下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
立法中需要落实的法治理念很多，如以人民为中心、权利本位、职权法定、司法最终、不做自己的法官、积极解决纷争、紧密联系中国实际、法治体系的完备等，这些都可以在现行立法中找到充分的实例，本章将予以详细介绍。
我国宪法规定，中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家。国家的这一根本属性，决定了建设社会主义法治国家的目的，就是实现人民当家作主。以人民为中心，是实现这一目的首要出发点。
以人民为中心作为立法基本理念，更主要的是一个指导思想，即处处为人民着想、急人民所急。这在我国现行立法中有诸多方面的表现，以下逐一简要列举、评析。
在立法环节落实以人民为中心，很不易。许多表面上的文章当然比较容易做。但到了更深层次，就会发现在某些人那里，以人民为中心对他们而言只是说说而已，他们自己都不觉得自己是人民的一员，他们骨子里的特权思想，阻碍了自然而然地从人民的立场出发去思考立法这样重大的国事。
2004年的《公司法》还保留着债券交易的场所限制：“公司债券可以转让。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。”（第170条第1款）从表面上看，这条规定仅限制了交易场所，即公司债券转让只能在依法设立的证券交易场所进行，但实际操作时，要在交易所交易，必须提出申请。这种申请的性质，实质上属于行政许可，即许可在“依法设立的证券交易场所”进行债券转让交易，也就是说，不经过申请并“在依法设立的证券交易场所进行”交易，债券就不能转让或者说转让就是非法的或者无效的。
以人民为中心理念在现实立法中的表现多种多样，如最经常提及的简政放权、尊重市场机制等，都是这一理念的具体落实。2005年《公司法》修订时，取消了这一禁止性规定：“公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。”（第160条第2款）但这并没有强制性，即“公司债券”也可以不在“证券交易所上市交易”。“公司债券在证券交易所上市交易的”，发债公司与“证券交易所”的关系是委托关系，而不是如此前那种行政许可的实施关系。
在审判中坚持以审判为中心，就是在诉讼实践中坚持以人民为中心。因为公开审判是人民最好的维护自己权利的手段和途径。
审判程序的公开性、对抗性以及主持庭审的法官的形式上的中立性，确立了在某种程度上以审判为中心就是以人民为中心的政治逻辑。从我国诉讼制度自改革开放以来的发展轨迹看，也有一条清晰的脉络，那就是越来越强调开庭审理、越来越强调以审判为中心。
旧《行政诉讼法》第59条规定，法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。这是我国此前的行政诉讼法教科书上提到的书面审的法律渊源。但2014年修法的一项重要内容，就是全面禁绝了书面审。因为替代旧法第59条的新法第86条明确规定，法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理；经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
可见，按照新法的规定，即使是上诉案件，原则上也必须“开庭审理”；即使对“合议庭认为不需要开庭审理的”案件，也必须“调查和询问当事人”，而不能仅仅是“阅卷”。也就是说，在新法施行后，再在我国行政诉讼中探讨书面审，已经没有意义了。
完善的法治体系的衡量标准，在于立法是否切实从人民利益出发、切实为人民利益服务。而其在立法程序上的表现，就是广泛听取民众的心声。
1999年的《导游人员管理条例》对“导游证”许可条件（第4条）的规定，在2017年修正时作了一个不大不小的修改，将原来要求的取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者“在导游服务公司登记”，修改为“在相关旅游行业组织注册”。也就是说，过去取得导游证要么“与旅行社订立劳动合同”，要么“在导游服务公司登记”，这都需要和某个“公司”打交道，而“公司”是企业，企业以营利为目的。
改为“在相关旅游行业组织注册”，不仅仅是一个符合《行政许可法》确立的行政许可制度改革方向的问题（该法第13条规定，“行业组织或者中介机构能够自律管理的”事项，“可以不设行政许可”），更重要的是确立了一个行政管理领域“官民”协办的方向。允许导游人员“在相关旅游行业组织注册”，既实现了身份管理，又兼顾了行业规范，有利于导游人员自主就业、自主择业，更好地为客户服务。当然，最重要的是，可以在一定程度上降低导游人员与“注册”相关的管理成本，而行政管理的任何不必要的成本，都会转化为其所管理的对象的交易价格，最终由作为终端消费者的广大人民群众买单。从这个意义上说，简政放权，就是最大的民生福祉。
2000年的《建设工程质量管理条例》第11条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”据此可以说，该条完整地设计了“施工图设计文件”“审查批准”的行政许可。
这项制度在业内影响巨大，引发的讨论也不少，如“施工图设计文件”经“县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”批准后建成的楼倒了，审查批准部门负责吗？另如，“施工图设计文件”审查，这是相当专业性的工作，类似于给楼看病，这样的工作适合行政机关吗？不是说行政机关看不了病，但现在卫生行政主管部门确实是不看病了，“建设行政主管部门”为什么还这么辛苦呢？
于是，2017年《建设工程质量管理条例》修正时，删除了“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”。但仍保留了“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”的规定，并保留了“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定”的内容。那么，“施工图设计文件审查”究竟还是不是一项行政许可呢？应该不是了。只要“施工图设计文件审查”不再由行政机关实施，从主体判断，就不属于行政许可。至于“国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定”的“施工图设计文件审查的具体办法”中，规定由企业、行业组织或者中介机构等实行审查，甚至规定“施工图设计文件”可以自行审查，那都不属于行政许可。
也许有人会问，这样改革有意义吗？这不还是要审查吗？有意义，因为审查本身是有意义的，这种审查，正如审计、监理、公司内部的合规性审查、行政行为的合法性审查等诸多校验、把关的工作一样，其存在本身是合理的、有意义的。只是交由行政机关来做这样的工作，要合法、要慎重，不要轻易将那些做不好甚至做不了的事，揽到行政机关头上，最终让人民政府背书、背锅。
