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第五节
法理常识的运用

立法是一项实践性很强的群众运动,时刻都不能脱离理论的指导。从立法技术这一已经比较专业化的层面上讨论立法的理论指导,最主要的就是法学理论的运用。具体而言就是,立法应当适用、不能违背法理常识。

一、依法立法的本分

党的十九大报告在此前较为通行的“科学立法、民主立法”的要求之外、之上,创造性地增加了“依法立法”,强调要“科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治”。这一对立法规律性认识的深化和升华,成为新时代中国特色社会主义法治理论体系中重要的常识。

称依法立法为法理常识,多少有点儿别扭。因为依法立法属于规则层面,而法理常识则属于意识层面,法理常识一旦具体化为规则,证明其已经脱离了理论的虚无,而晋升到实务领地,具有直接强制约束力。

二、谨慎设置公权力

立法是划分权利义务边界的工程。但现代国家的立法活动中,严格意义上的只给公民、法人或者其他组织的权利、义务划界的私法,其占比是非常有限的。我国目前正在编纂的民法典,算是比较典型的,但除此之外的绝大多数法律、法规,都不可避免地要对其规范的领域中如何实施管理、如何裁决纠纷等作出规定,从而需要设定相应的公权力。

公权力设置的基本原则是:职权与职责相统一原则。在2001年《行政法规制定程序条例》第11条第1款第4项中,对公权力设置就有明确的要求:体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。2017年该条例修订时,该原则原封不动地予以保留。

三、名副其实的境界

立法是实事求是的艺术,既不能脱离当前的实际,又必须瞻望、凝视不确定的未来,在二者之间求平衡,就需要一些求真务实的艺术手段,其中最重要的,就是要尽可能达到一个非常朴素的标准:名副其实。

抽象起来比较难以理解,举几个例子就比较清楚了。行政诉讼制度中有许多著名的原则,但随着我国法治进程的不断推进,许多早年(1989年)规定的内容,如今已经不合时宜了,但囿于立法的惯性,许多表述还保留着,从而将许多名不副实的表象呈现在世人面前。笔者归纳了三大名不副实:

(一)名为合法性审查,实为全面审查

新法总则部分的规定 没有变:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”但这只是原则,“明显不当”判断标准的确立,表明全面审查已经转变为行政诉讼的核心审理原则。

这种转变体现在多个方面,最突出的首推判决撤销的标准:行政行为明显不当的,判决撤销或者部分撤销。 此处的规定,甚至没有限定其适用范围,也就是说,在行政行为的所有领域,无论行政机关是否行使自由裁量权,法院都可以直接以“明显不当”为由,判决撤销任何行政行为。无论是理论上还是实践中,“明显”与“不明显”,没有明显的区分标准;“当”与“不当”,也没有辩论的意义。一切都在裁判者的掌握中,而新法已经将这个最终决定权,依法授予了管辖法院及其主审法官。

此外,新法还规定,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。 这一条的颠覆性意蕴在于,司法实践中,很容易被演绎为法官压服被告变更的手段:凡具有行政裁量空间的领域,都可以要求被告接受法官具体的或者隐喻的变更意向,否则法官就可以明显不当为由判决撤销。如此看来,法院事实上间接拥有了普遍的司法变更权,而不限于新法规定 的“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定”等有限领域。

(二)名为不停止执行,实为停止执行

新旧法都规定,诉讼期间,不停止行政行为的执行。但新法增加了例外的情形:人民法院可以依职权决定,无须当事人申请。 如是规定最大的问题,是把一个实践得很好的制度在条文上“丑化”了。

普遍认为,起诉停止执行,体现善意和仁政。从行政诉讼实际发案率只有大约万分之一的国情看,即使起诉即停止执行,也不会对行政管理秩序造成多大冲击。于是许多国家就这样做了,有些人甚至以我们没有这样做而说三道四。

但是实际上,我们也是这样做的,却没有写在条文中。新旧《行政诉讼法》及《行政强制法》都规定,我国的行政强制执行体制是行政机关有自行强制执行权的,可以自己强制执行,也可以申请法院强制执行;没有自行强制执行权的,申请法院强制执行。立法现实是,后者占大多数,即绝大多数行政机关依法没有获得行政强制执行权,他们作出的行政行为,自己无权强制执行。于是,实践中,法院对于已经受理的行政案件同时又申请强制执行的,都不会急于强制执行。这种情况显然占了案件的大多数。极个别例外可能是因为法院不知道其他法院已经立案的信息不对称,但也瞒不了太久。而按照新法的规定,即使行政机关有自行强制执行权,法院也可以裁定停止执行,虽然这种情况不会太多。于是,实务界已经事实上呈现出起诉即停止执行的主流现象,立法却不予回应,反而授人以柄,这不能不说是立法的憾事。

