投资波兰法律指南最新章节_万猛著

第四节
商对商交易中订立合同的方式

一、选择订立合同方式的自由

在民法中规定了订立合同的方式（要约、谈判、拍卖、招投标）。合同双方可以自由选择订立合同的方式。除民法外还有其他特别法要求以法定方式和程序订立合同，如公共采购法。

在经济关系中，合同需要以要约或谈判的方式订立。在选择这些方式时，需要根据不同的情形来决定，如合同的复杂程度、合同双方的信任程度、某一行业的标准化合同（也就是使用格式合同，民法第385条）。

二、要约

以要约的方式订立合同，即合同一方发出要约，合同另一方直接接受。这样的方式适合较为简单的合同，不要求谈判或独立确定合同的个别内容。因此，常常涉及的是行业里的格式合同。一方将格式合同发给另一方，另一方接受则订立合同。

我们将要约理解为向对方作出希望订立合同的意思表示，且该表示确定了合同实质性的内容（民法第66条）。需要强调的是，要约必须要符合法定的构成要件才有效。第一，要约必须坚定。第二，要约必须是认真的。第三，要约必须包含合同内容的必要元素（不完整的提议将不会被视为要约）。例如，在买卖合同中至少应该说明标的物以及价格（或者在未来确定价格的准则）。第四，对方只需要对要约直接接受，合同即成立。

另外，启事、价格表、广告以及其他面向大众或个别群体的信息不是要约，而是要约邀请（民法第71条）。但是，在销售场所面向公众展示商品并明码标价的行为，则满足要约的构成要件（民法第543条），如汽车经销商在汽车销售中心展示汽车并标明价格。

发出要约的行为会产生一定的法律效果。首先，要约对要约人有约束力；其次，受要约人只要接受要约，合同便成立。

确定要约从何时开始具有约束力是十分重要的。首先需要分辨该要约是针对特定的受要约人（具体的合同方），还是针对非特定的群体。在第一种情况中，要约从指定受要约人能够了解其内容之刻起产生约束力。在第二种情况中，要约自发布之刻起生效（如在告示板、报纸上，或通过其他传播信息的手段）。还需要注意的是，表意人的死亡或失去民事法律行为不会导致其已经发出的要约失效。

同样重要的还有确定要约失去约束力的时刻（民法第66条）。要约在要约指定的时间过去后失效。如果没有确定时间，则适用法定原则。根据第一个原则，如果当面或借助直接沟通工具（如电话会议），向对方发出要约，而没有被立刻接受，即在谈话过程中没有被接受，要约则失去约束力。根据第二个原则，如果以其他方式，即以间接的沟通工具（如书信、邮件）发出要约，那么要约在要约人按照正常情况本应收到答复的时间过去后失去约束力。但是在这里应该考虑到考虑、表达、回复及发送信息的必要时间。

民法典也对延迟接受要约的情况作出了具体的规定（民法第67条）。如果对要约的回复是在恰当时间内发出的，视为合同成立。但如果要约人在第一时间回复对方，由于延迟回复导致要约已过期，则视为合同不成立。

值得注意的还有要约的可撤回性。在这里，要约是针对特定受要约人还是非特定的群体具有不同的意义。在后一种情况中，要约可以随时撤回或改变，除非要约人指定了撤回时间。但这一原则对已经接受要约（并以此方式订立了合同）的人或以电子方式告知接受要约的人不适用。然而，针对特定受要约人的要约不可撤回。

另外，在商对商的关系中，要约的可撤回性适用特别的原则（民法第66条）。在商业关系中，要约可以在订立合同前撤回（也就是在对方接受合同前）。只有撤回要约的意思表示，在受要约人发出接受要约之前已发送给受要约人，这样的行为才有效。还需要说明的是，尽管在这里有不同的规定，但是如果内容规定不能撤回或指定了接受时间，那么这样的要约是不能撤回的。

原则上，受要约人需要向要约人表示对要约的接受（民法第69条）。但是这一原则也有例外。这样的例外可以来自固有的习惯，也可以来自要约的内容。特别是要约人要求立刻履行合同的情况（如发送订购的货物）。在这样的条件下，合同于受要约人在恰当时间内履行合同时起生效。

受要约人应向要约人作出接受要约的意思表示。但是也存在例外。首先，在以要约方式订立合同时，还应注意到受要约人的沉默对于合同成立的意义。原则是，要约人不能单方面规定，受要约人的沉默意味着合同成立。但是合同双方可以通过合同约定。

