下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
在成立“正犯背后间接正犯”的前述诸场合，德国刑法学通说基于犯罪支配理论，立足不同构成要件评价同一犯罪参与行为，继而论证幕后利用者的间接正犯性。但是，确认直接正犯背后利用者的间接正犯性，并不必然否定上述场合直接正犯与间接正犯之间存在共犯关系。因为所存在的欺诈行为，虽然并不涉及直接行为者的法律责任，也不涉及其动机，但他们涉及构成要件行为本身，并使之成为另一种能归责于幕后者的构成要件行为。此类情形包括对不法程度的欺诈、对加重事由情状的欺诈以及对被害人的身份的欺诈。以对不法程度的欺诈为例，部分学者虽否定在这种情形中成立间接正犯，而以教唆犯对之施以刑罚，并在量刑过程中考虑幕后者的进一步的故意。但这种意见并不值得提倡。因为间接正犯并不要求实施者完全丧失抑制动机；像在不法程度的认识错误中一样，实质性的抑制因素为幕后者的控制所排除，或者实质性抑制因素的缺乏为幕后者所利用就足够了。甚至在不法程度与责任程度保持相同的情况下，基于欺诈而使构成要件行为转而对准另一对象，也能够成立对由此导致的另一构成要件行为的支配。在对不法程度实施欺诈的场合，以下情形成立间接正犯会好一些，在这种情形中，绝对占主流的意见认为，在构成要件不同的情况下，就某一行为或同样的行为而言成立教唆犯或间接正犯都是可能的。比如，伤害罪的教唆犯可能同时成立谋杀罪的间接正犯。
据此，在同一构成要件范围内或者不同构成要件重合的范围内，仍然可以确认直接正犯与幕后利用者即间接正犯间的共同犯罪关系。在“就被害人身份之欺诈”的场合，直接正犯与幕后的间接正犯在一般的构成要件意义上成立共同犯罪自无疑问。作为深入检讨之契机，在“多纳事例”中，隐藏于幕后的A与直接行为人B之间是否存在共犯关系，值得进一步研究。虽然有学者如施朋德尔主张A与B是同时正犯，但“多纳事例”中的A与B并非通常所认知的同时正犯那样仅系时空上的耦合。事实上，A在实现自己的不法目的上确实依存于B的实行行为，并且A对此是存在明确的认识与意欲的，两者之间确实存在共动关系。从法益侵害的因果性上分析可知，作为被害人死亡的原因行为，除却直接正犯B的实行行为，隐藏于幕后的A利用机会制造错误的行为也具有决定性的意义，即A与B客观上共同合力引致被害人C的死亡。倘若在客观不法意义上厘定共同犯罪关系或现象，则上述共动亦可认定为共同犯罪关系。在基于组织支配的场合，命令的发布者与执行者处于一个结构严密、组织有序的犯罪组织中，犯罪组织的属性与参与者角色的定位决定了共同导致某一法益侵害的数个犯罪参与者之间客观上存在行为分担与配合；就共同犯罪的决议而言，或者在加入该犯罪组织之初即已概括性形成，或者在组织运行过程中借助发布与执行犯罪命令的方式形成。因此，或许不能认定直接正犯与幕后的命令发布者构成共同正犯关系，但存在一般意义上的共同犯罪关系，当无问题。综上，“正犯后间接正犯”情形下的利用者与被利用者也绝非单向度的利用关系可以概括，毋宁说单方面的利用关系以事实上的共动关系为基础。申言之，在上述成立“正犯后间接正犯”的场合，均可认定直接正犯与其背后间接正犯存在广义或一般意义上的共同犯罪关系。