(三)名为不进行调解,实为普遍调解

为配合此次修法将“解决行政争议”调整为行政诉讼新定位,普遍适用调解的创新引人注目。略带遗憾的是,不适用调解依然醒目地规定在条文中,名不副实得没有缘由。

对此,旧法只有原则,没有例外 :“人民法院审理行政案件,不适用调解。”新法则有一个长长的但书 :“但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”考虑到“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”的范围的压倒性占比(行政机关的绝大多数法定职权都是裁量性的,羁束性行政权屈指可数,笔者到现在都没找到一个;所有行政权都有一个基本的裁量度,那就是可以不行使,否则,行政职权就与行政职责无差别),新法扩大调解范围的历史性功绩不容抹杀。为什么不反其道而行,将调解确立为原则,将有限的甚至极个别的不得调解作为例外?

从立法技术角度分析,如是安排多少反映了立法者的苦心与无奈。要想取得最大的共识、减少立法的阻力,最好的办法只能如此:名义上只增加了一个例外,原则没有变。

四、体谅观者的理解

立法者必须时刻牢记的是,法律最终是要执行的。如果立法活动的观者,特别是守法者对立法条文的理解与立法者引以为当然的预期大相径庭,不应当怪“草民”无识,首先要反躬自省,反省立法的原义与其表述的语义的差异及其根源。

如行政诉讼中有一种依申请提审的裁定,但立法中表述却是:下级人民法院对其管辖的第一审行政案件,认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的,可以报请上级人民法院决定。 此处的“决定”,显然不是就法院的“判决、裁定、决定”等决策形式而言的,而是指实质性的决策需要上级法院定夺。从立法技术角度看,为避免误会,完全可以直接表述为“报请上级人民法院裁定”。

五、立法的整体思维

这一要求,是对立法者的高要求。因为不仅立法需要整体思维,对法律的理解更需要整体思维。也就是说,对法律制度的理解,绝不是一条一条看出来的,而是前文后文、上上下下,反复掂量、揣摩的结果。执法者、司法者、守法者都以这样的标准看立法者的成果,立法者能不如芒刺在背吗?正如孔子所说:十目所视,十手所指,其严乎。立法,其指摘者,何止这个数量级。

例如,原《行政诉讼法》第25条第4款规定:由法律、法规授权的组织所作的行政行为,该组织是被告。新法与之对应的第26条第5款删去了该内容,故可以说对此未再明确,但结果一样。

之所以结果一样,是因为这一调整,不影响此项制度的本质。新法施行后,法律法规授权组织作出行政行为的,该组织仍是被告。理解这一点,需要一些将法律融会贯通的法理功底。法律必须系统、全面、深入、细致地看,才能理解其完整的逻辑体系。新法作上述删除调整的理由,是已经将“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”视为可以提起行政诉讼的行政行为(无论其合法与否),一旦对该类行为不服提起行政诉讼,就相当于行政机关当被告时直接对其行为提起的行政诉讼,被告显然是该行为实施主体,即“法律、法规、规章授权的组织”。

但严格从法理上、逻辑上推敲,上述说法并非无懈可击。即便有新法第2条第2款的规定,直接适用该法第26条第1款的规定在逻辑上仍不通透:认可其行为为行政行为,并不等同于附带认可其主体为行政机关;而只有对行政机关的行政行为直接起诉的,才可以适用新法第26条第1款。这个道理,就像认可法律、法规授权的组织可诉,但法律、法规授权的组织仍不是行政机关一样。如此简单的逻辑如果还需要论证,显然不可能是因为问题本身,而是还有其他方面的与此无关的考虑。

六、程序权利的价值

诉权是因行政诉讼制度的建立而为行政相对人享有的基本权利,是在认为自己的合法权益受到行政行为侵犯时,要求特定的法院审查特定的行政行为的合法性进而保护其所主张的合法权益的请求权,是行政相对人固有的与行政管理活动中行政主体的行政权相对应的程序性权利。

诉权的范围与法律、法规规定的行政诉讼受案范围相吻合,在此范围内每一个行政相对人都享有诉权,但是否行使,则由其自己抉择。由于行政案件采取“不告不理”原则,起诉遂成为诉讼程序发生的前置条件。

申言之,诉权还可从两方面理解,一是起诉的权利,二是胜诉的权利。由于后者就是当事人的实体权利,故一般谈诉权,主要是“启动诉讼”的权利,即“有权提起诉讼”。本质上说,诉权是程序性权利。这也正是将胜诉权排除在诉权之外的原因:胜诉权的实质是当事人的实体权利,无论诉与不诉,它都在那里。

