根据立法的规定,本罪在实行行为方面表现为组织、领导传销活动,应当说,这是本罪客观方面的核心,因此界定本罪中“组织、领导”的内涵无疑具有十分重要的意义。
我国刑法规定了诸多涉及“组织”这一词语的罪名,有的罪名中的“组织”作为动词使用,有的则作为名词使用。单以动词使用的罪名除了本罪外,还有:组织残疾人、儿童乞讨罪,组织未成年人进行违反治安管理活动罪,组织出卖人体器官罪,组织他人非法聚集罪,组织会道门、邪教组织破坏法律实施罪,组织会道门、邪教组织致人重伤、死亡罪,非法组织卖血罪,组织他人偷越国(边)境罪,组织卖淫罪,组织播放淫秽音像制品罪,组织淫秽表演罪以及组织越狱罪,等等。既有动词又有名词使用的罪名有组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪。另外,有些罪名虽然没有冠以“组织”的名称,但对其犯罪的客观方面刑法规定需要有“组织”的行为,如第103条的分裂国家罪,第104条的武装叛乱、暴乱罪以及第105条的颠覆国家政权罪,其客观方面表现为“组织、策划、实施”了分裂国家、武装叛乱或者武装暴乱以及颠覆国家政权的行为。
在刑法语境里,与“组织”相联系的有“组织犯”和“组织行为”两个概念。“组织犯”是划分共同犯罪人种类的一种称呼,它一般与实行犯、教唆犯和帮助犯一起成为以分工为标准的基本种类。我国刑法虽然没有明文规定组织犯的概念,但有学者认为,在刑法条文中确实包含组织犯的规定,如关于主犯和首要分子的规定。《刑法》第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的……是主犯。”《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”为此,“我国刑法理论上的组织犯,是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子” 。作为共同犯罪中的分工,实践中组织犯一般不直接参与实施具体的犯罪行为,但也存在既实施组织行为又直接参与实施具体犯罪行为的情形。而“组织行为”是就共同犯罪行为而言的,它是指组织犯在犯罪集团中的组织、领导、策划、指挥行为。按照陈兴良教授的观点,“组织行为具有不同于正犯行为的特点,它不是由刑法分则加以规定的,而是由刑法总则规定的。如果某种组织行为已由刑法分则作了规定,那就不仅是组织犯的组织行为,其本身就是正犯行为”。 例如,《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪中,就包含组织行为,此时的“组织行为”已经由刑法分则规定为犯罪的实行行为(正犯行为)。
从语义上看,“组织”有“使分散的人或事物具有一定的秩序和系统”及“按照一定的目的和系统组织起来的团体”之意。 显然,前者是当“组织”作为动词使用时的语义,而后者则是“组织”作为名词使用时的语义。在刑法语境中,如果与犯罪集团对应,“组织”是指为实施共同犯罪的目的,通过发起以及招募、雇佣、拉拢、引诱、鼓动等方式而将分散的个人召集起来,形成较为固定的犯罪组织并对犯罪集团实施领导、策划、指挥的行为;如果与一般共同犯罪相对应,“组织”不仅指发起、召集,而且还包括在实施具体犯罪中的领导、策划、指挥行为;如果与单独犯罪相对应,“组织”则是直接实施领导、策划、指挥以及安排、协调、布置等的行为。不过具体而言,“组织”作为实行行为,在不同的犯罪中又赋予了其不同的内涵。例如,根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定,组织他人偷越国(边)境罪的“组织”,是指领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等的行为;又如2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,组织卖淫罪的“组织”,是指以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫的行为;等等。
