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法定职权的配备，涉及许多领域，如立法权、司法权、监察权等。但作为立法技术研究对象，本书只选取最为常见的职权即行政权的配备作为标本。
原则上讲，行政职权的配备，主要是就行政权的立法性资源的分配，但也不尽然。所有与行政权的设立、行使及监督有关的环节，都有可能影响行政权的配备，或者影响已经配备的行政权的落实到位。
本书的立说之本即写作的出发点，是不探讨学理问题，但有些概念的辨析仍不可避免，如此处的职能与职权就是现实的一例。
立法中许多涉及职权调整的内容，其根源在于主管部门职能的变化。2017年《职业病防治法》第79条、第80条规定，对于“未取得职业卫生技术服务资质认可擅自从事职业卫生技术服务的，或者医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断”或者“从事职业卫生技术服务的机构和承担职业病诊断的医疗卫生机构违反本法规定”的，“由安全生产监督管理部门和卫生行政部门依据职责分工”采取“责令立即停止违法行为”及相应行政处罚等查处行为。问题是，对于“擅自从事职业卫生技术服务”或者“擅自从事职业病诊断”等行为，如何划分“安全生产监督管理部门和卫生行政部门”的“职责分工”？这确实有点儿难为编制部门的同志。当然编制部门的同志也是非常富有智慧的，不但一眼就看出了其中的利益关系，最终给出的方案也是通过2018年修法，将职业病诊疗监管职责归于一体，较好解决了职责不清的问题。
上述立法原文中的表述是“职责分工”，涉及职责与职能、职权的关系问题。就个案而言，上述立法原文已经不复存在；但这个问题并没有消失。归纳我国立法的实际用语，总的来说，这三种表述都有其基本确定的含义。
行政主体的设定与行政主体可以履行哪些职能有直接关系。在这方面，我国改革开放40多年来的立法实践，真实见证并反映了我们对于职能定位的不断调整。例如，2000年《电信条例》第23条、第24条规定，“电信资费标准实行以成本为基础的定价原则”；“电信资费分为市场调节价、政府指导价和政府定价”。也就是说，直到2000年，我们还认为，“电信资费”定价要“厚道”、要“以成本为基础”；而且怕电信企业不够“厚道”，特别作了“政府指导价和政府定价”方面的制度安排。
但到了2014年，国务院进一步激发市场活力、发展动力和社会创造力，在修改该条例时，明确将“电信资费实行市场调节价”确立为电信定价的基础，取消了“市场调节价、政府指导价和政府定价”的区分及相应内容。至此，电信领域，至少在价格形成机制上实现了政府职能的完全退出。这大大减少了政府特别是中央政府（“政府定价的重要的电信业务资费标准”原来要“报国务院批准”）为制定、审批“电信业务资费标准”而“举行听证会等形式，听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见”等出力而不讨好的麻烦。
当然，政府“依法加强对电信业务经营者资费行为的监管，建立健全监管规则，维护消费者合法权益”仍是必要的，但这种事后基于市场监管职能实施的管理活动，与原来触及非常具体的企业定价的微观管理，已经有霄壤之别。
2017年《行政诉讼法》第75条有个新规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。显然，“没有依据”比“适用法律、法规错误”
更为严重，是更为“重大且明显”的“违法情形”。由此导致的后果已经不是违法的问题了，而是根本就没有法律效力。
具体而言，新《行政诉讼法》第63条的规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，“参照规章”。至于规章以下的规范性文件，连参照都谈不上，如果某行政行为以此等规范性文件为“依据”，法院只能以该行政行为“没有依据”为由，确认其无效。
2015年修正《高等教育法》的一项重要内容，就是改变了高等学校与教育行政部门在“对高等学校的办学水平、效益和教育质量进行评估”这项涉及高等学校办学“指挥棒”的重大事项上的相互关系。1998年该法第44条确立的原则是“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估”，2015年修法最大的变化，就是取消了在这一事关学校重大利害的关键领域“接受教育行政部门的监督”的内容。