“正犯背后的正犯”以犯罪支配理论为理论基础，而后者本质系二元犯罪参与体系下有关正犯与共犯界分标准的学说。二元参与体系以限制的正犯概念为逻辑预设，不仅就犯罪之成立在概念上区分正犯与共犯，而且在刑罚评价上也截然有别。在该犯罪参与体系下，首当其冲者即如何区分正犯与共犯。作为当今德国刑法学的通说，犯罪支配理论不仅是犯罪参与之核心人物——正犯的观念形象，而且基本支撑并指导着整个犯罪参与理论的形成与展开。正犯与共犯的界分标准不论采取何种区分理论，二元参与体系自始存在一个基本的理论预设：正犯是犯罪实施过程中的核心人物，与此相对，共犯则是犯罪参与的边缘角色；前者支配犯罪的流程，在犯罪参与中发挥重要作用，与此相反，后者并不操控犯罪过程，对共同犯罪的实现并不产生重要作用；正犯具有独立的犯罪性，而共犯则在某种程度上从属于正犯。二元参与体系及其内所有问题的解决也正是以上述不证自明的“教义”为指导。犯罪支配理论及以此为基础之“正犯后正犯”亦不例外。值得思考的是，当区分理论发展至一般性地承认“正犯后正犯”概念时，我们不得不重新审视并检讨“正犯后正犯”这一研究成果与其赖以存在的理论基础——二元区分体系这一土壤是否仍旧保持逻辑上的自洽？
从客观归责的角度看，在对犯罪参与这一集体现象进行客观归责过程中，秉承个人责任的理念，不得不承认因果关系的重要地位。易言之，如果说参与行为与法益侵害结果之间存在因果关系，基本可以将该法益侵害结果客观归责于相应的犯罪参与行为；反之，若确认某一参与行为与法益侵害之间根本不存在引起与被引起的关系，则无论如何也不应当将其作为不法行为展开审查。就此而言，因果关系是包括正犯在内的一切参与犯客观归责的前提。问题是，因果关系与犯罪支配又具有怎样的关联性呢？在笔者看来，犯罪支配毋宁是一个观念上的指导形象或原则。因为是否具有犯罪支配并没有具体明确的界限，这是与价值评判相关联的，只有在相关事实中根据行为人的真实情况方能进行具体的判断。
正因如此，几乎所有相关的著述都同意犯罪事实支配说，但围绕如何确定犯罪支配却也众说纷纭，比如，主观理论主张考虑到所有条件对于结果的造成具有同等的价值，只有主观面的界分才有指望成功；整体理论则主张，对于界分正犯与共犯而言，单个要素独自从来不起决定作用，而只有在整体关系的内部每一单个要素材才起着决定性作用。此外，还有根据行为规范的紧迫性进行区分的主张，即根据遭到违反的不同的行为规范来区分正犯与共犯，行为规范具有不同的紧迫性。对共犯的行为规范在紧迫性上比对正犯的行为规范要低，因为施加于正犯的避免法益侵害的义务，为法益客体构建起一堵保护墙。正如对教唆犯的处刑与正犯相同所表明的，像正犯的行为规范一样，教唆犯的行为规范具备同等的紧迫性。
立足客观归责角度，可以肯定的是，是否存在犯罪支配涵括了参与行为与法益侵害之间因果关系的判断。诚如学者所指出的，实现不法事实的支配者应该为不法事实所包含的利益侵害或利益侵害的危险负责，这符合刑法归责的基本理念：能够改变利益侵害结果的人就是实现不法事实的支配者，因此如果不处罚这一些人，或是所处罚的不是这一些人，对于利益侵害的预防，不是有所不足，就是没有意义。问题是，所谓对于犯罪的支配，如果不是从既有的因果关系概念来做理解，其判断的标准是什么？其实，对于犯罪的构成，不管是单独正犯，或是所谓共同正犯、间接正犯、教唆犯与帮助犯，也不管对于犯罪支配是居于所谓关键性地位或边缘地位，其成为犯罪参与类型之前提无不以因果关系为核心。
就此而言，不仅正犯的构成以因果关系为必要，教唆犯与帮助犯等共犯构成犯罪亦须以因果关系存在为前提，否则即无法解释为何将对法益侵害没有任何影响的参与行为评价为不法。申言之，说某人的参与行为与法益侵害之间具有因果关系，即是说其参与行为影响了犯罪的流程、支配了法益侵害的过程。就犯罪的因果关系而言，只存在有或无的问题，并无强弱之说。在犯罪参与的场合，可以说一切参与犯的参与行为与法益侵害之间都有因果关系，都存在支配力。诚如批评行为支配论的学者所指出的，其意义不仅不一致，而且，具体地看，必须说很不明确。在犯罪教唆或帮助的场合，也并非不能说教唆者、帮助者就没有行为支配。
这也表明，企图从因果关系（量的程度）角度界分正犯与共犯的努力将以失败而告终。