刑法分则以“组织、领导”两种行为并列规定的罪名共有三个,除本罪外,另两个是组织、领导恐怖组织罪和组织、领导黑社会性质组织罪。后二罪中“组织、领导”的内涵如何界定,在刑法理论界不存在分歧,一般认为,二罪中的“组织”是指对不特定多人通过倡议、鼓动、招募、拉拢、引诱等手段而聚集起来并成立恐怖组织或者黑社会性质组织的行为,“领导”是指在恐怖组织或者黑社会性质组织中居于统率、支配的地位,对该组织的活动进行策划、布置、协调、指挥的行为。至于“组织”与“领导”如何区分,则存在不同的意见。以组织、领导黑社会性质组织罪为例,一种观点认为,黑社会性质组织犯罪中的“组织”和“领导”行为的区分,应以黑社会性质组织的建立作为两者的分界点,建立前为促使该组织成立的行为是“组织”行为,建立后的管理行为应认定为该罪所称的“领导”行为。换言之,黑社会性质组织犯罪中的“组织”行为只可能发生在组建黑社会性质组织阶段,而“领导”行为则只可能发生在黑社会性质组织已经存在的阶段。 另一种观点则认为,黑社会性质组织罪中的“组织”与“领导”行为在“阶段”上有一定的交叉关系,因为在黑社会性质组织成立后,也仍然存在一些组织行为,如进一步发展壮大该组织,就会进一步招募人员,这也是一种后续的组织行为。因此二者区别的重点在于:“组织”的行为内容一般只涉及组织内部事务,其性质是组建、完善、扩大黑社会性质组织;而“领导”的行为内容主要涉及组织所实施的犯罪行为,其行为性质是策划、指挥、协调黑社会性质组织的犯罪行为。 上述两种观点的不同之处表现为,第一种观点以黑社会性质组织的建立作为分界点将“组织”行为与“领导”行为做出了绝对的划分,而第二种观点则注重对“组织”行为与“领导”行为各自的实质内涵进行区分(而不是以黑社会性质组织的建立作为唯一的区分依据),此种观点将“组织”行为与“领导”行为置于黑社会性质建立的整个过程进行甄别与厘定,不仅符合二者的文义,同时也与实践相适,因而是可取的。
关于本罪“组织、领导”的内涵,理论界基本上做出了与组织、领导恐怖组织罪及组织、领导黑社会性质组织罪中“组织、领导”的内涵大致相同的认定。如有学者认为,本罪中的“组织”,是指通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等行为倡导、发起传销活动的行为;本罪中的“领导”,是指在传销活动中处于统率、支配地位的人对传销活动进行的策划、决策、指挥、协调等。 司法解释虽然没有直接对何为本罪的“组织、领导”作出规定,但是根据其对本罪主体组织者、领导者范围的认定,可以据此确定“组织、领导”的内涵。根据《传销刑事案件适用意见》第2条第1款的规定,对于在传销活动中起发起、策划、操纵作用,以及承担管理、协调、宣传、培训等职责,或者其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员,可以认定为传销活动的组织者、领导者。该规定采取了列举和兜底的方法,将凡是对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员都纳入本罪处罚的主体。那么,在传销活动中的发起、策划、操纵以及管理、协调、宣传、培训等对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的行为,均属本罪的“组织、领导”行为。所谓“发起”,是指提出实施传销活动的想法、建议或者动议,并通过招募、鼓动、雇佣、引诱、拉拢等方式将不特定多人聚集起来实施传销活动。“发起”行为是传销活动的起源,发起人往往同时在传销组织中实施策划、操纵的行为。