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第二节
中国的定金制度

一、古代

我国古代买卖货物有预付定金的惯例,据载此始于六朝。六朝至唐以“贉”为预付款(定金)的代称。《玉篇》贉:预入钱也。《广韵·四十八感》贉:买物先入直也。宋元以后称“定金”“定钱”“定洋”等。 北宋兴起预付定金包买农副、手工产品的交易,其中包括预付定金、包买包销、承揽加工、抵押借贷、代理居间等关系,但其实质是预付定金和承揽加工。 具体来说,两宋民间的信用预约买卖可分为以下几种:一是买方、卖方订立契约,买方先支付定金(也可视为部分货款或贷款),约定包购卖方(一般为商品生产者)的全部或部分生产品。当时“定金”与预付款都称为“定钱”,意味着从契约成立之日起买卖双方便形成一种确定的信用关系。但从契约标的物属性来看,一般来说,自然生长而尚不能确定其价值的商品,预约时先付定钱,以示信用关系的成立。这种信用预约买卖在洛阳的牡丹买卖、福建一带的荔枝买卖、四川彭州导江的茶叶买卖中都存在。 二是双方约定由买方预付全部货款,卖方按期交付全部货物。这种预约买卖的标的物一般是那些在预约时便能够确定其质量、数量、价款的具体数额,而且卖方要依靠预付款进行该商品的生产,否则无法按照约定交付商品的情况。 三是针对卖方的特殊需求而预付某些实物,以代替预付款或定金。这种情况下,卖方多是乡村贫民,而买方则是收购农产品的贩运商。如荆湖北路的复州一带,“富商岁首以鹾茗贷民,秋取民米,大艑捆载而去”。淮南西路民户贫困,“岁收才能自给。而巨商率先以他货来售,禾始登场,厚取其赢”。 就这三种信用预约买卖来说,第一种、第三种与定金相关,买方或者先支付部分金钱,或者先支付若干实物。

概括而言,我国古代法上的“定金”“定钱”等与大陆法系的定金制度有较大差异,不能等同言之。我国古代法上的定金主要适用于买卖合同。交付方是金钱债务的债务人,所交付的多系金钱,也可以是卖方需要的其他物品。定金的交付一则使买卖约定具有拘束力,具有成约定金意义,再则也起到预付款的作用。在适用范围、功能、类型以及作用机制方面,均与大陆法系的定金有别。

二、近代以来

《大清民律草案》未规定定金。1925年民国《民律草案》第234条规定:“契约因交付定金而成立者,如无特别意思表示,于当事人一造履行开始前,交定人得抛弃所交定金,受定人得赔偿所受定金而解除契约。前项情形,于定物准用之。但受定人解除契约者,除返还定物外,并应赔偿其物之价额。定金、定物于交定人履行契约或赔偿损害时,应算入其给付中。其不能算入者,应返还之。”

该条规定的特点是:第一,根据第1款称“契约因交付定金而成立者”,其所规定的应为成约定金,但该款又规定,“如无特别意思表示,于当事人一造履行开始前,交定人得抛弃所交定金,受定人得赔偿所受定金而解除契约”,因此其所规定的成约定金也兼为解约定金。这一做法难谓合理。最为常见并且实际意义较大的定金类型是违约定金,民国《民律草案》未规定违约定金,也未规定立约定金,而是规定了性质与立约定金、解约定金、违约定金差异较大的成约定金,并且规定当事人约定的此种定金兼为立法例上通常为了避免轻易松动合同关系而慎重对待的解约定金。第二,该条规定,定金的标的物除金钱外还可以是物,并且从第2款规定的“受定人解除契约者,除返还定物外,并应赔偿其物之价额”来看,物并不以可替代物为限。第三,关于定金法律关系消灭后的处理,该条第2款规定了算入给付与返还两种方式,并且以算入为优先,此种安排值得肯定。

