5I8swFLvWf1c3OkThJ3F

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