所谓“策划”,是指行为人(一般为发起人)本人或者与他人进行谋略、商议,就开展传销活动的可行性和前景做出论证,组建传销组织以及制定维持传销体系正常运作的各种规则、制度,如传销组织内部机构的设立、缴纳入门费的数额、发展下线的要求、职务晋升的要求、返利或提成的数额或比例,等等。所谓“操纵”,是指行为人采用一定的手段对整个传销组织以及传销活动加以支配和控制的行为,包括对传销规则、人员调配、管理方法、宣传手段、传销扩展等方面的支配和控制。所谓“管理”,是指为了能使他人与其共同开展传销活动或者能使整个传销活动顺畅进行而实施一定的行为,包括对传销人员行动、生活、纪律等的管束或者照料,也包括对传销活动中具体工作的管理(比如网络后台操作、接单等)。例如,以“纯资本运作”为模式的传销组织,为管理该传销组织的众多成员,该传销组织根据需要成立了多个“经理室”,“经理室”内配备分别负责管理申购、学习、能力、安全、自律、保密的“大经理”及助理。负责申购的大经理负责为新加入人员办理申购手续、将申购款存入指定账户和申购人员的统计等工作,并为组织人员排位,发放工资,收集和提供相关信息;负责学习、能力的大经理负责组织和安排组织内的各种会议来增强组织成员进一步发展新成员的能力;负责安全、自律、保密的大经理负责对组织成员日常生活的约束、各种会议请假制度的落实、安排各种会议看管人员等,保证各项组织纪律的落实和会议的正常进行。所谓“协调”,是指配合传销组织上级“领导”开展传销活动或者对其所管理的传销体系内部各机构人员进行调配的行为,如对传销组织“老总”的指示或者精神以及传销人员的发展状况等进行上传下达,以及奉上级指示将某人调配至另一个传销体系中“任职”或者协助开展管理工作,等等。所谓“宣传”,是指通过讲课、播放视频、发放宣传资料、推介会、招商会、演唱会、高峰论坛、参观旅游、公益活动、新闻媒体、互联网等方式或平台采用演说、文字、图片等方式向特定或不特定人员讲解传销组织拟定的经营计划、运行模式、奖金制度、项目发展前景、盈利状况以及投资回报率等,诱使他人加入传销组织并开展传销活动的行为。所谓“培训”,是指通过现身说法向已加入传销组织的人员宣讲发展下线的方法或者技巧的行为。
应当说,从司法解释对组织者、领导者认定范围的顺序排列来看,作为本罪实行行为中的“发起、策划、操纵”行为在所有的组织、领导行为中居于最高层次或者核心的地位,而“管理、协调、宣传、培训”等组织、领导行为则居于次层次或者非核心的地位。也就是说,实施“发起、策划、操纵”行为的组织者、领导者可以同时实施“管理、协调、宣传、培训”的行为,但是单纯实施“管理、协调、宣传、培训”等行为的组织者、领导者不可能属于起发起、策划、操纵作用的人员,只能在后者的指挥下实施本罪的组织、领导行为。根据司法实践,对于“管理、协调、宣传、培训”此类的组织、领导行为,有两个问题非常值得探讨。一是《传销刑事案件适用意见》第2条规定的承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员可以认定为本罪的组织者、领导者,那么“管理、协调、宣传、培训”行为应当是指在传销组织或者传销活动中专门负责管理、协调、宣传、培训人员所从事的专职行为,还是包括非专职人员在内的所有从事管理、协调、宣传、培训的行为;二是如果将“管理、协调、宣传、培训”行为确定为“专职行为”,那么其是仅指已加入传销组织内部的传销人员所实施的专职行为,还是泛指包括非传销组织内部传销人员在内的所有为传销组织或传销活动实施的管理、协调、宣传、培训行为。