1930年《中华民国民法》以两个条文对定金作了规定。其第248条规定:“订约当事人之一方,由他方受有定金时,其契约视为成立。”该条规定在于维系合同的拘束力,明确了在当事人有关于定金的约定但未确认其为立约定金的情况下,定金仅具有证约定金的性质。第249条规定:“定金,除当事人另有订定外,适用左列之规定:一、契约履行时,定金应返还或作为给付之一部。二、契约因可归责于付定金当事人之事由,致不能履行时,定金不得请求返还。三、契约因可归责于受定金当事人之事由,致不能履行时,该当事人应加倍返还其所受之定金。四、契约因不可归责于双方当事人之事由,致不能履行时,定金应返还之。” 此条涉及的内容较多,包括合同履行后定金的处理、违约定金的适用条件与法律效力。就合同履行后定金的处理来说,其规定的为可选择的模式,尚不如民国《民律草案》规定的算入优先做法合理。就违约定金的适用条件来说,其归责原则与违约责任的归责原则即过错责任原则一致,但不履行形态则仅提及了不能履行,较为狭隘。要言之,《中华民国民法》关于定金的规定较为粗略,以违约定金为主要规制对象,另外采纳了近代以来大陆法系国家对定金约定通常定性为证约定金的做法,关于违约定金的规定则有适用范围狭隘、与其他违约责任形式的关系不明等不足。

附言之,2001年,我国台湾地区对第248条作了修改,第249条则未作改动。修改后的规定为:订约当事人之一方,由他方受有定金时,推定其契约成立。该条所作的更动是将原规定的视为成立改为推定成立,这一改动是将拟制性的表述改为推定式的表述。拟制性法条的一种形式是将与法律事实A不同的法律事实B视为法律事实A,进而适用法律事实A的后果。 因此,原第248条可以解读为,订约当事人之一方由他方受有定金时,契约本来并未成立,但视为成立。实际上并非如此,在双方当事人间有定金授受的情况下,通常已有合同关系存在。因此,将拟制性的表述改为推定式的表述较为合理。另外,在推定契约成立的情况下,仍保留了一方当事人证明契约未成立的可能。因此,推定式的表述为承认实践中的立约定金保留了空间。

三、1949年后

(一)新中国成立初期

新中国成立初期,国营和公营企业还未全部实行银行结算制度,亦未订立严格的合同制度,因此,各国营、公营企业之间订购货物,大多采用预收定金制度,以补充自有资金之不足,同时保证订购货物协议的履行。这种自发的预收定金制度,逐渐为所有企业所使用,并盲目地扩大至不应有的程度。国营、公营企业所要的预付定金,有高达全部货价的百分之五十以上者,私营企业所收定金更高,尤其是上海等大城市的私营企业,最高者达到百分之百。 “预收定金”的问题,使得在核定资金的过程中对企业双方难以掌握和控制。所以,政务院财经委员会于1952年8月5日发布了《关于企业订购货物“预收定金”问题的指示》,指出:在国、公营企业之间订购货物,一律取消预收定金制度。预收定金制度取消后,订货协议的履行,应以签订合同和严格执行合同的办法来保证。国、公营企业向各私营企业加工订货,原则上是:属于加工方面,不应再预付工缴费,属于订货方面,预付定金最高不超过百分之二十五。