在这里需要强调的是，在商对商关系中存在着不同的原则。在商对商关系中，如果出现下面两种法律规定的情形，那么沉默则意味着同意（民法第68条）。第一，商主体之间的关系是长期的。第二，要约与其从事的经济活动相关。在这些情况下，如果没有及时回复则视为接受要约。换言之，受要约人在收到要约后的沉默被视为同意订立合同。

以要约的方式订立合同时，适用“镜面反射原则”。接受要约意味着对要约内容的同意。但是，如果受要约人要对合同内容作出修改或补充，那么他的意思表示将被视为是新的要约。这时角色发生转换，原本的受要约人成了要约人。

还需要强调一点，那就是在专业关系中，存在不同的规定（民法第68条），这一规定适用于商主体之间接受要约，但对要约作出了修改或补充的情况。这里所说的修改或补充不能够改变要约的实质内容（例如，不能将标的物从私家车改为货车）。在这样的情况下，视为有保留事项的合同成立。但是，当出现下列情况时，合同不成立：

— 在要约中指出，对该要约只能毫无保留地接受；

— 要约人在第一时间表示了对保留事项的反对；

— 受要约人在对要约的回复中表示只有要约人同意保留事项才接受要约，但是没有及时收到要约人的同意。

在波兰的法律中，也可以通过电子要约的方式订立合同。需要强调的是，以电子形式订立合同需要经过受要约人的同意。这样的同意可以通过任何方式作出，甚至可以是暗示的方式，如在公司信头上给出电子邮箱地址。这一原则适用于以电子形式发出的要约，但只是不针对特定对象的要约。第一，要约的有效性取决于具体受要约人的及时确认；只有在那时要约才有效。第二，发出电子要约的商主体承担在合同订立前的告知义务。如果没有履行这些义务，那么要约不生效，且可能会造成要约人的赔偿责任。

这一原则不适用于通过电子邮箱或其他个人远程沟通工具订立合同的情况。这种情况适用普遍的规定（民法第61条）。

三、谈判

我们将谈判理解为，在更加复杂的交易中双方以订立合同为目的在利益平衡上互相影响。在这样的合同中，有很多决定需要在谈判过程中单独协商。在谈判中需要遵守以下几条原则（民法第72条）。第一，在谈判过程中，当事人的意思表示原则上没有约束力（除非某一方的意思表示可以被定义为要约）。第二，应该保持对合同内容的自由决定权。第三，当事人应该以符合良好习惯的方式，即诚实信用的方式，开始和进行谈判。尤其是双方应当以订立合同为目标进行谈判，而不是为了掩盖其他目的而虚假进行（如为了获取对方投资计划的信息、拖延对方与他人订立合同、揭露企业机密等）。合同当事人的道德评价在这里具有十分重要的意义。如果评价是负面的，那么不诚信的当事人可能会承担赔偿责任。

波兰法律规定，在以谈判的方式订立合同时，只要合同双方对合同所有的内容达成一致，合同便成立。

如上述所说，当事人在谈判阶段的负面评价可能会造成赔偿责任。不遵守诚实信用原则的当事人承担补偿对方因期待合同订立而造成的损失。尤其是在谈判时承担的费用（专家评估费用、在谈判地的停留费用等）。赔偿不包括合同订立之后可能获得的利益。

四、拍卖和招投标

拍卖和招投标具有共同的特点（民法第70条）。这两种订立合同的方式都属于多方竞争性的程序。它们的目的是从发出的要约中选择出最有利的要约，并与其要约人订立合同。

拍卖或招标公告由组织方或其他受委托的主体发布。公告将发布给有限或无限的接收群体。公告的内容应该包括说明合同内容的要约邀请。应该首先说明拍卖或招标的时间、地点和条件。拍卖或招标的公告及条件可以改变，只要在内容中对此有保留。组织者从公布条件之刻起，要约人从发出要约之刻起，则有义务按照公告的程序以及拍卖或招标的条件行动。