当然，从立法技术角度着眼，2017年修正的《建设工程质量管理条例》，如果能够像与其一并修正的《建设工程勘察设计管理条例》中的第33条第1款那样，直接将原来规定的“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”，修改为“施工图设计文件审查机构应当对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。县级以上人民政府交通运输等有关部门应当按照职责对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”，当然就更好了。因为《建设工程勘察设计管理条例》作上述修改后，其第33条第2款也是保留了“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”，但由于已经交代了涉及不同领域的“施工图设计文件”分别由哪些机构或者部门审查的内容，原由“建设行政主管部门”“进行审查”的“房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容”，转由“施工图设计文件审查机构”审查，从而使该项行政许可被取消这件事，不再留任何的念想和疑虑。至于“施工图设计文件审查机构”会不会行政化，或者一时难以去行政化的问题，那都是改革，特别是与此有关的事业单位进一步深化改革的问题。
至于《建设工程勘察设计管理条例》修改后依然保留的“交通运输等有关部门应当按照职责对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”，那是因为这些领域的法律、行政法规依然保留了相应的行政许可，在此只能作照应性的宣示，以免给人以这些由“交通运输等有关部门”实施的涉及“施工图设计文件”的行政许可也一并取消的混乱印象，这反而是《建设工程勘察设计管理条例》的修改忙而未乱、思路清晰，极具法治思维的表现。
权利本位理念在立法中落实，涉及公权力的边际，以人为本、平等观念等宪法性内容的落实。有许多具体的途径，如告知权利、尊重自治等。
早在2001年《行政法规制定程序条例》第11条第1款第3项中，就立法对私权利设置提出明确要求：切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。2017年该条例修订时，该规定原封不动地予以保留。
关于权利的赋予及其保护，2001年《商标法》修正时有一个显著但不太引人注意的变化，就是将强制性义务回归为权利。《商标法》自1982年制定、经1993年修正仍予以保留的规定是：“使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”2001年调整为“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”，“应当”改为“有权”，立法理念的调整几乎可以用飞跃来形容。
1990年《学校体育工作条例》第14条第2款规定，“普通小学校际体育竞赛在学校所在地的区、县范围内举行，普通中学校际体育竞赛在学校所在地的自治州、市范围内举行。但经省、自治区、直辖市教育行政部门批准，也可以在本省、自治区、直辖市范围内举行”。也就是说，“普通小学”举行跨区县、“普通中学校”举行跨地州的“校际体育竞赛”，必须经省级“教育行政部门批准”并在本辖区“范围内举行”。那么省际或者国际的“校际体育竞赛”没有规定，从立法技术上看，这显然是立法者的一个疏忽：按照该条例当时的起草者贯穿于整个条例的指导思想，区县、地州级的比赛尚需要省级教育部门审批，更何况省际、国际。但由于立法中没有明确这一“指导思想”，执行起来反而没有依据了。这就是立法的指导思想是“权力本位”还是“权利本位”的最典型的例证。按照“法无授权不可为”的“权利本位”思想，当然是法不禁止即可为了。
2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）删除了上述规定，解决了这个问题，但真正落实时还需要进一步解放思想：国务院决定删除这一内容的指导思想或者说出发点是，从此以后，所有“校际体育竞赛”都不需要“教育行政部门批准”。但不解放思想、不引入权利本位的观念，很可能就执行成没有“教育行政部门批准”，所有“校际体育竞赛”都不得进行了。
经营自主权行政法律保护制度，重要的不是确定哪些是企业的经营自主权，而是要确立企业经营自主权的本位制度，这一制度是公民的财产权、人身权等基本权利在企业法领域的延伸。
企业就是以营利为目的存在的法人或其他经济体，其在所有经营活动中实施特定行为的权利，都是其经营自主权。
既然在现代社会，从经济发展要求出发需要设立企业法人制度及相关的各经济实体主体的法律制度，那么这些基于人格拟制的法人或其他组织的权利，就是公民基本权利义务派生的组织形态的权利。在一国法律体系中，要承认公民权利本位，对于企业经营权的本位地位就不能动摇。企业经营自主权的行使方式可能与公民权利不同，但这种差异不应用于否定其本位地位。坚持权利本位，则公权力是从属地位，即公权力是由全体公民共享的主权权力制定的法律设定的权力，其目的是维护、促进公民权利的行使。因此，公权力的范围必须以法律明确规定者为限，而不同于作为本位的公民权利之以法律不禁止为限。明确了这一前提，在企业经营自主权问题上的争议就比较容易统一了。那就是，凡是依法设立的法人或者其他组织，只要其经营者的地位由法律确立了，则其一切经营活动除非法律明文禁止，则均在合法范围内，均是受法律保护的企业经营自主权。
值得注意的是国有企业的特殊情况。按现行体制，各级国有资产管理委员会作为各级政府的特设机构，管理本级政府在所属企业中的国有资产。这种“管理”权的实质是出资人的股东权利，属于（私）权利，而非（公）权力。故国资委对其所属企业的股权层面的“管理”，不是行政管理，不能提起行政诉讼。
问题的复杂性在于，上述结论适用于国有独资公司没有任何问题。麻烦的是国有资本参股的混合所有制企业。此时，国资委有两种身份和职能，一是国有资产监督管理机构，其对国资参股企业的管理行为，如果侵犯了该企业的经营自主权，该企业有权提起行政诉讼；二是国有资产代表机构，其对国资参股企业的股权行为，等同于其他股东的民事权利，不属于行政行为范畴，不能提起行政诉讼。
2009年《农村土地承包法》第45条规定，“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”。该条接下来就转入对“承包合同”的一些主要内容的要求。
2018年该法修正时，在“应当签订承包合同”之后，增加了一句权利确认性表述：“承包方取得土地经营权。”
从法律角度分析，承包方因签订承包合同而取得土地经营权，这在法律上是理所当然的。但是不是因此就可以不去规定？显然不是，增加了这个规定，大大提升了本条规范的包容性、延展性。也就是说，有关土地承包权的实体性、程序性的法律制度、原理和做法，都因这一提纲挈领的表述而贯通起来，形成农村土地承包经营制度的一个重要的组成部分。
2001年《职业病防治法》第37条规定了工会组织在职业病防治中的职能，2011年该法修正时对此做了调整：
一是在“对用人单位的职业病防治工作提出意见和建议”前新增加“有权”，看似多余，但反映的是新的立法理念中对权利意识更加强调的指导思想。
二是新增加的“依法代表劳动者”，也似多余，但实际上更精当地展现了“工会组织”与用人单位以及“劳动者”的确当关系。没有这个规定就相当于没有获得明确的法律的授权。