在评估方面也有两点变化，一是强调“高等学校应当建立本学校办学水平、教育质量的评价制度，及时公开相关信息，接受社会监督”，也就是高等学校要健全自我评价制度，强化自我评价和社会监督。二是“教育行政部门负责组织专家或者委托第三方专业机构对高等学校的办学水平、效益和教育质量进行评估”，这其实与原规定“接受”由“教育行政部门”“组织的评估”，没有实质性的区别，2015年之后仍大规模推行。
考虑到“接受教育行政部门的监督”的空泛性，从本质上分析，“对高等学校的办学水平、效益和教育质量进行评估”这一制度，经过20多年的改革，并没有实质性的变化。于是话题又回到了最基本的层面，这种评估有没有意义，特别是由“教育行政部门”组织是不是必需的？是不是比由社会中介组织或者某个报社来组织，威信更高、社会效果更好？
行政机关的执法权限有两个来源，或者说法定职权的授受有两种方式：一是组织法规定的基本权力；二是特别法单独授予的权力。但作为行政执法主体中行政机关的有益补充，法律、法规授权的组织由于不是行政机关，即不是依组织法设立的，而是在其设立后由法律、法规授权而成为执法机关的。因此，法律、法规授权组织的执法权，只能是单行立法特别授予的。
当然，除行政机关、法律法规授权的组织外，日常参与行政执法的还有行政机关委托的组织。对此，最核心的问题是这种委托必须有明确的法律法规的授权（不是指行政机关的具体委托），即行政机关依法取得的职权，只有在有法律法规的明确授权时，才可以依据该授权法规定的程序，委托给符合法定条件的组织。在这种职权委托关系中，行政机关委托的组织必须以行政机关的名义行事，由此产生的法律行为也是委托行政机关的行为，相应的法律后果和法律责任也要由该行政机关承担。
关于非行政机关的行政行为的法律效力及责任承担问题，在旧《行政诉讼法》时代也有人关注，但不太引人注目。进入新法时代，这个问题就掩盖不住了。因为新《行政诉讼法》第2条第2款规定“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。同法第75条明确提到“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，“法院判决确认无效”。也就是说，至少在行政诉讼领域，被诉的行政行为是可以无效的，当然也是可以违法的，因为只有具备“重大且明显违法情形”的行政行为才是无效的，等而下之者，就是违法的了。
行政行为的成立要件中，是不是必须有“合法”这个前提？从诉讼角度解答，显然未必。如果行政行为都必须具备合法这个要件，违法的行为就不是行政行为，原告哪还有胜诉的希望？行政诉讼哪还有设立的必要？
既然行政诉讼领域中讨论的行政行为，只是形式意义或者说主体意义上的行政行为，其中既有合法的，也有违法的、无效的、可撤销的、可变更的、可责令重作的，那么对作出这些行为的主体，就不能严格要求其为有完全法律授权、法定职权和主体资格无懈可击的“完人”。反之，即使新《行政诉讼法》允许规章授权的组织的行为作为行政行为而被诉，规章授权的组织并不当然地成为合法的行政行为主体。申言之，规章对组织的授权应当成为法院审查行政行为合法性时的一个审查要点，而不能仅因为新《行政诉讼法》规定了规章授权的组织，就认定此类组织在主体资格认定方面不会存在合法性问题。因为这种审查肯定是在没有法律法规依据的情况下进行的，故只能参照规章，无论怎么审，也不会审出法律法规依据来。
新行诉法的规定，只是重申了一个法治的基本原则：法律、法规、规章授权的组织等行政机关之外的其他组织实施行政行为，必须有合法的授权。
以行政权中最为核心的自由裁量权为例。为了行政管理的需要，使行政机关能够有效、灵活地处理各种复杂的行政管理事务，应付难以预料的情况，法律、法规往往赋予行政机关在其管理事项内的自由裁量权。自由裁量虽说是由行政机关在一定幅度内有选择地作出的，但绝不意味着行政机关可以绝对自由地行事。行政机关必须在法定范围内，根据实际情况和行政目的行使自由裁量权，只有这样行使自由裁量权作出的行政行为才是合法有效的。