(二)《担保法》制定之前

1.法律规定

新中国确立定金担保制度是在改革开放以后,1981年通过的《经济合同法》最先规定了定金担保。 该法第14条规定:“当事人一方可向对方给付定金。经济合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款。给付定金的一方不履行合同的,无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。”该条规定的特点是:第一,其位于第二章“经济合同的订立和履行”,而不是第四章“违反经济合同的责任”,但从第1款所称的“经济合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款”以及第2款关于不履行合同时适用定金罚则来看,其所规定的应当为违约定金。第二,其关于定金的规定甚为简单,仅提及了定金罚则,合同履行情况下定金的处理。此后《民法通则》第89条规定:“依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:……(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。……”与《经济合同法》的规定相比,该条关于定金的规定未作任何实质性的变动,也未增添新内容。值得注意的是,对于该条中的“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”,有理解上的歧异,亦即是否仅在法律就某种合同规定了定金的情况下才认可当事人的定金约定的效力,抑或定金约定是否仅在法律规定的比例范围内才有效力。就体系位置而言,第89条位于《民法通则》第五章“民事权利”第二节“债权”中,其并非单纯关于定金的规定,而是关于担保债务的履行方式,定金是其中之一,如此即肯定了违约定金的债权担保方式属性。

2.行政法规的规定

除《经济合同法》《民法通则》对定金作了规定外,也有行政法规对定金作了规定。《建设工程勘察设计合同条例》(1983年8月发布)第7条规定:“按规定收取费用的勘察设计合同生效后,委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后,定金抵作勘察、设计费。勘察任务的定金为勘察费的百分之三十,设计任务的定金为估算的设计费的百分之二十。委托方不履行合同的,无权请求返还定金。承包方不履行合同的,应当双倍返还定金。”该条规定的特点是:第一,关于定金的规定为强制性规定。按规定收取费用的勘察设计合同生效后,委托方即应向承包方交付定金。第二,规定了定金占合同标的额的比例,分别为30%与20%。其之所以规定明确的比例,当系依第1款的规定,是否创设定金法律关系并非由当事人协商决定,而是必须创设。既然如此,则直接明确定金占标的额的比例,以免当事人在必须创设定金法律关系的情况下就定金的具体数额难以达成一致。

《农副产品购销合同条例》(1984年1月发布)第17条(供方违反合同的责任)规定,“不履行或不完全履行预购合同的,应加倍偿还不履行部分的预付定金”。第18条(需方违反合同的责任)规定,“不履行或不完全履行预购合同的,无权收回未履行部分的预付定金”。其定金规定的特点是:首先,分别针对供方违约与需方违约规定了定金罚则的适用,并且其预设的交付定金方为需方。其次,针对不完全履行预购合同规定了定金罚则的部分适用。

《加工承揽合同条例》(1984年12月发布)第9条规定:“根据国家有关规定,定作方可向承揽方交付定金。定金数额由双方协商确定。定作方不履行合同的,无权请求返还定金。承揽方不履行合同的,应当双倍返还定金。”该条规定的特点是:第一,明确了交付定金方应为定作方。第二,定金的数额由当事人协商决定,未规定比例限制。

(三)《担保法》制定之后

1.《担保法》与《合同法》的规定

1995年颁行的《担保法》为定金专设了一章(第六章),其下共三个条文(第89、90、91条)。《担保法》关于定金的规定在我国定金制度史上具有重要意义。第89条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”此条规定了合同履行情况下定金的处理及不履行时的定金罚则。第90条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”此条将定金合同规定为要式合同与要物合同。第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”此条规定了定金的比例性。《担保法》规定的特点是:第一,仅规定了违约定金,而未规定立约定金等其他定金类型。由于该法是关于债权担保的法律,仅规定违约定金与整部法律的调整对象一致。第二,其关于定金罚则以及合同履行情况下定金的处理的规定,与之前的法律规定相比,未增添新的内容,但关于要式的规定与定金上限的规定,则有利于判断当事人之间是否创设了定金法律关系以及定金的适用比例。第三,这三个条文未涉及违约定金责任的归责原则以及违约定金与其他违约责任形式的关系,因此,其规定不足以为处理定金实务提供全面、细致的标准。当然,《担保法》颁行时,统一合同法尚在制定的过程中,从而也无法苛求《担保法》在这一问题上作出明确的应对。