权利本位的落实也要求贯穿于解释、适用法律。如新《行政诉讼法》规定：“可以由当事人推选代表人进行诉讼。”这应当理解为当事人的诉讼权利，而非因其“人数众多”而产生的诉讼义务。如果当事人没有推选也不同意推选诉讼代表人，法院不能按原“98条”的解释，“依职权指定”。因为新《行政诉讼法》明确将此项权利赋予了当事人，而未再授予法院指定的职权。按照“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”
的原则，也确实不应当强迫“人数众多”的当事人推选诉讼代表人。新法的规定体现了立法的进步，也反映了我国的司法文明。正因为如此，“163条”第29条第2款规定，根据《行政诉讼法》第28条的规定，当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。此处的“可以由法院”“指定”，不应当理解为对法院的授权，因为司法解释不能在立法之外对法院授权；而应当理解为法院在征得“起诉的当事人”同意的情况下，为其指定，如果这些当事人不同意推选诉讼代表人，而要求亲自参加诉讼，或者不同意法院指定的代表人，法院不能强行拒绝未被指定为代表人的当事人参加诉讼。由此可见，“163条”的这一规定，多少有点为被立法否决的“98条”有关“依职权指定”规定找平衡的意味。从实际操作看，这一规定产生矛盾的可能多于化解纠纷的可能，甚至可能因当事人在这个环节与法院僵持不下而影响诉讼效率，背离立法设立诉讼代表人制度的初衷。
职权法定与权利本位有密切的关系：正因为权利本位，才有了以人为本、人民当家作主的立法体现。权利派生的权力必须依法派生，而不能自我设定。沿着这一逻辑脉络继续演绎，才有了尊重权利、尊重权利者的自治和自我管理，进而简政放权的法治化改革道路。
原《城市市容和环境卫生管理条例》第33条规定，“按国家行政建制设立的市的市区内，禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽；因教学、科研以及其他特殊需要饲养的，须经其所在地城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准”。据此，在市区内即使“因教学、科研以及其他特殊需要饲养”“鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽”的，也必须经过批准。这是不是管得太细了，实际也似乎管不过来。2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）修改为：“按国家行政建制设立的市的市区内，禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽；因教学、科研以及其他特殊需要饲养的除外。”
也就是说，一般性禁止不变，但“因教学、科研以及其他特殊需要饲养的”，不再需要审批。由此引发的相邻权问题，如味道太大、太吵闹等，相互协商解决；协商解决不了，“饲养家畜家禽影响市容和环境卫生的，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位，责令其限期处理或者予以没收，并可处以罚款”
。由此体现了对市民社会相邻关系中的自治潜能的法理尊重和善意利用。
司法最终理念有很多种表述，亦有更多的理解。有些表述看似和司法无关，却是司法最终最重要的落实，如一事不再理原则、以审判为中心等。
法院系统强调的司法最终，其本意就包含着一项最基本的要素：所有纠纷止于诉讼。有案不立是对这一理想信条的现实苟且，其根源不是立法而是操作。法院对比较难审、会得罪人等不愿审、不好审的案件，明确拒绝立案，这不是任何法律赋予其的职权，而是实践中的一种任性。对此，立案登记制即使规定得再明确，也不会遏制或者根除这种现象。
随着“以审判为中心的诉讼制度改革”不断推向深入，当事人在诉讼中进行陈述、辩论和最后陈述的权利，在行政诉讼庭审中具有了新的突出重要的地位。为了适应这一总体变化，2018年的新司法解释特别对“原告或者上诉人在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述”规定了应对举措：原告或者上诉人在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述，导致庭审无法进行，经法庭释明法律后果后仍不陈述意见的，视为放弃陈述权利，由其承担不利的法律后果。
当然，考虑到行政诉讼中被告承担举证责任的制度前提，即使“原告或者上诉人”“在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述”，也仅仅是不配合法院庭审工作的问题，不至于更不应当因此品尝败诉的苦果。法院还是要继续对被诉行政行为进行全面审查后，依法作出妥当裁判。“由其承担不利的法律后果”，更多体现为法院系统对当事人此项权利的重视，初衷还是保障当事人切实有效行使此项权利。
由于开庭审理，尤其是公开审理能够比较充分地保障当事人特别是原告的合法权益，要求公开、开庭审理是当事人的法定权利，法院在当事人申请时，须依法决定，不能任意处置。
法院审理案件原则上采用开庭审理方式的原因在于，庭审方式能够带来公正的审判效果，其本质原因是：（1）开庭审理的主要目的是在全体当事人共同参与下，听取双方的意见，给弱者一个声张其权利的机会，这是寻求公正所必需的；（2）庭审方式无论是公开审理还是不公开审理，至少对各方当事人是公开的，当事人可以当庭面对面地交锋，并有可能当面说服对方；（3）在庭审过程中，法院始终处于中立的第三方，超然于当事人的利益纷争之外。只要法院足够中立，整个诉讼过程及其结果就没有理由是不公正的。因此，开庭审理方式是防止偏私、造就公正的重要途径，对于诉讼公正的形成具有重大意义。
新《行政诉讼法》将“违法缺席判决”列为“严重违反法定程序”的情形，明确规定此等情形必须裁定撤销原判决，发回原审法院重审。
原判决违法缺席判决，对应新《行政诉讼法》有关缺席判决的规定。缺席判决带有惩罚性，在日益强调以审判为中心的新司法体制中，可以偶用，以强调审判的重要性；但不可滥用，否则就败坏了行政诉讼中以庭审为枢纽的审判活动的中心地位。
“缺席判决”，《行政诉讼法》初创时就有，是针对被告无正当理由拒不参加庭审的；新法修改时在此之外，增加了“未经法庭许可中途退庭的”情形，要旨仍在督促被告必须在庭上待着。司法解释将“缺席判决”扩充到“原告或者上诉人”：原告或者上诉人申请撤诉，法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。
这恰恰可能成为法院“违法缺席判决”的主要情形。旧司法解释就此将“未经合法传唤当事人而缺席判决的”
，作为再审案件应当裁定发回重审的主要事由之一。2018年的新司法解释对此有所调整，实质是一样的：以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，法院不得缺席判决。
不做自己的法官，作为捍卫公正的基本原则，不仅适用于司法领域，也适用于行政领域以及其他所有可能因自身的利害关系而影响其公正判断的裁决领域，包括对既有成文法的解释的立法者。
在司法领域，比较典型的落实不做自己的法官理念的制度是回避制度，但一般指法官个人的回避。是否也有法院整体的回避呢？也是有的。法院的回避，就司法救济而言，就是要赋予当事人对管辖法院一定的选择权。