对于第一个问题,实践中存在两种不同的看法。第一种意见认为,在传销组织或者具体的传销活动中,凡是实施了管理、协调、宣传、培训行为的,均应为本罪的组织、领导行为;第二种意见认为,无论从立法的精神和司法解释的规定分析,还是基于司法实践的考察,均应将“管理、协调、宣传、培训”理解为专职人员从事的专职行为,亦即只有属于专职行为的情况下才能认定为本罪的组织、领导行为(才能由此将行为人认定为本罪的组织者、领导者)。笔者赞同第二种意见,原因如下。
第一,只有将“管理、协调、宣传、培训”确定为“专职行为”,才能与立法精神相适。立法限定只处罚本罪的组织者、领导者,这本身表明了避免扩大打击面的立法旨趣。而只有将在传销活动中专职负责管理、协调、宣传、培训的人员纳入本罪的处罚范围,才能符合立法的原意。因为,只有在专职实施上述行为的情况下,才能确定行为人对传销活动的开展以及传销组织的扩大起到了关键作用。显然,那些在传销活动中附带性实施了管理、协调、宣传、培训的人员(除发起、策划、操纵者外),因其实施的上述行为对传销活动的开展以及传销组织的扩大不能或不会起到关键的作用,当然就不能将其认定为组织者、领导者。例如,新加入传销组织的人,其为了更快地发展下线,就必须采取宣传的手段引诱他人加入,同时也需要对其所发展的传销人员进行必要的管理和培训,以使新加入的传销人员又能较快地发展下线。而在这种发展下线传递过程中所开展的宣传、培训、管理的行为,显然是一种实施传销活动所必须使用的手段。因此,如果行为人在传销组织中未达到较高级别的情况下,要将此种具有附带性的宣传、管理、培训行为一律纳入本罪评价,那么这将使众多传销者成为本罪的处罚对象,显然与本罪的立法精神相悖。以蒋某某组织、领导传销活动案为例。2007年5月,蒋某某由上线何某某、周某介绍加入“法国蝴蝶夫人”传销组织后,通过门店宣传、流动游说、组织或者参加培训等形式,动员他人出资入会,组织发展或者通过他人组织发展了多人入会,其本人成为江华瑶族自治县、江永县、道县的市场总监,负责营销管理等事项,其下线参加传销活动的达30人以上,且层级在3级以上,其中:成为省级代理1人、县级代理4人、宣传点1人,蒋某某本人账面获利累计885300元。 从此案可见,蒋某某在加入传销组织后开始游说他人加入传销组织,直至其成为传销组织在江华瑶族自治县、江永县、道县的市场总监,显然在其成为市场总监之前的宣传行为,按理就应属于其发展传销人员的附带性行为,此时不应将其认定为组织者、领导者,而在其升为市场总监后,其所负责的营销管理等行为就属于“专职行为”,对其按照本罪处罚完全符合本罪的立法精神。
第二,将“管理、协调、宣传、培训”确定为“专职行为”,符合司法解释的规定。《传销刑事案件适用意见》第2条在关于认定组织者、领导者范围的第(2)项和第(3)项所作的表述分别是“在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”及“在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员”,而从语义上看,“承担”是指担负、担当,“职责”是指职务和责任,那么司法解释以“承担”与“职责”的词语进行匹配,说明只有在传销活动中担任管理、协调、宣传、培训的职务或者担负上述工作责任的人员才能认定为本罪的组织者、领导者,显然表明了“管理、协调、宣传、培训”等行为属于“专职行为”的范围。进一步说,正是在传销活动中专职从事“管理、协调、宣传、培训”的行为与“发起、策划、操纵”的行为共同推进了传销活动的开展乃至传销组织的进一步扩大,司法解释才将上述行为一起作为本罪的组织、领导行为予以认定。换言之,如果“管理、协调、宣传、培训”等行为不属于“专职行为”,那么司法解释就没有必要将“发起、策划、操纵”行为与“管理、协调、宣传、培训”行为进行分列作出规定。