具体到“正犯后间接正犯”场合，之所以能够对隐藏于幕后的行为人进行客观归责，无非因其制造错误或发布命令的行为与法益侵害结果之间存在刑法上的因果关系。具体来说，幕后行为人通过制造错误或有组织的权力机构发布命令，假借直接正犯之手实现了自己的犯罪，其参与行为影响了犯罪流程，支配了法益侵害的结果，故而可以将其参与行为评价为不法，要求其就该法益侵害结果负责。因此，幕后者的犯罪参与行为对法益侵害存在支配力。对成立“正犯后正犯”的情形进一步分析可知，在诸如对不法程度进行欺诈的场合以及在通过有组织的犯罪支配的场合，制造错误者或发布命令者事实上扮演着教唆犯罪的角色。毕竟在认定进驻的美国士兵将在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生的背景下，基于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人，这无论如何都应当评价为制造犯意的行为；在通过有组织的权力机构的意志支配的场合，幕后者的犯罪教唆属性更是明显，因为通过命令要求下属实施犯罪构成教唆犯，这完全符合通说一贯有关教唆犯的厘定与认知。就此而言，反对幕后者成立间接正犯、主张构成教唆犯的意见，不能不说有其合理之处。综上表明，即使在教唆犯等狭义共犯的场合，不得不承认所谓的共犯的参与行为也是能够影响犯罪流程的，其参与行为对法益侵害具有支配力，这也是对其进行客观归责的前提与基础。
在确认参与行为与法益侵害的因果关联性基础上，立足不法评价之程度（量）这一视角考察犯罪支配，不得不承认，在所有支配犯罪流程并造成法益侵害的参与犯之间，仍存在支配力的高低之分。在此，区分理论的基本主张之一认为，正犯具有优越的犯罪支配，在犯罪过程中发挥重要作用，而共犯并不支配犯罪事实，在犯罪过程中仅起次要或辅助作用。承认支配力存在强弱之别，是否意味着通说的定式及其思维是合理的呢？即正犯具有优越的犯罪支配、共犯则等同于弱势的犯罪支配？
在笔者看来，上述整理实在是将复杂问题简单化。参与犯的不法评价原本是异常复杂的问题，不仅涉及不法的有无，而且关涉不法的程度。就不法程度的考察依据而言，不仅应考虑犯罪参与的方式、方法，参与行为之于犯罪流程的影响、参与行为之于法益侵害的促进程度，而且应就各参与者的主观的认知程度进行比较，乃至分析各参与者在共同犯罪这一集体现象中所处的位置、所扮演的角色，甚至就各参与者在整个社会关系网络中的社会角色展开研究，在此基础上综合确定参与犯各自的不法程度。事实上，不论是德国的犯罪支配理论抑或是日本的重要作用说，其本质均系参与犯之不法程度的评价理论。概其共性，莫过于在不法程度的评价方面，均遵从了结合主客观两方面因素进行综合判断这一基本规律。详言之，依据犯罪支配理论，对于正犯的确定，决定性的是每个参加人根据他对行为客观上贡献的种类和大小，以及基于他的意志上参加，对构成要件是否和如何实现的问题以及在何种程度上以这样方式进行了支配，以至于结果显得是他的目的明确地操纵或者共同安排行为的意志的所为。相反地，缺乏上述特征者，是参与。
根据重要作用说，对犯罪的实现起了重要作用的是正犯，仅起到从属作用的是从犯。所谓重要的作用，是指既然将共同正犯作为正犯来处罚，那么必须能够将之评价为与单独正犯实行行为具有相同的价值，是否起重要作用，需要综合考虑共同者内部所处地位、对实行行为加工的有无、样态、程度以及行为人的主观意欲等所有要素的基础上形成。
易言之，参与形式并不能单独决定参与犯的不法程度或作为是否存在优越的犯罪支配的依据。事实上，即使分担了构成要件行为，并不意味着其具有优越的犯罪支配或者说在共同犯罪中发挥了主要作用；相反，即使分担了非构成要件行为，诸如作为典型的犯罪帮助的“望风行为”，也会被认为在共同犯罪中起到了主要作用或处于支配性地位。实践中，日本的判例自古以来就习惯性地将望风者作为共同正犯予以对待，且该种看法延续至今，就是最有力的说明。此外，作为苏联与中国刑法中比较独特的一类共犯形态，我们能说组织犯缺乏优势的犯罪支配吗？因此，与其指鹿为马，将原本的共犯类型认定为正犯，倒不如认真考虑定性与定量、定罪与量刑的适度分离。