按照传统的管辖理论，上级法院在管辖方面的选择权优先于下级法院，即上级法院决定管辖的案件，下级法院只能认同；下级法院通常没有影响上级法院调整管辖的法定渠道和机制，当事人就更不用说了。
但这一“传统”已经成为历史：“163条”第6条的规定，“当事人以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权或者根据行政诉讼法第五十二条的规定，向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）书面告知当事人向有管辖权的基层法院起诉”。这一规定实质上就是针对中级法院的裁定管辖而言的，其新颖之处在于，从“当事人”角度出发，说明法院系统事实上承认当事人至少在此种情况下对级别管辖一定程度的选择权。也就是说，传统观念中以为当然的“本辖区内重大、复杂的案件”的判断权及启动权均应由上级法院主导的观点，已经在2018年的新司法解释中实现了突破、超越和扬弃。事实上，将这一内容放到诉讼实践中，完全可以理解：当事人自然会利用现行法的规定，尽可能寻求对自己有利的诉讼环境，从而不可避免地会现出其“自作主张”，将某些案件“以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层法院不宜行使管辖权”提请上级法院受理。司法解释对此做出的回应，也是对新《行政诉讼法》尊重、保障当事人诉权的立法新动向的一种积极的、建设性、创新性回应。不过，对新《行政诉讼法》所涉及的上述情形，说“163条”第6条只提到了中级法院对基层法院，没有提及可能性不大但非绝对没有可能的高级法院相应情形下的应对。
但真正赋予当事人此项权利的，不是司法解释，而是新《行政诉讼法》，即新法第52条因下级法院“既不立案，又不作出不予立案裁定”，“当事人”可以“向上一级法院起诉”的新规定。该新规提供的处理选项包括：“认为符合条件的，应当立案、审理”的，“决定自行审理”；“可以指定其他下级法院立案、审理”的，“指定本辖区其他基层法院管辖”。当然，这类案件与“依当事人申请”而改变级别管辖的案件不同的是，在相当程度上是下级法院的不作为与当事人的被迫选择相结合的。如果下级法院早点儿立案，大多数当事人很可能不会主动诉求高审级的法院，而宁愿在“家门口”就近解决其行政争议。
同样地，“163条”第7条的规定，也可以按照上述思路和逻辑来类比理解。与当事人“自作主张”相对应，基层法院也会有类似的“心理”活动历程，从而将某些本来应当由“其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级法院审理或者指定管辖”。对此，司法解释鼓励基层法院大胆尝试：“可以报请中级法院决定”，至于中级法院，则不能“人云亦云”，而“应当”有自己的判断：“根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）决定由报请的人民法院审理。”这3种处理方式，其实与“163条”第6条关于当事人在此种情况下提请上级法院受理时的处理完全一致。
积极解决纷争理念的落实，重要的是两个方面：诉讼参加人和程序。
从法学理论的角度看，行政诉讼的参加人只是相关诉讼活动的必要参与者。但在行政诉讼中，谁能参加行政诉讼，谁不能参加，即行政诉讼参加人如何确定，在很大程度上决定着行政争议能否得到实质性解决的重大问题。但其结论也值得商榷：明确行政诉讼参加人的条件，将与案件无关以及参加诉讼不利于争议的人排除在外。拿捏其中的分寸，是一项技术。
从“保障人民群众参与司法”的高度认识，行政诉讼活动的参加人，是人民群众参与司法活动的代表以及司法实践的见证人；行政诉讼参加人制度是落实“人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益”这一政治目标必要的法律程序设置和制度保障。由此推而广之，行政诉讼还应当进一步有所作为，如在调解、听证等活动中保障人民群众参与，具体表现为适当降低当事人启动此类程序的门槛、放宽案外人旁听的资格准入等。不仅如此，《依法治国决定》还将“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”，提高到“加强人权司法保障”的高度予以强调，这些权利在行政诉讼中的切实落实，就是本章讨论的内容。
旧《行政诉讼法》以第四章共7条的篇幅规定诉讼参加人，新法增加了1条，是关于诉讼代表人的，于结构没有影响。
这部分内容是行政诉讼实践中最容易引发争议的。其重点和难点，是行政诉讼被告。因其涉及行政组织法的内容，一般人比较生疏；加之我国行政机构始终处在不断调整之中。
在现实生活中，行政诉讼参加人所涉法律问题的根本，在于它总是与行政管理的职权、程序及方式密切地交织在一起。因此，单纯从行政诉讼领域出发，不可能掌握行政诉讼参加人的全部，必须对行政组织法（行政诉讼的被告）、民事主体法律制度（行政诉讼的原告）有比较全面的了解，才能在现实法律实务中解决因行政管理活动的扩张而不断涌现的行政诉讼参加人制度方面的新问题，如学校可不可以作被告、考生可不可能作原告、监察对象可不可以提起行政诉讼等鲜活的现实课题。
2018年的新司法解释要求“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理”
。这样规定的意义，简单地看，就是为法院增加了一个案件基数。尽管2018年的新司法解释在同条对这一规定明确了一个例外：“人民法院审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案”
，但从我国目前立法的实际看，此类案件，微乎其微。因为规定行政机关可以裁决民事争议的行政裁决的立法，寥若晨星。
由于要“由同一审判组织审理”两个不同诉讼程序的诉，如果“行政诉讼原告在宣判前申请撤诉”且“法院裁定准许”，“但其对已经提起的一并审理相关民事争议不撤诉的，人民法院应当继续审理”。
也就是由同一审判组织继续审理。强调这一点的理由是，此时是由行政庭的审判组织在审一个“民事争议”，尽管这个民事争议与行政机关密切相关而不再是一个“纯粹”的民事争议。
“163条”与此相关的创新之处在于，明确了一并解决民事争议的收费标准：“按行政案件、民事案件的标准分别收取诉讼费用”
。表面上看，这一规定再正常不过了：既然法院在审理行政案件时“一并审理相关民事争议，应当按行政案件、民事案件的标准分别收取诉讼费用”。但此间巨大的差别在于，行政案件的收费只有几十块钱，而民事诉讼则是对应诉求标的，收几万元、几十万元很正常。如果是涉及“登记”的案件，特别是土地“登记”的案件，按登记土地的市场价确定标的，几十个亿甚至上百亿元下来，诉讼费用可绝对不是个小数。如此一来，此前为了降低此类案件的诉讼费用而作的所有努力，基本都付之东流。更严重的是，审理行政案件时“一并审理相关民事争议”很可能造成当事人不敢提起结果。