第三,将“管理、协调、宣传、培训”确定为“专职行为”,与司法实践相符。总结传销犯罪的案例可以发现,此类“专职行为”大致有以下四种情形:一是受传销组织委托、雇佣或者招聘而专门实施管理、协调、宣传、培训的行为。例如,丁某等组织、领导传销活动案。从2018年4月起,赵某某、丁某明知上海A有限公司属于传销的经营模式,仍受雇成为A公司高级管理人员,其中赵某某任A公司培训部主管,负责对代理商及会员进行宣传培训活动,丁某任A公司行政主管,负责公司会议安排、邀约代理商、人事管理等日常协调、管理工作。原审法院认为,被告人赵某某、丁某等在传销组织中承担宣传、培训、管理、协调以及其他对传销活动的建立、扩大起关键作用的职务,其行为均已构成组织、领导传销活动罪,且情节严重。被告人丁某不服一审判决提出上诉,其认为自己在组织、领导传销活动中起次要作用,是从犯,一审法院对其量刑过重,希望二审法院对其从轻处罚。二审法院经审理,最后作出驳回上诉、维持原判的终审刑事裁定。 二是加入传销组织后晋升到一定级别,由于能力突出而被“上级”任命或者提拔至某一职位,专门实施管理、协调、宣传、培训的行为。例如,高某某等组织、领导传销活动案。2014年年底,高某某经魏某(在逃)介绍在合肥市加入了以“连锁经营”为名的“纯资本运作”传销组织,成为魏某的直接下线。高某某加入该传销组织后,共直接、间接发展了至少11级23人加入该传销组织从事非法传销活动。2016年12月前后,高某某担任魏某团队经理室的大总管,负责魏某团队下线人员的管理。李某某加入该传销组织后,共计发展了至少4级9人加入该传销组织从事非法传销活动。2017年4月,李某某担任魏某团队经理室的自律总管,负责团队的纪律作风。袁某2加入该传销组织后,积极发展下线,2017年1月,担任魏某团队经理室的能力总管,负责该传销团队新进人员的培训等。 三是加入传销组织后一定时间退出,又被传销组织人员邀请回到传销组织专门实施管理、协调、宣传、培训的行为。例如,卢某1等组织、领导传销活动案。卢某1于2008年8月在天津市静海区加入“蝶贝蕾”传销组织,同年发展其弟卢某2加入该传销组织。2012年,卢某1晋升为培训员,后因故被开除。2013年8月左右,卢某2因其所在的传销组织发展停滞、濒临解散,邀卢某1重新回到传销组织中,担任大导职务,帮助管理传销团队,其后该传销团队发展状况明显改善。 四是加入传销组织后,由于发展下线人员数量达到该传销组织规则的要求而晋升至较高或者最高级别,从而专职实施管理、协调、宣传、培训的行为。例如,潘某某组织、领导传销活动案。潘某某加入以“1040阳光工程”为名义的传销组织,该传销组织采用五级三晋制的提成进行管理,五个级别从上往下依次是实习业务员、业务组长、业务主任、业务经理、高级业务员(老总)。为了最大限度地发展下线,该传销组织制定了一套严密的管理制度。以一个地区的所有一代老总及之下发展的成员为一个体系,每个一代老总全面负责自己体系下的管理事务,下设大总管协助老总代为传达相关“人事任命”及其他管理指示,大总管下设有能力总管、自律总管、经晨总管、配合总管、申购总管承担管理、协调、宣传、培训等工作,各司其职,配合大总管开展工作。2015年6月左右,潘某某被传销组织升为“老总”后,在明知是传销组织的情形下,实行老总管理职能,至案发,该体系内部参与传销活动人员共计约19层77人,涉案传销金额共计约200万元。 显然,潘某某实施的“老总”管理职能以及那些能力总管、自律总管、经晨总管、配合总管、申购总管等均属于专职从事管理、协调、宣传、培训等工作的人员,因而上述人员所实施的行为无疑属于“专职行为”。又如,刘某某组织、领导传销活动案,被告人刘某某在该案中供述称:其在“善心汇”传销组织里的级别是A轮功德主,直推了25人,团队有1000多人,其在微信中建了一个叫“刘姐要创业”的群进行管理,通过这个群将公司的一些制度、信息、通知等下发给团队,同时也通过这个群组织下线听课。 显然,刘某某作为传销组织的A轮功德主,其在微信中所从事的管理、宣传、培训工作亦属于“专职行为”。