除此之外，还有一些针对拍卖和招投标的另行规定。

在拍卖过程中，要约在出现其他更有利的要约时则失去效力，除非拍卖条件另有规定。自拍卖师落槌确认之刻起合同便成立。

而在招投标中，要约人不参与对要约的审批，通常由招标委员会来进行。组织方选择最有利的要约，或者认为没有一个要约符合其要求。如果出现第二种情况，那么招投标的结果是没有订立任何合同（民法第70条）。当组织方选择出一个要约后，其他的要约则失去效力。组织方与被选择的要约人订立合同。在这个阶段，招标人有义务以书面形式告知竞标方其选择结果。没有履行这个义务将造成赔偿责任。

合同自要约人收到招标人选择其要约的意思表示时起成立。但在一些情况下还要求以特殊的形式订立合同，这样合同才生效。例如，在买卖不动产中，必须要以公证形式订立合同。如果一方拒不订立合同，那么对方可以要求以法院判决来代替其意思表示。

在招投标程序（及拍卖程序）中，投标担保作为其中一个元素，具有特别重要的意义。它是资产的门槛，它要求参与者慎重考虑是否参与投标或拍卖。在实践中这一机制被用作招投标的规则。它是对订立合同的保证，具有限制功能。投标担保的内容可以是：资金、有价证券、担保、银行保函。

如果计划的合同没有成立，那么投标担保会有以下几种结果：第一种情况，如果中标人不履行订立合同，那么招标人可以不予退回保证金或要求赔偿。在其他情况下，投标保证金应该立刻返还，担保效力随之消失。第二情况，当招标人在选中投标后，不履行与中标人订立合同，那么中标人可以要求双倍返还保证金或赔偿其在招投标过程中承受的损失。在以上两种情况中，投标担保保证了以司法途径调查合同订立的可能性。扣留保证金则是一种有效的赔偿手段。因为它没有约定损失赔偿的金额以及不履行订立合同方需要对哪些情况承担责任。

以拍卖或招投标的方式订立的合同可以在法律规定的情形下失效（民法第70条）。受损人（通常是拍卖或招投标的组织者或参与者）可以要求合同无效，如果合同的另一方或其他参与者，通过违法的方式对拍卖或招投标的结果产生了影响。其中包括：贿赂委员会成员，勾结竞买者以获得低价，贿赂其他竞买者使其不参加拍卖，并将价格控制在其指定范围内。请求招标或拍卖无效的权利自受损人得知存在无效原因之日起一个月后生效，且不应晚于合同订立之日起的一年内。

五、利用格式合同订立合同

在实践中，特别是有商主体参与的时候，常常用到格式合同。格式合同的出现顺应了避免每次单独确定合同内容的趋势。这种订立合同方式的特点是格式合同接受方的附从（又称附从合同）。使用格式合同的一方适用契约自由原则。而对另一方来说，使用格式合同会造成这一原则的限制。因为格式合同会对接受方的利益造成威胁。因此法律保护弱势一方的权益，也就是因使用格式合同导致法律状态受到威胁的主体（例如，权利和利益不对等的合同，与履行合同有关的风险，承认强势一方单方变更或终止合同的权利）。

格式合同是一方在订立合同前已经制定好的合同，而接受方对其内容没有影响。为了另一方接受格式合同，它必须要在订立合同之前发送给接受方。但是法律也规定了发送格式合同义务的例外。如果在某一行业中，商主体之间的某一种格式合同是被普遍采用的，而对方可以轻易获知该格式合同的内容，那么提前发送格式合同不是必要的。但是，如果一方使用的是电子版的合同，那么他有义务在合同订立前以对方能够保存且能够打开的方式发送合同给对方（民法第384条）。在订立合同前发送合同的原则也有例外。另外，如果合同一方在长期合同的存续过程中（如5年的代理合同）向对方发送格式合同，只要对方没有在第一时间拒绝，那么合同便有约束力。

在实践中有时会出现格式条款与实际合同内容不符的情况。在格式条款和合同内容矛盾的情况下，首先有效的是合同内容（这时合同对双方有约束力）。

法律也对制定格式合同提出了两条原则性的要求（民法第385条）。第一，格式合同必须意思明确。第二，对于特定的接受者来说应该是可理解的（如以对方能够理解的语言制定）。不满足这些要求的格式合同对合同另一方没有效力。

波兰的法律规定，为保护弱势方利益，必须翻译有歧义的合同内容。这一原则在涉及消费者保护方面得到了充分的体现（民法第385条）。在专业交易中，这一原则涉及保险代理协议。需要注意的是，这一原则也可适当地适用到商主体合同的其他范围。