由此可见，新《行政诉讼法》第61条的规定非常好，完全落实了新《行政诉讼法》“化解行政争议”的立法宗旨。因为相关的“涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”争议没有解决，当事人打一圈官司下来，还会再回到行政诉讼上来，因为“涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”争议，民事法庭根本解决不了。据此，只要在“行政诉讼中”，也就是行政诉讼二审（终审）或者再审判决作出前，“当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的立法本意是，法院还是不要那么早就把这扇门关上为宜。据此，“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼”。这种中止实际意义不大。因为中止之后或许发现，民事法庭那边也中止了，民事案件需要以行政案件终审判决结果为依据。
回到行政诉讼上，问题就相对简单了，先解决管辖问题：“人民法院决定在行政诉讼中一并审理相关民事争议，或者案件当事人一致同意相关民事争议在行政诉讼中一并解决，人民法院准许的，由受理行政案件的人民法院管辖。”
管辖问题解决后，如果“法院经审查发现行政案件已经超过起诉期限，民事案件尚未立案的，告知当事人另行提起民事诉讼；民事案件已经立案的，由原审判组织继续审理”
。这样的结果还是一样，民事判决下达后，问题很可能还没有解决，当事人又都回到了行政诉讼渠道。法院怎么办？
如此看来，在上述规定的前提下，如下的提示及相应的程序性规定，意义就不是十分巨大了
：法院在审理行政案件中发现民事争议为解决行政争议的基础，当事人没有请求人民法院一并审理相关民事争议的，人民法院应当告知当事人依法申请一并解决民事争议。当事人就民事争议另行提起民事诉讼并已立案的，人民法院应当中止行政诉讼的审理。民事争议处理期间不计算在行政诉讼审理期限内。
任何制度的设立，都不能脱离这个国家的政治、社会、文化背景和传统。
中国有长达几千年的官本位意识及人们脑海中挥之不去的对于行政级别的看重。我国行政诉讼管辖分配体制的背后，似乎还有一个不便言明的理由，就是级别的对等观念。我国官本位习惯思维决定了，对于同级或上级的决定听起来比较顺，而对于服从下级的决定则比较难以接受，这一点在海关及市政府、部委作为被告的案件中表现得比较突出，级别差距越大，审理、执行的难度越大，就很能说明问题。
正确的做法是，任何制度设计都不能离开本国的文化传统背景，即使它有不足，也必须正视。重要的是要认识到其不良的一面，并着力根除。仅仅回避，恰恰给它的继续繁衍、滋生创造了安全的环境。只有认识到官本位观念及行政级别的影响力的现实性及其对行政司法公正的影响，在此基础上通过制度设计予以避免才是实事求是的态度。
从法院排除干扰、公正审理角度着眼，如果提高审级确实具有这样的功能，那么在现有基础上进一步提高一级，是否可以使目前陷于不景气的行政诉讼重新焕发出生机呢？不排除适当提高我国行政审判的“级别”反而会降低其实质成本的可能。
旧《行政诉讼法》实际上已经为我国建立灵活的管辖制度预留了伏笔。该法第14条至第16条在规定中级及以上各级法院的管辖时，均将本辖区内重大、复杂的第一审行政案件列入其当然的管辖范围。因此，即使在新法修改之前，只要改变确定管辖范围的指导思想，积极开放地理解案件重大、复杂的内涵，将案件的审理难度纳入其中，并以此作为各级法院确定自身管辖以及指令下级法院管辖的重要依据，旧法并非不能解决审级偏低问题。
这一愿望，已经在新《行政诉讼法》修改时彻底实现。新法在管辖领域的改革重点，就是赋予中级法院更大范围的管辖权，即将行政案件的审级适当上移。当然，在实际操作中，由于许多地方将原来法律虽然没有明确，但实际上已经由中级法院审理的涉及省级、设区的市级政府部门的案件，恢复到由基层法院审理，如此此消彼长相抵消的结果是不能断言我国行政诉讼的级别管辖整体上提升了。
此外，旧《行政诉讼法》还有一条相当有预见性和灵活性的规定：上级法院有权审判下级法院管辖的第一审行政案件，也可以把管辖的第一审行政案件移交下级法院审判。但这一规定又过于灵活，如果没有正确的指导思想，很可能会被用偏。如果按照前述开明的思路理解并利用这一规定，就有理由相信，这其实是以分配法院负担这个较为次要的理由，保障了法院公正审理这个更为主要的目标。试想，上级法院审理某些重大复杂案件如果是为了避免过多的来自行政方面的干扰的话，其效果是与新行诉法修改后一样的。但问题恰恰在于，旧法的规定过于灵活，既可以提审，也允许管辖权下放，于是指定下级法院审理的结果只能是将球踢给下级法院，使之承受更大的压力，而使公正审理的目标更难以实现。因此，对于行政诉讼管辖而言，旧法的规定如果能选择性适用，则可提高法院的管辖级别，基本上达到提升一级的目标，即由比被告级别高一级的法院来进行一审的目标。而为降低当事人的诉讼成本，可以考虑由上级法院派出巡回法庭的方法解决。
新法正是如此修改的。新《行政诉讼法》取消了上级法院向下级法院指派案件的做法，使案件只能向上转移或者横向转移，主要目的是通过提高审级（向上转移）或者异地管辖，减弱地方政府及其部门对行政案件审理的干预。
综上，我国行政诉讼管辖有适当提高审级的必要。所幸这已经在新法的修改中基本实现，其基本原则是，法院只审理那些与其同级的政府的下一级行政单位实施的行政行为引起的诉讼。例如县级法院只审以乡镇政府、县级政府部门为被告的行政案件；中级法院主审对县及县级市、区级的政府及地级市政府部门实施的行为提起的诉讼。
总之，灵活的案件管辖权的基础，在于确立这样的共识：所谓本辖区内重大复杂的案件的标准，由法律授权法院自由裁量掌握，法院认为属此类案件，即可确认管辖权，除非上级法院也有相同的认识而提审此案。这样，在与现行法没有任何抵牾的情况下，即可建立各级法院灵活的案件管辖机制。
事实上，在新法修改前，最高法院关于管辖的司法解释（《管辖规定》）的有关规定已经为上述思路提供了现实的参照。因此，结合这一司法解释及理论上的成熟意见，将我国行政诉讼的审理级别在现行法体系内适当提高既是十分必要的，也是完全可能的。
1992年《植物检疫条例》第13条规定了“对植物检疫对象的研究，不得在检疫对象的非疫区进行”的原则及“因教学、科研确需在非疫区进行时”的例外。2017年该条例修正时，将有关部门“批准”修改为“应当遵守国务院农业主管部门、林业主管部门的规定”。
此项修改，提示了行政许可取消后相应行政管理措施跟进的方向和思路，即在没有事前审批的情况下，通常加强事中、事后监管，以达到与行政许可相似甚至更好的效果。
从立法技术角度分析，原规定“属于国务院农业主管部门、林业主管部门规定的植物检疫对象须经国务院农业主管部门、林业主管部门批准，属于省、自治区、直辖市规定的植物检疫对象须经省、自治区、直辖市农业主管部门、林业主管部门批准，并应采取严密措施防止扩散”的核心要旨，就是“在非疫区”研究“植物检疫对象”必须分级审批，而新规定则调整为“应当遵守国务院农业主管部门、林业主管部门的规定”，那么，“国务院农业主管部门、林业主管部门”的规定，是否可以再要求“分级审批”呢？按照《立法法》《行政许可法》的规定是不行的，因为这属于行政许可。那这些“规定”能规定什么内容呢？只能是禁止，即禁止“在非疫区”研究“植物检疫对象”，但这样的规定往往会有一些例外，如国务院或者省级“农业主管部门、林业主管部门”认为确有必要的除外。那怎么才能“除外”呢？还是要“知会”国务院或者省级“农业主管部门、林业主管部门”，而这种“知会”，与申请然后“批准”已经非常接近了。于是，就又回到了原来规定的范式中。
如何解决这个问题呢？关键就在于，这样的一个非常专业性的研究，确实需要国家有关部门的事前掌控，但实际掌控的案例又非常之少，因此，设置必要的行政许可是必要的。但如果仅仅是为了从总体上减少国家层面上行政许可的数量，而减少这类行政许可，确实有可能会出现“倒洗澡水一并倒掉孩子”的尴尬。