总之,实施管理、协调、宣传、培训等职责的行为是相对于发起、策划、操纵行为而言的,发起、策划、操纵行为者一般不会同时包揽管理、协调、宣传、培训等具体工作,而是雇请或者授意、指挥他人专职负责实施(换言之,从事管理、协调、宣传、培训具体工作的人员一般不会属于发起、策划、操纵行为者)。同时,为满足顺利启动乃至扩大传销规模的需要,传销的组织者、领导者往往根据需要成立专门的诸如管理、宣传、培训的组织机构,由专人负责。因此,只能将“管理、协调、宣传、培训”确定为本罪组织、领导行为中的“专职行为”。需要说明的是,虽然有的情况下传销的发起、策划者也同时实施管理、协调、宣传、培训等具体工作的行为,似乎将管理、协调、宣传、培训等确定为“专职行为”表现出与实践不符,但从实质上看,发起、策划者实施的这些具体行为完全是为了传销组织的建立以及更顺畅地扩大传销活动,因而这些行为实际已经为行为人的发起、策划、操纵行为所包含,或者说就是发起、策划、操纵行为中的有机组成部分。例如,唐某某等组织、领导传销活动案。2007年7月13日,为成为美国“立新世纪”公司江西省代理,唐某某、程某某、徐某某等25人共同出资200万元注册成立了江西精彩生活实业有限公司,唐某某任法定代表人、执行董事兼经理。唐某某设计、制定了公司的经营模式和基本制度,纠集骨干成员参与,并通过新闻媒体、高峰论坛、招商会议、互联网、讲解培训等多种方式和途径对公司的经营模式、基本制度、经营状况等进行宣传,以开展电子商务为名,组织、领导传销活动,在全国范围内发展的会员数量众多,骗取的保证金金额特别巨大,对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。 又如张某某等组织、领导的“善心汇”传销活动案。该传销系列案之查某某等人组织、领导传销活动案中,经一审法院审理查明,张某某为宣传善心汇、培训会员,在海南省保亭县购买了黄花梨树基地,租赁了位于海南省保亭县的18度果岭酒店,并安排刘某(另案处理)对该酒店进行装修,换上善心汇的标识。2016年5月27日,张某某注册成立了海南同明实业有限公司和海南善心汇文化传播有限公司,由燕某某、刘某某(另案处理)分别担任法定代表人。2016年6月2日,张某某注册成立了海南善之旅旅行有限公司,由燕某某担任法定代表人。上述公司主要负责管理善心汇在海南的业务,以及接待、培训前来观光、考察的善心汇会员。同时,张某某、燕某某、刘某某等人通过培训班、互联网、新闻媒体等多种形式和途径,对公司经营模式及经营状况进行宣传,称众扶互生系统为“扶贫济困,均富共生”的循环新经济生态系统,同时通过组织慈善捐款和扶贫活动、举办公益巡演、组织会员到海南参观旅游及接受培训,定期在微信群和善心汇网站讲解善心汇组织等方式在全国各地发展会员。 显然,上述两案中的唐某某和张某某作为传销活动的发起、策划、操纵者,其采取多种方式和途径对公司的经营模式、基本制度、经营状况等进行宣传、培训,其目的是扩大传销活动的规模,因而实际是其发起、策划、操纵组织、领导传销行为的一部分,这也同时证明了“管理、协调、宣传、培训”属于“专职行为”。
对于上述第二个问题,实践中也出现了两种不同的看法。一种观点认为,专职从事管理、协调、宣传、培训的人员仅指已加入传销组织的内部成员,因而此处的“专职行为”应为已加入传销组织的内部成员所实施;另一种观点则认为,专职从事管理、协调、宣传、培训的人员不仅包括已加入传销组织的内部成员,同时也包括非传销组织成员,即凡是为传销组织或者传销活动实施了管理、协调、宣传、培训行为的人员,均属于《传销刑事案件适用意见》第2条第1款第(2)项和第(3)项规定的人员的范围,因而此处的“专职行为”可以由已加入传销组织的内部成员实施,也可以由非传销组织成员实施。笔者赞同第一种意见。因为,组织、领导是本罪的实行行为,既然司法解释将管理、协调、宣传、培训确定为本罪的组织、领导行为,那么它们无疑就是本罪的实行行为。