1989年《行政诉讼法》第54条第4项规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。据此，旧法施行期间，法院司法变更权的范围限于行政处罚领域。这是当时行政复议机关与法院在审理行政案件方面最大的权限差异：相对于行政诉讼领域的有限变更权，行政复议机关在这方面的法定优势要明显得多。行政复议机关拥有直接、全面变更被申请人的行政行为的权力，法院只能变更被告的被诉行政处罚决定。《行政复议法》第28条从正反两方面对此作了规定，即正面的“内容适当”、反面的“明显不当”，二者都涉及行政法领域的核心概念——自由裁量权。
行政诉讼与行政复议领域的上述差异，随着2014年《行政诉讼法》的实施而不复存在。新法第70条第6项规定，行政行为明显不当的，法院有权判决撤销或者部分撤销；第77条第1款还规定对行政处罚或者其他某些行政行为的变更判决。如此一来，涉及行政权根基的“行政自由裁量权”，就全面纳入法院的司法审查范围。新《行政诉讼法》这一历史性突破的影响力的大小，只有通过深刻认识“自由裁量权”对于行政机关及其行政权的重要性，才能切实地体会到。
随着新《行政诉讼法》的实施，法院对行政行为适当性的审查范围将扩张到与行政复议机关一样的广度，而其审查力度和热情将会远远超过行政复议机关。行政复议机关再也不用担心那些行使自由裁量权是否适当的案件难以审理的问题了，法院会以空前饱满的热情介入这一领域，完全不给行政复议机关留任何余地，甚至行政复议机关对行政行为是否适当的判断，也将随着其在行政诉讼中当被告的现实，一并成为严密审查的对象。
“行政机关被撤销或者职权变更”后，有“继续行使其职权的行政机关”的情形，是不是相应地就有“没有继续行使其职权的行政机关”的情形呢？“163条”第23条的规定显然隐含了对此种情况现实性的充分自信，并相应规定了两种不同情况下的处理：被撤销或者职权变更的行政机关不实行垂直领导的，“以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告”。总的意思还是由上一级行政机关为被告。但这种情况应当是暂时的，受最长起诉期限的影响。机构改革最长20年后，这类行政行为就不可诉了。而且，从我国机构改革的实践看，“没有继续行使其职权的行政机关的”情况只有一种，就是职权不再存在。因为机构改革方案的核心，就是“行政机关被撤销或者职权变更”后哪个行政机关“继续行使其职权”，而不会因疏忽出现“没有继续行使其职权的行政机关的”尴尬情形，除非真的“没有继续行使”的“职权”了，才会出现“没有继续行使其职权的行政机关的”情况。
可见，行政职权调整还有一种特殊形式：行政职权消失。如食盐专营取消后，食盐专营方面的许多职权，包括许可、处罚、强制等都将不复存在，食盐专营监管机构也会退出历史舞台。此时，既不存在继续行使其职权的行政机关，也不存在可以继续行使的权力。但原食盐监管部门实施的行政行为，如果当事人不服提起行政诉讼怎么办？此前掌握的标准是参照《国家赔偿法》此种情况下确定赔偿义务机关的方法
：由作出撤销决定的行政机关或其指定的行政机关作被告。这固然是个办法，但似乎并没有解决问题，在我国改革不断深入的大背景下，作出这类决定的往往是国务院。故司法解释的现有答案，确实给解决这种情形提供了一个新的出路。
其实，这种“走投无路”的局面及由此引出的问题，很可能是一个假象、一个伪命题。如果实施行政行为的行政职权彻底消失，如劳动教养废止后强制劳教权即被撤销，那么原行政行为的法律效力，特别是其执行力即告消失。此时，原行政行为的利害关系人获得“解放”，不再受原行政行为的拘束；他们根本不用提起行政诉讼，从而免除了找寻被告的“烦忧”。
而且在这种情况下，相应立法往往会禁止当事人再翻旧账。2013年12月28日第十二届全国人大常委会《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，在废止1957年8月1日第一届全国人大常委会第七十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》及《国务院关于劳动教养问题的决定》，废止1979年11月29日第五届全国人大常委会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》及《国务院关于劳动教养的补充规定》的同时，明确规定：“在劳动教养制度废止前，依法作出的劳动教养决定有效；劳动教养制度废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。”