1999年颁布的《合同法》以两个条文对定金作了规定。其一,第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”该条关于合同履行情况下定金的处理以及不履行时的定金罚则的表述与《担保法》第89条的规定完全一致。就体系位置言,第115条位于第七章“违约责任”中。就体系解释的角度言,违约定金既是债权担保的方式,也是一种违约责任形式。其二,第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该条规定为处理违约定金与违约金的关系提供了明确的依据。不过,对违约定金与违约金关系的择一模式不能作僵化的理解。在违约定金、违约金指向的是不同的违约行为形态的情况下,应承认二者能够并用。另外,在当事人明确约定发生违约后违约定金与违约金应合并适用的情况下,二者也应当能够并用,只不过并用时应有上限限制。

2.司法解释关于定金的规定
(1)《担保法解释》

2000年12月,最高人民法院发布了《担保法解释》。其第六部分为“关于定金部分的解释”,该部分有八个条文,即第115—122条。

这一部分的结构安排是:第115—117条分别规定了未在《担保法》中得到规定的立约定金、成约定金与解约定金;第118条规定的是定金的认定;第119条是关于多交或少交定金的法律后果的规定;第120、122条是关于违约定金的规定,分别涉及违约定金的适用条件与归责原则;第121条规定了约定的定金数额超出定金比例上限应如何处理。 《担保法解释》以八个条文的容量对定金作了规定,当系因为定金在我国的法律实务中使用频率较高,有相应的规制要求,而单纯凭《担保法》《合同法》的规定尚难以对实务中的各种情形给出明确、可靠的结论。尤其是,由其性质所决定,《担保法》规定的仅为债权担保性质的违约定金,而立约定金、成约定金、解约定金在法律实务中有一定的适用,并且在不违反法律的强制性规定以及公序良俗的情况下,司法机关应承认当事人关于立约定金等类别的定金约定的效力。因此,在司法解释中对定金类型进行完善,有避免争议、为纠纷的解决提供法律依据的作用。

就制度设计而言,《担保法解释》的规定大体上分两种情况。一方面,多数规定安排合理,法理充分,值得肯定,比如,关于立约定金的定金罚则适用条件的规定;关于未交付成约定金时以履行补正未交付的规定;关于如何确认定金性质的规定;关于违约定金的适用应以债务人成立根本违约为前提的规定;关于超出主合同标的额百分之二十的部分人民法院不予支持的规定;关于违约定金责任的归责原则比通常的归责原则要严的规定。另一方面,也有一些规定是否妥适,容可商榷,比如,解约定金的价值在于双方当事人均能以遭受定金罚则制裁为代价取得解除权,进而通过行使解除权解除合同,借此可以避免履行不利益或受领不利益。解除合同的一方是行使自己享有的意定解除权,嗣后不再履行合同并无不正当性可言,从而不应引发违约责任。有鉴于此,第117条规定“对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定”是不妥当的。第119条关于多交定金视为变更定金合同的规定忽略了当事人的真意,扩大了具有惩罚性的定金的适用范围,难谓合理。关于少交定金的规定与定金合同的要物合同性质相符,但也有其不足。第120条以不能实现合同目的作为判断根本违约成立的标准,人为地增添了认定上的困难,不如客观化的根本违约标准合理。第121条规定超出法定百分之二十上限的定金不应支持,观点是正确的。不过,超出关于数量的法律强制性规定的部分无效是法律行为效力的一般原理,在《担保法》第91条规定了“百分之二十”上限的情况下,作简单的推导即可得出法院不应支持超出部分的结论,从而《担保法解释》第121条的意义主要在于明确立约定金等也受比例限制。第122条关于违约定金责任的归责原则的规定虽然有其合理性,但改变了《合同法》的立场,其举措是否妥适,可作斟酌。

需要注意的是,根据2020年12月发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》,《担保法解释》自2021年1月1日起废止,而同日起生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中则没有关于定金的规定。《担保法解释》废止后,其关于定金制度的八个条文自然不再有拘束力,但作为《民法典》中并无规定且与《民法典》不相抵触的条文(比如关于立约定金、成约定金、解约定金的规定,关于部分根本违约时按比例适用定金罚则的规定)仍有学理意义,并且对于定金法律实务而言仍有参考价值。