通说有关共犯的认知与客观事实不符，其悖谬在“正犯后正犯”中完全暴露无遗。台前的正犯事实上操纵着犯罪行为的发生与发展，也正是其通过身体的动作亲自实现了构成要件行为，直接引致了不法结果的发生，将其评价为支配犯罪流程并发挥重要作用者自无疑问；诚如上述，就“正犯后正犯”场合幕后参与者的行为属性而言，实为教唆犯。但在通说看来，幕后者虽未亲自实现构成要件行为，但其通过制造（利用）错误或者通过组织支配实现了意志支配，与直接正犯相比，幕后的操纵者更全面地认识到了损害的性质与范围，或者即使在没有强制与欺骗的情况下，相关组织也可以通过发布命令的形式确保其指令得到执行，在此，直接实施者的个体性反而显得无足轻重。申言之，幕后操纵者因为主观上的认知优势或者社会关系上的优势而处于支配地位，这也是其获得正犯性的根据；比较而言，活跃在台前的直接正犯要么因认知上的瑕疵被认定为“盲目”的工具，要么因可替代性与执行命令的自动性而处于相对无足轻重的地位。也就是说，真正的正犯沦落为盲动或者无足轻重的工具（甚至存在被认定为帮助犯或从犯的可能与现象），而原本的教唆犯因其优势地位而“喧宾夺主”，成为支配正犯的正犯。至此，包括犯罪支配说在内的区分理论（通说）有关正犯与共犯区别及其意义的说法，可以说是陷入了全面性的自我矛盾。
如果说笔者此前一贯主张的帮助犯并不必然等同于从犯、正犯亦未必都属于主犯这一研究结论
系二元参与体系下对妥善解决相关问题进行的修正性尝试与努力的话，那么以犯罪支配理论为基础的“正犯后正犯”概念的出现，不仅彻底否定了通说历来的理论预设——共犯在共同犯罪中缺乏优越的犯罪支配、不可能起主要作用，而且从二元犯罪参与体系内对该体系予以毁灭性打击，这可谓犯罪支配理论之于二元犯罪参与体系的自反性。
承上所析，在成立“正犯后间接正犯”的场合，直接正犯与其背后的间接正犯系共同犯罪关系，而单就所谓的“正犯后间接正犯”的参与属性而言，一方面，存在共犯类型正犯化的现象，如原本的教唆犯被评价为正犯；另一方面，不能完全类型化的犯罪参与行为被纳入间接正犯的范畴，而此类犯罪参与行为在限制的正犯概念与二元参与体系下原本属于共犯类型。对此，有必要从更为深入的层面探讨其形成的逻辑根基。笔者以为，其根本原因系罪刑相当原则的考虑。众所周知，德、日刑法有关共同犯罪皆采限制的正犯概念，与正犯相对者为共犯，包括教唆犯与帮助犯，而立法明文规定共犯之刑或比照正犯或减轻处罚。在“正犯后正犯”的场合，虽能肯定直接正犯与幕后利用者构成共同犯罪，亦能肯认幕后利用者的“共犯性”，但根据幕后利用者在整个共动现象中所处的地位、参与的行为以及所起的作用，却很难说幕后利用者在该等场合处于犯罪的边缘角色，亦不能言其在共同引致法益侵害中没有发挥关键或重大作用。事实上，在部分情形下，如基于有组织的犯罪支配场合，幕后利用者才是犯罪流程的真正操控者，直接正犯则是可以随时被替代的角色，综合评价其在整个共动现象中的作用，毋宁说幕后利用者才是整个犯罪现象的核心角色、起到主要作用，直接正犯已然边缘化。一方面囿于立法的规定，另一方面考虑到罪刑相当原则的实现，折射到解释论上就不得不将原本的共犯评价为正犯。诚如大塚仁教授所指出的，对于通过教唆、帮助或其他支配形式利用他人犯罪的情况却不能够仅仅根据教唆犯或者帮助犯的处罚原则处理，因为将他人作为犯罪工具使用时，与直接侵害法益的单独正犯没有区别，为了避免处罚上的不适当，间接正犯的概念才有了存在的意义。