立法应具备体系性，完备的法治体系，需要哪些基本的制度元素，这是个很有争议，很有挑战性的课题，也是非常复杂的系统工程，甚至可以说是构建我国完整法律体系的核心问题。本书不敢以此为目的，但不妨作一些有实践意义的探讨。
立法是人类社会成熟的规则制度或者说法律工具的排列组合。这些内容中，有些由于其重要性，已经衍生出非常复杂的知识体系和立法制度，如主体、职权（权利）、责任的设定等，需要专章予以介绍。而有些虽然还没有“发育”“发达”到那种程度，但也是立法中不容疏漏的，故在此予以介绍，以免立法时百密而难免一疏。
接下来仅列举一些制度模块，大致可以揭示现有立法在法治体系建设领域的一些既成做法，希望能够对进一步通过立法完善我国的法治体系提供一些提示，以期对立法的体系有所启示。
作为2014年《行政诉讼法》修正的一项主要内容，一审程序中的简易程序一节的规定，在整个修改工作中占有突出地位：整个制度完全新设，新增1节、新增3条。
简易程序，即为了提高诉讼效率，在不影响案件审理公正性前提下，在普通程序基础上，对程序环节的克减及时限的压缩。我国《民事诉讼法》有专门一章第十三章、《刑事诉讼法》第一审程序第三节，都规定了简易程序。新《行政诉讼法》虽然专设一节规定了简易程序，但难免粗疏，需要适用《民事诉讼法》补齐。
根据2014年新《行政诉讼法》的规定，适用简易程序的案件主要有4类：（1）被诉行政行为是依法当场作出的；（2）案件涉及款额二千元以下的；（3）属于政府信息公开案件的；
（4）当事人各方同意适用简易程序的其他一审案件。
据此，所有行政案件，只要当事人愿意，就都可以适用简易程序。从这个意义上说，“简易程序的适用类型”并不存在，或者说简易程序可以依当事人意思自治、适用于所有类型的案件。当然，法律明令禁止的除外，“发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序”
。这样的案件，都是当事人“拼命”争取来的程序机会，当事人一般也不会同意简易处之。
由于行政程序法立法进程尚遥遥无期，对于行政行为起诉期限的告知仅在部分单行法（如行政处罚法）中有规定。在这一领域迈出实质性步伐的，是《行政复议法实施条例》第17条规定：行政机关作出的行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
这一规定也可以为行政诉讼所用，即行政机关在《行政复议法实施条例》实施（2007年8月1日）后作出行政行为时未告知行政相对人上述复议权限及期限，行政相对人直接提起行政诉讼或者提起行政复议未予受理后起诉的，被告以行政相对人超过法定期限为由力阻法院受理时，法院可以要求行政机关履行《行政复议法实施条例》规定的上述告知义务，并自行政机关如实告知后开始计算复议期限；法院同时可以告知行政相对人，对复议决定不服或者对行政复议不予受理决定不服的，还可以再提起行政诉讼。这样，行政复议权利及期限的告知，可以捎带实现甚至挽救行政诉讼权利（与复议权利不完全吻合，诉讼范围略小于复议范围，但实践中差距不大）或者期限。
从务实的角度出发，当事人及其律师不要在诉讼时效期间上做文章，如果决定复议或起诉，应当尽快向复议机关或法院提出，一般不能迟于行政决定书送达后两周。另一个值得注意的问题是，为了切实保护自己的诉讼权利，在是否起诉、何时起诉问题上必须自己拿主意，不能听复议机关或法院的，更不能听作出原处理决定的行政机关的，因为行政复议或行政诉讼一旦提起，当事人即与原处理机关成为法律上的“对手”，如果对“对手”的话言听计从，很可能因一时蒙蔽，听信了“对手”的花言巧语而丧失诉权，到时候连法院也无能为力了。
事实上，立法已经意识到了这个问题，并旗帜鲜明地作出了回应：新《行事诉讼法》第80条第3款规定，宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。这是新《行政诉讼法》新增加的条款，以效仿《行政复议法实施条例》第17条的规定。这一最新立法动向表明，将法定的救济权利、期限等涉及行政相对人权利救济的信息，在第一时间告知当事人，不仅是个仁政、善政、良法、善治的问题，而且已经成为对立法的一个基本要求，至少是一种惯常做法。
针对行政执法实践中普遍存在的行政机关作出行政行为（包括复议决定）时不主动告知行政相对人诉权或起诉期限的情形，新旧司法解释都规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算。所不同的是，新司法解释规定，从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，
比原司法解释
缩短了1年。新旧司法解释更替中，还省略了告知“诉权”，因为告知“起诉期限”内含着告知诉权，没有诉权哪有起诉期限。
从提高行政管理效能和行政诉讼效率的角度看，减少“应当知道”的最长期限，对法院和行政机关减少诉讼案件都有利。但更主要的原因是，随着行政执法程序的完善和法治化，行政机关作出行政行为时主动告知行政相对人诉权或起诉期限已经成为最通行的行政程序做法，在行政复议领域已经成为相应行政法规的强制性规定。
至于行政相对人不知道行政行为内容的，新司法解释认为“其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算”
，但最长不得超过5年或者20年的最长起诉期限。因为过了这个期限，无论何种情况，法院都绝对“不予受理”了。
行政机关的教示义务，《行政诉讼法》《行政复议法》均没有规定。2007年制定《行政复议法实施条例》时，曾设想对不履行教示义务的直接规定期限顺延，但最终未被采纳，仅保留了教示义务的宣告性规定：行政机关的行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
现在看来，由于没有规定“未告知”的法律后果，这样规定的效果确实大打折扣。
听取对方意见，是法治文化中核心的、重要的、最能反映解决纠纷人文规律的原则和程序。具体到规范性文件一并审查程序中，既然要审查，首先想到的，就是要听听“立法者”，即规范性文件制定者的初衷是什么。
但新司法解释在此打了一个小小的折扣：法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。
言外之意，如果法院认为规范性文件合法，就不必听取规范性文件制定机关的意见。从提高诉讼效率的角度出发，如果“发现规范性文件可能不合法”，为公平和稳妥起见，确实有必要听取作为一方“当事人”的规范性文件制定机关的意见；如果初步认定规范性文件合法，似乎就没有这个必要。但司法的公正性，正体现在“兼听则明”上。
新司法解释则作了点儿平衡性规定：制定机关申请出庭陈述意见的，法院应当准许。
也就是说，无论何时、无论基于什么考虑、无论对规范性文件是否合法的初步判断如何，只要制定机关申请出庭陈述意见，法院都得准许。表面上看，这似乎对“制定机关”非常照顾，甚至让人觉得“制定机关”有点霸道：他想出庭陈述意见法院就不能有二话。但是实际上，制定机关作为级别较高的行政机关，一般不愿意“出庭陈述意见”。这款规定在实践中的操作实况是，制定机关通常不会主动申请，而会利用现行新司法解释的规定，等法院通知“听取”其意见。因为在法院“发现规范性文件可能不合法”时，是必须通知“规范性文件制定机关”以“听取”其意见的。制定机关确实不用着急，安心等着就是：如果其制定的规范性文件可能有问题，法院肯定会通知的，不通知就是没问题。