而根据立法的规定,本罪的实行行为是指“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。可见,能够实施本罪实行行为(包括发起、策划、管理、协调、宣传、培训等)的,只能是传销组织的内部成员(即传销者),这也是司法解释在确定本罪组织者、领导者范围时,无论是对起发起、策划、操纵作用的人员,还是对承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员,均在其前面以“在传销活动中”的词语作为限制的原因。基于上述分析,作为实行行为,司法解释所确定的管理、协调、宣传、培训等的行为只能是传销者而为,传销组织之外的非传销者与传销者通谋,为传销组织(活动)实施管理、协调、宣传、培训等行为的,其性质属于帮助行为而非实行行为(根据目前的立法,为传销组织的建立、扩大以及传销活动的具体开展提供帮助的行为,尚未纳入刑罚处罚的范围)。
本罪的“组织”与“领导”作为两种并列的行为方式,能否将二者进行绝对的区分是一个值得探讨的问题。陈兴良教授认为,根据司法解释的规定,“传销活动中的组织行为是指传销活动中的发起、策划、操纵行为;而领导行为是指传销活动中的管理、协调行为以及传销活动中的宣传、培训行为等”。 笔者认为如此划分“组织”和“领导”的界限,值得商榷。因为,将操纵行为一律确定为组织行为,而将管理、协调、宣传、培训一律确定为非组织行为,未免有些绝对。从语义上看,“领导”是指“指引、带领”,结合到本罪,似乎“领导”行为只能发生在具体实施传销活动的过程中。但是严格来说,组织与领导是相互交织的,组织注重的是发起、策划,相对于具体活动而言,其表现为一种静态的状况,而领导注重的是在实施具体活动中的指挥,其表现的是一种动态的行为样态。事实上,操纵行为并不具有组织行为的特征,其更符合领导行为的内涵;而管理、协调、宣传、培训也并非均为纯粹的领导行为,其中也包括一定程度的组织行为。因此,本罪的“组织”与“领导”行为应当无须也无必要进行划分。
另一个值得探讨的问题是,“组织、领导”作为本罪的实行行为,其究竟应否包括传销组织建立阶段的组织、领导行为。对此,目前在刑法理论界出现了一定的分歧。有学者主张本罪的组织、领导行为应从广义上来把握,即其不仅表现在具体实施传销犯罪活动过程中,还应包括传销犯罪组织建立阶段的组织、领导。如有学者认为,所谓“组织”,是指通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等行为倡导、发起传销活动的行为。不过,由于传销具有很强的自我繁殖能力并且通常在发展下线的过程还要举行各种形式的活动,如通过培训对被发展人员进行“洗脑”等,因此传销活动的“组织”,可以是处于传销网络顶端、对整个传销活动进行组织,也可以是对传销活动中某一部分进行组织。对组织、领导传销活动罪中的“组织”应作相对广义的理解。同时,“领导”也是一个相对广义的概念,既包括对整个传销活动的领导行为,也包括对整个传销活动中的某一部分的传销活动进行的领导。 另有学者在论及本罪的主体时也附带确立了本罪的“组织、领导”应从广义上把握的观点,其认为:“本罪的主体组织者、领导者,是指策划、发起、设立、指挥传销组织,或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调,在传销组织的层级结构中居于最核心的地位,对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。” 与上述观点不同,有的学者主张本罪的实行行为应指具体实施传销活动中的组织、领导行为,而建立传销组织的组织、领导行为是本罪的预备行为。其言下之意,就是本罪的组织、领导不应从广义上把握,而应从狭义上理解。