(2)其他司法解释关于定金的规定

除《担保法解释》外,也有其他司法解释对定金有少量规定。比如,《商品房买卖合同司法解释》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。” 该条规定了立约定金的定金罚则的适用,其安排与《担保法解释》不同。后者的第115条规定,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。该条规定的立约定金为典型的立约定金,亦即当事人约定创设立约定金法律关系的目的在于以适用定金罚则会造成的不利益促使双方均不放弃订立本约,同时也给当事人决定不缔约保留了可能。在约定立约定金的情况下,目标合同的内容足够明确,能否订立合同不取决于外在因素,而取决于当事人对于缔约究竟于己是否更为有利的判断。《商品房买卖合同司法解释》关于立约定金的规定,特点在于将是否适用定金罚则系诸是否因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,故其处理的情形是“不能订立合同”,而不是“一方当事人不愿订立合同”。不能订立合同,是指目标合同未订立是由客观障碍所致,比如开发商因未能及时取得售房资格而不能订立商品房买卖合同。由于《商品房买卖合同司法解释》第4条涉及的并非典型的立约定金,在处理其他情况下的立约定金纠纷时,不能将该条规定不作论证、不加限制地加以适用。

此外,2012年《买卖合同司法解释》关于定金也有一条规定。该司法解释的第28条规定:“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”该条规定的是违约定金与违约损害赔偿的关系这一重要问题,其以损失数额作为两者并用的上限,有其合理性,不过也应承认有例外情形,比如当事人明确约定在违约发生后除全部赔偿债权人所遭受的损失外还适用定金罚则。根据2020年12月发布的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》,该条已被删除。原因应是,该条所采的“不得超出损失说”的立场已被《民法典》第588条第2款所采纳,从而不再有实际意义。

四、《民法典》关于定金的规定

2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《民法典》,于2021年1月1日实施。《民法典》关于定金共有三个条文,即第586—588条,体系位置为第三编“合同”第一分编“通则”的第八章“违约责任”。具体而言,第586条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。”该条涉及的问题是违约定金的性质、要物要求、定金的比例限制以及多交或少交定金的处理。第587条规定:“债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。”该条是关于违约定金的效力的规定。第588条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”该条就违约定金与违约金的关系、违约定金与违约损害赔偿的关系进行了规定。

这些条文的主要特点是:第一,规定的仅为违约定金,从而在当事人创设其他定金法律关系的情况下,应区分情形加以处理。如果当事人创设的为立约定金法律关系,在要件具备的情况下,可以适用《商品房买卖合同司法解释》第4条关于立约定金的规定。如果当事人创设的为成约定金或解约定金法律关系,应根据法理处理,《担保法解释》的相应规定仍有参考价值。第二,关于违约定金的规定较为全面,涉及违约定金的性质、违约定金法律关系的创设、比例上限、效力、与违约金以及违约损害赔偿的关系。这些规定有的延续了《担保法》《合同法》的做法,比如规定违约定金有担保手段的性质、比例上限为20%、定金合同为要物合同,关于适用或不适用罚则时定金的处理以及违约定金与违约金的关系的规定也与之前相同。另外,值得注意的是,这些规定与之前的规定有差异:(1)不再规定定金合同是要式合同。(2)明定超过比例上限的部分无定金的效力(此规定与《担保法解释》第121条的做法相似)。(3)规定多交或少交定金视为变更约定的定金数额(此规定与《担保法解释》第119条立场相同)。(4)规定损失高于定金数额时可请求赔偿超过定金数额的损失(此规定与《买卖合同司法解释》第28条立场相同)。 QoR6/zFcCGHA9B8N05GnLuSjqFwa/++EGonMmsTKNDor0Nkl+qFs4zAea5rtNmxW

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