不仅如此，新司法解释还给主审法院预设了一个台阶：行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止法院对规范性文件进行审查。
这主要是考虑到制定规范性文件的行政机关“级别”通常比案件审理法院高，其意见可能会比较“难听取”。如果负责审查的法院发出了通知，有关制定机关却拒不陈述意见，也不提供相关证明材料，必须有预案以备不时之需。
至于“不能阻止”的表述，显然比“不影响”严厉得多。考虑到新《行政诉讼法》对“被告无正当理由拒不到庭”可以缺席判决
，“对被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”
的明文规定，制定机关拒不陈述意见，也不提供相关证明材料，“不能阻止”很可能意味着法院直接宣告规范性文件“不合法”。
尽可能在行政系统内就便解决纠纷的现实途径，是普遍建立行政裁决机制。《依法治国决定》提出，“健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能”。
司法解释对行政裁决的特别规定是：行政机关作出行政裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，行政机关也未申请法院强制执行的，生效行政裁决的权利人可以在6个月内申请法院强制执行。
也就是说，对于行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出的行政裁决的执行，要分三步走：（1）先要看当事人是否在法定期限内起诉或者履行，当事人起诉会转入相应的诉讼程序，履行自然无须执行；（2）只有在当事人逾期不起诉又不履行时，作出裁决的行政机关才可以按照非诉强制执行的期限，即在“被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内”
申请法院强制执行；（3）作出裁决的行政机关逾期（3个月后）未起诉，生效行政裁决的权利人，包括由该行政裁决直接确定的权利人、该权利人的继承人或者其他权利承受人，才可以在6个月内申请法院强制执行。至于这“6个月”期限的起算点，原则上应当根据“申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算”
的原则确定；当然，如果相应的行政裁决没有明确履行期限的，一方面说明该行政裁决内容缺失，另一方面说明补救的措施比较复杂，如原裁决机关指定等，都需要授权行政机关实施行政裁决行为的相应法律预先予以明确。但客观地说，我国现行法对行政裁决的规定还不是太多，或者说尚处在恢复阶段。从就便解决纠纷来考虑，可以更多合理地设定行政裁决。
行政诉讼所要解决的“行政争议”，从政治上说，属于人民内部矛盾，是人民群众中的个体与行政主体之间偶发、单发的个别事件，完全可以用人民内部矛盾的解决手段予以妥善化解。为此，《依法治国决定》提出，要“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系”。
由此可见，行政诉讼中的调解，是纵贯人民内部矛盾解决法律体系中的“调解链”中的重要一环，将随着我国依法治国国策推进中对运用法治方式解决社会纠纷认识的不断深化、手段的不断丰富、技法的不断娴熟，而得到越来越广泛的应用，发挥越来越大的作用。这一点从2014年《行政诉讼法》修正对这个问题的态度转变，可以看出端倪：1989年的旧法第50条明确规定，法院审理行政案件，不适用调解。但调解在行政诉讼领域并非无用武之地。司法实践中，调解结案的比例过半，致使最高法院也不得不对此有所控制，善意婉拒了立法机关本欲明确规定的“取消调解限制”的修正意见。新法的规定是，以不调解为原则，以调解为例外，但因例外的范围太广，实际操作时仍不免“大调解”的广泛存在。
新法第60条第1款规定：法院审理行政案件，不适用调解；但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。虽然从字面上看，“不适用调解”仍是原则，调解是例外，但限于列举的情形，考虑到“法律、法规规定的自由裁量权”的情形十分普遍，甚至可以说所有的行政权都有自由裁量的余地，实际操作起来，调解的适用范围已经大大拓宽，行政诉讼不适用调解的原则，已经在实践中被突破了。
而且新法还增加了“调解”应当遵循的原则：调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
这是对法院调解活动的原则性要求，也是对作为被告的行政机关与原告谈判、妥协让步时的底线要求。如果“当事人一方或者双方不愿调解、调解未达成协议的，人民法院应当及时判决”
。
既然新《行政诉讼法》从法律层面已经开了调解的口子，新司法解释的规定也与之相应：法院审理《行政诉讼法》第60条第1款规定的行政案件，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。
事实上，审判实践中的调解过程恰恰与此相反，不是先“征得当事人双方同意”调解，而是先进行调解的尝试，仅在最终出现了“当事人双方同意”的调解方案后，才象征性地询问当事人是否同意调解，以便记入笔录。
这倒不是法院有意规避法律的规定，而是司法审判的实践引导主审法官，总是选择最便捷的结案方式。如果当事人能够相互妥协，甚至能够撤诉结案，在办案量重压下的法官们何乐而不为？
尽管如此，调解毕竟是具有一定私密性的诉讼活动，故司法解释要求“人民法院审理行政案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外”
。不仅如此，调解协议的内容也不公开，除非为了保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的。
调解的过程、内容原则上都不公开，因此参加的人越少越好，甚至连第三人都不是当然必须参加的：经法院准许，第三人可以参加调解。法院认为有必要的，可以通知第三人参加调解。
调解达成协议，法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
但是，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，法院不予准许。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解书生效日期根据最后收到调解书的当事人签收的日期确定。
对于行政赔偿案件，《行政复议法》早在1999年初颁布时，即要求行政复议机关必须（第29条第1款：应当）积极促成申请人行政赔偿请求权的一并实现，甚至要求行政复议机关“在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等”情况下，即使申请人在申请行政复议时没有一并提出行政赔偿请求，行政复议机关也“应当”同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。
该法虽经两次修正，依然保留这一内容
，说明已成为行政复议的标志性制度。