如有学者认为,从刑法分则规定的有组织性的犯罪活动的组织、领导行为看,通常应该理解为是指广义的组织、领导行为;但从本罪的立法内容来看,本罪的组织、领导行为显然是指在传销组织已经成立的情况下所实施的组织、领导传销者实施传销活动的行为,其组织、领导的对象是被组织者、被领导者。所以,虽然将组织、领导传销组织的行为排除在本罪行为之外是不当的,但囿于刑法对本罪行为范围的限制,对传销组织的组建、核心成员的组织及领导行为,相对于对传销者的组织、领导,发生在具体传销活动开展前,应为预备行为。 按照这一观点,因其将建立传销组织中的组织、领导行为确立为本罪的预备行为而非实行行为,本罪的组织、领导行为只存在于具体传销活动的开展阶段。
根据《传销刑事案件适用意见》第2条的规定,对于在传销活动中起发起、策划、操纵作用,或者承担管理、协调、宣传、培训等职责以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员,可以认定为传销活动的组织者、领导者。而发起、策划行为又显然属于成立传销组织阶段所应有的行为方式,那么该规定实际是将传销组织建立阶段的组织、领导行为包含在了本罪的组织、领导实行行为中。因此应当说,司法解释对本罪的“组织、领导”行为采取的是从广义把握的立场。
如上所述,刑法总则中的“组织”是组织犯实施的行为,并非某一具体犯罪的实行行为,也就是说,刑法总则中的“组织”与刑法分则中的“组织”,是两个性质完全不同的概念,前者是非实行行为,后者是实行行为。既然如此,本罪的“组织”显然包括具体开展传销活动前的发起、策划等组织行为。因此主张从广义的角度把握本罪的“组织、领导”行为,并非没有道理。不过如前所述,本罪立法《草案》一审稿重在处罚实施传销犯罪行为的“组织”,而立法机关最终采纳的《草案》二审稿却跳转性地演变为惩治具体的“传销活动”,而且采用叙明罪状,将本罪的客观方面详细地表述为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动”。从文理分析可以看出,本罪罪状中使用了诸如“要求”“加入”“组成层级”“计酬或者返利”“引诱”“胁迫”等词语,这些词语无疑表现出本罪“组织、领导”的行为要求发生在具体实施传销活动过程中的意境(换言之,在传销活动具体实施之前,不可能产生诸如“要求”“加入”“组成层级”“计酬或者返利”“引诱”“胁迫”等行为举动)。正是如此,本罪与组织、领导恐怖组织罪及组织、领导黑社会性质组织罪两个“组织罪”不同,后者调控的对象是恐怖组织、黑社会性质组织本身,而本罪的调控对象是具体的传销活动,并非行为人建立的传销组织,所以,“组织、领导”只能是本罪的实行行为,那么在组建传销组织阶段所实施的组织、领导行为当然就是本罪的预备行为。由此,主张从狭义的角度把握本罪的组织、领导行为也是有其道理的。但是,如果将在组建传销组织阶段所实施的组织、领导行为作为预备行为予以绝对化,这恐怕又与现实不符。因为从实践上看,建立传销组织与具体的传销活动往往是一个同步或者延续的过程,二者没有表现出明显的停顿或者间隔,甚至只有在具体的传销活动展开后才能谈及行为人是否建立了传销组织的问题。如果有证据或者依据经验推定行为人组建传销组织无疑符合规律地开展具体的传销活动,那么其组建传销组织时的组织、领导行为就与随后开展的传销活动形成了一个无法割裂的行为整体,此时如要认定行为人组建传销组织的组织、领导行为属于预备行为,恐怕难以让人接受。所以笔者认为,从何种角度把握本罪的“组织、领导”行为,不能一概而论,而是应根据具体的案件具体分析并予以确定。如果在传销活动尚未着手实施前而被迫停止的情形下,此时的组织、领导行为就是预备行为;而如果已经着手实施传销犯罪活动,那么行为人之前的组织、领导预备行为就当然为着手后的组织、领导实行行为所吸收,从而成为本罪整体上的组织、领导实行行为。