与此相关的一个值得反思性的问题是，既然成立共同犯罪，亦存在共犯关系，却并不认定为共犯，那么“共犯关系”之本质及其在整个共犯体系中的理论价值何在？在限制的正犯概念与二元区分制的犯罪参与体系下，共犯关系的存在成为对与直接正犯及其不法结果有因果关联的其他犯罪参与者进行归责的法定事由与思考路径，即虽非直接正犯却与直接正犯存在共犯关系，以某种参与方式协力与促进了直接正犯，继而引致了法益侵害时，当然可以“共犯”论处。就此而言，共犯关系在此具有归责事由的体系地位与理论价值。在此基础上，围绕其本质即“共犯”
以什么为其“共同”这个问题，理论上基本形成了犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为，数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪，由数人共同实行它时是共犯。
根据数人实施的犯罪存在些许差别时处理原则的不同，该说内部复分为严格的完全犯罪共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说（日本刑法学界的通说）。
简言之，犯罪共同说在共犯本质的把握上倾向于认为共犯系“数人一罪”。与犯罪共同说相对的是行为共同说，该说主张，共犯的共同指的是行为的共同。易言之，只要行为人实施了共同的行为，即成立共犯，不要求必须是特定或同一的犯罪。
根据在何种层面把握“行为”的意义，该说复分为自然的行为共同说与构成要件的行为共同说，前者认为共同的行为是指与构成要件无关的前法律的自然行为，后者则主张共同的行为系符合构成要件的实行行为。简言之，行为共同说主张共犯系“数人数罪”。行为共同说在日本虽非通说，但也被有力地主张着。我国的通说历来主张（严格的）犯罪共同说，但部分犯罪共同说与行为共同说近年来也逐渐变得强劲。通过对“正犯后正犯”的研究可知，共犯关系是否存在丝毫不影响对参与犯的不法及其责任的判断。申言之，虽然在成立“正犯后正犯”的诸场合，能够肯定直接正犯与间接正犯的共同犯罪关系，但各参与犯最终的不法及其责任的评价并不是沿着共同犯罪这一归责路径导出的。甚至可以说，直接正犯与其背后的利用者是否存在共犯关系，对认定各参与者是否构成犯罪、构成何种犯罪没有任何意义。就此而言，笔者以为，学界有关犯罪共同说与行为共同说的争论完全没有意义，认为共犯的成立一定要存在共同的犯罪故意也是没有必要的。因为共同犯罪是不法形态，认定共同犯罪，实际上解决的只是不法问题，即哪些参与人的行为与结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。
申言之，在数人参与犯罪的情况下，各参与行为是否构成犯罪、构成何罪的判断亦须遵循犯罪判断的一般规律，即坚持从不法与责任两个层面予以认定，所谓的共同犯罪、共犯关系充其量只是行为人实现犯罪的多种方法类型中的一种而已。诚如黄荣坚教授所言，刑法上并没有对犯罪参与或共犯概念本身赋予任何法律效果，犯罪参与概念的界定，目的在于大致了解所要处理的问题范围而已。至于一个人的行为会不会构成犯罪，以及会构成什么类型的犯罪，并不是用犯罪参与概念的本身来做界定，而是依赖具体的犯罪类型的构成要件的检验。