分析法定的监督权配置的一个重要方法，是不能疏忽行政诉讼、行政复议制度所天然添附的监督效能：凡属于行政复议或者行政诉讼范围的行政行为，当然地纳入层级监督或者司法监督的范围。而且这种监督是由与被监督行政行为利害攸关的行政相对人出于自身利益的权衡提出的，因而是更具体、更及时、更深入的监督。同时，由于行政复议、行政诉讼制度单行法的存在，使这种监督也成为最全面的监督，无须单行法的特别规定而当然地添加到其已经设置的监督体系中。因此，行政复议、行政诉讼的受案范围就是这种监督的效力范围。
理解和把握我国行政诉讼的受案范围，应当特别注意旧《行政诉讼法》第11条第2款（新法第12条第2款）的意义：法律、法规规定的可以提起行政诉讼的案件。这一规定从立法技术上保证了在不改变我国现有行政立法体制，甚至不修改《行政诉讼法》的情况下，受案范围也能随着国家法治化的推进而不断扩充。最明显的例子就是《国家赔偿法》对行政诉讼受案范围的扩充，即将行政机关及其行政工作人员行使职权侵犯相对人合法权益造成损害的情形，划入了行政诉讼的受案范围。这就要求行政机关和法院在执法、司法实践中密切关注我国的立法进程，随时纳入最新法律、法规规定可诉的案件，最大限度地依法保护行政相对人的合法权益。
只是现在看来，这个过程及这种做法有点慢。这一历史性荣耀如今已经成为历史。在所有涉及“合法权益”的行政案件都可诉之后，其他法律、法规真没有必要再规定受案范围了。包括《行政诉讼法》本身在内的法律、法规，都不可能找出“合法权益”以外可为行政诉讼保护的合法权益了。
党的十八届四中全会通过的《依法治国决定》中提到，要“优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。因此在该决定通过后的新《行政诉讼法》审议期间，有关“裁执分离”的议论、建议甚嚣尘上。“裁执分离”的动议几近成功。但其内容却是对现行行政强制体制的重大、实质性调整：由法院负责裁决，由行政机关负责执行。这种意义上的“裁执分离”具有明显的“争权诿责”之嫌（党的十八届四中全会《依法治国决定》所列“立法工作中”的突出问题之一），最终没有通过。仔细分析《依法治国决定》的上述表述，便会发现，《依法治国决定》强调的“审判权和执行权相分离”是建立在“优化司法职权配置”的前提、基础之上的。由此得出的直接结论是，此种新体制试点的对象仅仅是司法职权范围内的“审判权”和“执行权”。具体而言，就是法院系统内部审判庭与执行庭的关系问题，不涉及司法系统外部的行政执行权，也没有要求法院进一步与行政系统分享行政行为的执行权，以实现其与司法的“审判权”的分离。但实践中，倒是确实已经有了法定的“裁执分离”制度，如《行政处罚法》对行政处罚领域的执行体制作了两项重大改革，其一是对自行强制执行权力的普遍规定；其二是对全新的“裁执分离原则”的规定。根据该法的规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的任何行政机关都有权采取下列措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（2）根据法律规定，将查封、扣押的财产拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（3）申请法院强制执行。当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。
上述规定针对当事人逾期不履行行政处罚决定的不同情况，采取了区别对待的方针。这些强制措施是对所有拥有行政处罚的行政机关的强制执行权的统一规定，这就超越了《行政诉讼法》所规定的以申请法院强制执行为主，以行政机关行使固有的强制执行权自行执行为辅的执行格局；代之以申请法院强制执行与行政机关普遍的强制执行权并立，辅之以行政机关固有的强制执行权的新格局。但总的执行方式没有改变，仍以申请法院强制执行和行政机关自己执行两种方式为基本。
“裁执分离原则”是《行政处罚法》专门为罚款的行政处罚规定的执行原则：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离，而其实质是罚款的行政处罚决定的裁决与执行过程在人员、机关、时间、空间上的分离。行政处罚的当事人一般不需要直接向实施行政处罚的机关或其执法人员交纳罚款。但其他行政处罚种类不一定采取这种执行方式。