值得注意的是，上述内容适当调整后，也出现在了新司法解释中。新司法解释比较例外地明确规定了法院在类似情形下的主动调解权
，即在“法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失”的前提下，法院要主动提醒（即释明）原告提出“一并解决行政赔偿争议的”请求，并在原告请求一并解决行政赔偿争议时，就赔偿事项进行调解，调解不成的，应当一并判决；“也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼”。
上述规定的新颖之处在于，要求法院主动提及当事人的赔偿争议。对此，可能有不同理解，如认为法院只是“释明”，还需要“原告请求”的配合，法院才“可以就赔偿事项进行调解”。但这样做，对于奉行“不告不理”原则的法院而言，已经是相当主动了。这种主动性，对于作为行政复议机关的行政机关而言，应当是理所当然的，因为其是人民的政府，是行政机关，天然地应当具有主动维护行政相对人合法权益的天职，即使由此“造就”的赔偿义务机关是其下级机关。同样情形对法院而言就比较“稀罕”，可能还是受了西方传统司法“谦抑”原则的影响。对我国法院而言，未必非要套这样的教条。
由此得出的结论是，在新《行政诉讼法》确立了新的调解思路后，法院对行政案件的调解，不但是现实的，有时甚至必须是主动的。再强调行政案件不适用调解，确实有些过时。
在行政法领域，行政补偿与行政赔偿并称，如果行政机关拒绝主动给予，则需要由法院判决，即补偿判决与赔偿判决。这两种判决的实质，仍是行政补偿和行政赔偿。
行政补偿概念的界定，是通过比较与行政赔偿的异同确立的。二者的相同点是，都属于救济方式。二者最本质的区别，在于行政补偿是基于合法的行政行为，是行政机关与行政相对人合法的权益交换；而行政赔偿是对侵权行为造成的损害的赔偿，具有惩戒性。
研究了行政补偿的概念，就要进一步研究其实质。但纯理论的研究不是本书的取向，与实践相结合，特别是与行政执法及司法实务中的行政补偿类别相结合，更有助于发现问题的本质。
行政补偿，甚至更为广义的补偿，都是新《行政诉讼法》中新植入的概念，旧法对此只字未提。旧法中唯一一次近似提及的，是其第44条第1款中有关“会造成难以弥补的损失”的，法院可依原告申请停止执行的规定，其中已隐含着损失弥补的问题。当然，这种弥补主要是赔偿，但也不排除补偿的可能。
新法中提到的行政补偿类别，应当不是行政补偿的全部；但肯定是当前行政补偿最核心的部分，至少从可救济性角度分析是如此。因此没有救济的权利，类似屠龙之技，不是实在的权利。
新《行政诉讼法》共有6处提到“补偿”，但其类型都是一种，即第12条第1款第5项对征收、征用的补偿；同条同款第11项提到的“土地房屋征收补偿协议”，是这种补偿的法律表现；其他4处则是因这类补偿产生的“补偿案件”及相应“补偿判决”。
可见，对征收、征用的补偿，是现行法唯一规定的行政补偿，是因行政机关以各种征收、征用决定的形式，征收、征用行政相对人的合法财产，而依法应当给予财产所有人、使用人等的合理的对价。这种补偿的实质，是永久（征收）或者临时（征用）取得对象财产的合理的价格。当然，由于行政介入的缘故，这个价格不是通过市场竞价机制形成的，而是实施行政征收、征用的行政机关，根据有关规定、采取特定程序（如评估、询价）而确定的。在有些国家，强制征收、征用的价格高于市场价，原因就在于其强制性、违意志性以及心理补偿因素。
与行政许可制度有一部统一的《行政许可法》不同，行政征收（含征用，本节内下同）在我国没有统一立法，涉及税收、城市房屋征收、土地管理领域对农村集体土地（及房屋、建筑、设施等地上附着物）的征收等行政征收，目前“各自为政”。
概括这几类征收的共性，我国的行政征收是指，国家行政机关为了公共利益，根据法律、法规的明确授权，将公民、法人或者其他组织所有的合法财产征收为国家所有的行政管理活动。
在现行的几类主要的行政征收类别中，征税的影响范围最广，但因为有明确的法律规范、多年丰富的法治实践，问题反而最少。土地征收、房屋拆迁领域存在的问题最多。究其根源主要有四：一是征收动机不纯。不是出于公共利益，而是少数开发商的营利目的。二是制度设计不合理。没有给被征收者以公平合理的补偿。三是征收程序不完善。信息不公开、不透明，存在大量的暗箱操作。四是监督体系不完整。大量案件无法进入救济环节。
解决上述种种问题的关键，是要从合理补偿这个根本症结入手，通过引入市场化补偿机制，使被征收人获得公平补偿；同时，要严格对公共利益的解释，非因公共利益不得实施强制性的行政征收，只能按市场化运作原理，由双方自愿协商，政府退出商业化拆迁。这些内容，都是下一步制定统一的行政征收法，或者完善土地征收、房屋征收等法律制度时需要解决的根本问题。
现行法规定的行政补偿的实质，是资源有偿使用的制度化。资源有偿使用制度的确立，也是运用法治思维和法治方式，解决资源的稀缺性与需求的无限性之间的矛盾。其设计原理是，在资源原则上归国家所有前提下，由国家根据不同种类资源的稀缺程度，以设定资源有偿使用税的形式，规定资源的原始价格；再按照经济学上的供求关系原理（对某种商品的需求量与价格成反比，价格越高，需求越少，但刚性需求除外），通过调整资源税税率，有效控制资源的使用强度，以达到节约资源、降低资源消费、减少废弃物排放，最终实现改善环境、和谐美丽的目的。
资源性产品价格和税费改革的目的，是“建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”。其中的“生态价值”，是指某种资源被消费后，因其不再能够提供生态保障方面的功能而丧失的价值，即其作为资源消费后的机会成本；“代际补偿”，则是当代人为子孙后代预收的某些税费，用于生态修改工程、资源回补项目或者直接留存为基金，以弥补当代人对后代的亏欠；“生态补偿”，就是将针对资源性产品收取的税费，用于因资源开采、使用所造成的生态损坏的修复，以恢复原来的生态平衡。
除此之外，还需要积极开展耗能、碳排放权、排污权、水权交易试点。这些项目，都属于资源有偿使用制度的衍生产品，其基本原理是，鼓励社会各界积极采取节水、节能、减少碳排放和污染物排放，并通过法定程序，建立公开公平的耗能、碳排放、排污、用水等定额标准，再运用法治方式将其权利化，赋予享有权利者（即未使用完标准定额者）在节能、碳排放权、排污权、水权交易市场上，出售其富余定额的制度。
上述制度的确立，是典型的法治思维的结果，就像依法保护每个人的财产权，然后允许他们在市场上交易他们所有的财产一样。值得注意的是，财产权的交易安全，即市场经济体制，需要法治保障；上述新型的权利交易，也必须在制度设计之初，严格贯彻法治思维。例如，上述交易制度的核心，是标准定额的确立，如某家电厂每发一度电的耗能、碳排放、各种主要污染物的排放等指标，必须严格按照法治所要求的公开、公平、公正原则进行。否则，权力寻租不可避免、贪污腐败不可避免，唯一不可能实现的，只有上述制度设计的初衷。
基于以上对行政征收行为的分析及其与行政补偿行为的关系的剖析，可以得出一个结论：行政征收具有强制性，因此其补偿必须借助司法权的维护，才能抗衡行政权的强制性。这正是2017年《行政诉讼法》修正将行政补偿纳入的功德所在。
行政补偿，特别是通过补偿判决落实的行政补偿，最核心的一点，就是必须公正、合理。对此的评判标准，就是其与市场价格的拟合程度。补偿判决更考验法院的公正司法能力和水平。