相反，过分强调“共犯关系”，为其人为注入过多规范评价性内容，会导致共犯体系的二分化，诸如过失共同犯罪的场合，因缺乏构成“共犯关系”之“共同犯罪的故意与联络”，其共犯性被否定后，直接依据刑法分则相关犯罪定罪处罚，实际上确认了诸参与犯的正犯性，实属统一正犯体系之体现。不仅如此，强调“共犯关系”还会导致犯罪参与理论规制实像的窄化：片面的犯罪参与被从犯罪参与理论剔除，参与自杀、自伤行为的犯罪性仍需专门研究等。为了弥补因强调“共犯关系”所产生的“定罪荒”，又不得不扩张间接正犯的外延，而间接正犯外延毫无节制的拓展不仅有混淆正犯与共犯之嫌，而且终局性地滑向了统一正犯体系，导致二元参与体系的异化。如此看来，下述结论是值得肯定的：刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念……在对参与犯定罪量刑的过程中，没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。
在犯罪参与现象的不法评价方面，德、日刑法通说在狭义共犯即教唆犯与帮助犯的属性问题上坚持共犯从属性理论，认为狭义共犯之成立以从属于正犯之不法为必要。
限制从属性说近年来在我国刑法学界逐渐变得有力。
但在笔者看来，上述论断即共犯不法从属于正犯的观点有待商榷。以“正犯后正犯”为契机，有必要就共动现象尤其是通过直接正犯并与直接正犯共同引致法益侵害的幕后参与者的不法评价及其思考向度展开研究。
首先，作为限制从属性基础的违法连带性说是不可靠的。违法性的判断对象虽限于与法益发生关联之行为，但对行为属性之评判却离不开行为主体。换言之，同样的行为因主体身份的差异，在违法性的评价上可能迥然不同。即使共同实施同一行为，因主体身份差异也会导致各参与行为之违法性评判上的差异。例如，教唆他人实施正当防卫以杀死其情敌的场合，被教唆者构成正当防卫，而教唆者的教唆行为则属剥夺他人生命的不法行为。因此，必须从一般意义上确立违法的相对性。也就是说，即使在对共同犯罪这一集体现象进行规范评价时，也必须个别地对牵涉其中的每个参与者行为的不法性独立地作出评价。其次，在上述教唆他人实施正当防卫的场合，通说在肯认防卫者的正当性的同时，认定了教唆者构成故意杀人罪（间接正犯），这就意味着对教唆者的不法性的判断实际上秉承了个别、独立性立场。最后，通说一方面主张共犯对正犯不法的从属性，另一方面又认为，当被利用者缺乏构成要件该当性或违法性时构成间接正犯，即背后利用者不法的独立性，这本身就是前后不一的矛盾论断。从存在论上看，不论是教唆犯、帮助犯抑或是间接正犯，在通过利用他人的行为侵害或威胁法益这一点上是完全一致的，缘何前者不法的评判就要遵守从属性原则，而后者则不必要？因此，定义为教唆犯、帮助犯或间接正犯只是转换了一个名称，而此一形式上的转化并没有实质解决理论上的矛盾，一个实质上的问题是，并不会因为换了一个名称，因此就算是把问题解决了。
如果说上述批判只是立足幕后参与者是否应从属于直接正犯这一不法从属之有无的视角所展开的反思，那么在“正犯后正犯”场合，幕后利用者的不法评价则是从不法的程度这一量的角度再次证明幕后利用者的不法不仅无须从属于直接正犯，事实上，部分场合幕后利用者的不法还远甚于直接正犯。详言之，在成立“正犯后正犯”的场合，在直接正犯构成犯罪的情况下，之所以还要将幕后利用者确认为间接正犯，就不法评价方面而言，关键原因在于幕后利用者虽然也是通过直接正犯并与之共同导致法益侵害，但根据幕后参与者对直接正犯相关构成要件行为的客观利用情况，其不法内容往往比直接正犯更丰富，其不法程度甚至重于直接正犯。正是基于此等情状之考虑，幕后的犯罪参与者方具从重评价、从严惩治之必要。例如，在教唆直接正犯伤害他人但教唆者明知直接正犯遵循其犯罪手段必将导致他人死亡的场合，单就构成要件的不法而言，用故意伤害罪（致死）完全可以全面评价直接正犯的犯罪行为，但完全不足以完整评价幕后利用者的利用行为。就此而言，犯罪参与中各参与犯的不法评价不仅要个别地判断，而且可能需要沿着相互关联却并不相同的不同犯罪构成要件的方向上独立地考察。综上，“正犯后正犯”再一次说明，直接正犯背后的犯罪参与者的不法及其程度无须也无法从属于直接正犯，其不法性的判断必须在直接正犯之外独立地进行。