新《行政诉讼法》体现出立法者理论水平提高的一个重要标志在于:将原告可以起诉的条件,归纳、概括为诉权,从而回应、报答了学界对诉权近30年的不懈研究。其立法表述,出现频次较高的是“有权依照本法向人民法院提起诉讼” 或者“有权提起诉讼” 等。新《行政诉讼法》“有权提起诉讼”规定的前身,其实就是该法新旧版本一以贯之的第2条规定的“公民、法人或者其他组织认为”“行政行为侵犯其合法权益”“有权依照本法向人民法院提起诉讼”的翻版。虽然此处的条文作了修改,但该法《总则》部分的相应条文并没有变。在新法时代仍可以说,诉权是身份待定的潜在的原告(或者说起诉人)的一种主观权利,是否行使取决于起诉人。

在新《行政诉讼法》中,原告的“认为”不复存在,但有权起诉者不一定能胜诉,即有诉权者不一定有胜诉权即受法律保护的利益。只有经过诉讼程序,经各方当事人的诉讼活动及法院的最终裁判得出的法律上的结论,才能最终裁定当事人是否有为法律所保护的权利,即实体权利。但是,在此之前,如果没有这个程序性的权利将当事人及其行政争议导入法律程序,法院按照不告不理原则,对当事人是否有为法律所保护的权利不主动置评,也就是既没有赋予,也没有保障当事人的程序性权利,其实体权利也无从落实。这就是程序性权利的基础性作用和意义。因此,“实体权利是诉权的基础”,只能作为制度顶层设计时的指导思想,而不能作为个案中是否存在诉权的判断标准。违背这一基本法理常识,就属于比较典型的缺乏法治思维的实例。

据此,就具体案件而言,原告是否有实体上可以维护或者救济的实体权利,并不是法院在立案阶段,特别是审查起诉条件时应当考虑的问题。立法既然已经规定了起诉人“有权提起诉讼”,只要有这个可能,法院就只能审查起诉人是不是“行政行为的相对人”或者是不是“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”,至于起诉人起诉后是否能够胜诉从而具有可通过诉讼实现的实体权利,不是在立案阶段应当考虑的问题。

退一步讲,如果只有以实体权利为基础的诉才能成立,行政案件中被告的胜诉率就应当低于个位数,绝大多数的行政行为应当在行政诉讼中被撤销、变更或者责令重作。中国30年来的行政审判实践统计数据显然没有支持这一“奇迹”。

总之,新《行政诉讼法》关于诉权最确切、精准的表述,当属该法第3条第1款的“起诉权利”:“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。”在现行法普遍的总分结构体例下,总则部分的规定都可以理解为行政诉讼基本原则,具有协助理解、解释此后各章条文的语义和法理的指导、统辖作用,以立法形式确立了诉权作为起诉的程序性权利的法律定位。

七、依法理简化表述

避免重复的一个重要手段,就是减少不必要的表述,依法理简化,就是简化依法理可以当然得出的结论。

2007年《政府信息公开条例》第13条规定,依“申请获取相关政府信息”时,有“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外”的表述,其想表达的意思是,除依这些条文的规定“行政机关主动公开的政府信息外”,还可以依本条的规定“申请获取相关政府信息”。

实际操作时,行政机关主动公开的政府信息有三种情况:严格按所列条款公开的信息、没有公开依所列条款应公开的信息、公开了依所列条款不应公开的信息。这三种情况中,后两种情况虽然没有“依法办”,却是现实生活中的最常态,特别是依法应当主动公开而没有公开的信息,行政相对人是否可以申请公开的问题,曾经在信息公开工作中经常提到。按照《政府信息公开条例》规定的一般原则,凡是能够公开的,无论是否属于主动公开的范围,也无论是否已经主动公开,都是可以依申请公开的。但加了“本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的”,反而不确定了。新条例“坚持以公开为常态、不公开为例外”,对这个问题的回答更应该毋庸置疑。故新条例第27条删除了前述不必要的限定,直接以主动公开的实际结果作为依申请公开的前提:除行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织可以申请获取相关政府信息。

八、依常理简化文字

依常理简化表述,就是依常识简化文字。现行法律法规和国家管理体制中已经常识化的内容,没有必要重复。

2007年《政府信息公开条例》第13条有“国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门”的表述。显然,这是区分“国务院部门”和“县级以上地方人民政府部门”的结果,其实二者可以并称“县级以上人民政府部门”。2019年该条例修订时,就作了这方面的调整(第27条)。

2007年《政府信息公开条例》第10条第7项“行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况”中,既然前文已经明确了“行政许可的事项、依据、条件”,后面就没有必要再重复作为“行政许可的”“条件”的“申请行政许可需要提交的全部材料目录”,故2019年修订时,删除了“申请行政许可需要提交的全部材料目录”。 kkSXGnVucCwX6/ptE7yMDJlmIB5qkHywqAP55J/DU1FWX/I9ZTdm/d9lUIa6yBEM

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