设立“裁执分离原则”的目的，是防止行政机关在行政处罚过程中兼有行政处罚的裁决权和执行权而可能产生的腐败现象。行政机关如果兼此二权，其罚没的财物就由同一机关管理，此时有可能出现两种情况：一是行政机关可能自己侵吞其经手的罚没财物或者与财政部门串通，由财政部门返还部分罚没财物；二是行政机关也可能和行政处罚相对人串通，通过私开收据、不开收据或者开大小头、阴阳收据的方法，使罚没财物直接流入个人或者小集体的小金库。这表明，行政处罚的裁决权和执行权合一不仅会使国家大量的罚没财物流失，而且容易滋生腐败。当然，最重要的是，由于行政处罚的裁决权和执行权助长的行政执法人员的骄横跋扈，败坏了社会风气，进而对行政机关的形象及行政管理活动的实际效果产生极坏影响。试想，如果行政执法人员实施行政处罚的目的是从中捞取个人好处，再好的法也得不到很好的执行。
“裁执分离原则”是按照职能分离的原则建立的，职能分离首先是行政系统内部行政职能的分离，即行政机关中在同一案件承担调查、追诉、听证、裁决和执行职能的行政人员应当彼此独立，各司其职，这是自己不能作自己法官原则的最起码要求。
许多行政管理活动中会出现行政机关之间发生管辖权限争议的现象，如卫生行政执法领域中的县畜检站与县防疫站之间的行政处罚管辖权限之争。这种现象在行政执法中的反映是，不同行政机关对行政相对人的同一违法行为实施两次以上的行政处罚。在行政诉讼过程中的表现则是，不同的行政机关对同一违法行为的处理权限存在争议，一个行政机关对另一个行政机关所作的行政决定有不同看法，以第三人身份加入业已开始的行政诉讼中。法院在审理行政案件、确定被诉行政行为的违法性的同时，也一并审理了行政机关之间的权限争议。
这种职权冲突有积极和消极两种表现形式。积极冲突，是指行政机关就该行政管理事宜或管辖权限的归属，各方都认为自己有行政管理职权，也就是各行政机关“抢”行政管理权。这种情况一般出现在行政管理“有利可图”的领域，行政机关为了自身利益而对行政相对人同时实施管理。行政相对人肯定不希望多头执法、受此“待遇”，宁可“从一而终”。
消极冲突，是指对该行政管理事宜或权限的归属，各行政机关都否认自己有行政管理职能或者职权，也就是各行政机关互相推脱、相互扯皮的情形。这种情况一般出现在行政管理或者行政处罚“徒劳无功”时，行政机关为了逃避职责而对行政相对人的要求不管不问，或者久拖不决。此时，行政相对人一般希望尽快确定行政管理主体以解决问题。
行政机关间的行政权限争议属于行政系统内部的行政争议，无论是积极的，还是消极的，都以在行政系统内部解决为宜。因此，无论从哪种意义上理解对行政机关的行政职权加以协调的含义，也无论这种协调解决的是哪类行政冲突，在行政管理实践中，这种协调功能都是必不可少的。但这一职能的行使不是一般的行政机关所能胜任的，因为它所要解决的问题是行政机关之间的争议，若无一定的级别和行政管理技巧，是无法完成这一使命的。
法院作为审判机关，不可能了解行政系统内部各组成部分、各行政部门之间的复杂关系，由法院解决行政权属争议，仅限于法律对争议双方的职权有明确规定的场合，除此之外，一般应由争议双方的共同上级行政机关出面。
对行政机关的行政管理权限争议的解决方式，虽有上述原则，但就具体的行政案件而言，我国法律在《行政处罚法》以前并没有统一明确的规定，因此在实际操作上也很不一致。出现行政机关互相推诿的情况还比较简单，这时牺牲的一般是管理相对人的利益：没有一个行政机关肯出面保护其合法权益。比较复杂的是，行政机关之间发生积极的权限争议时，往往久拖不决，使行政相对人的权益长时间不能稳定。
《行政处罚法》的颁布，在这一领域率先建立了全国一致的行政处罚权限争议的解决模式。该法第21条规定，对管辖发生争议的，报请共同上一级行政机关指定管辖。根据这一规定，行政处罚权限争议，无论是积极的还是消极的，均由争议双方的共同上级行政机关指定其中某个机关（未必是争议机关）为有权管辖机关。共同上级行政机关可以是争议机关共同隶属的政府机关，也可以是争议双方共同所在行政区域的本级政府。
《行政处罚法》第24条还规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该原则也可用于处理某些行政管辖争议。对同一违法行为依法都有处罚权的2个以上的行政机关，其中1个已对该行为实施罚款的，其他行政机关不得对该违法行为再给予罚款的行政处罚。
以上所说的均是处理行政权限争议个案的原则，对于一个地区或一个时期内具有普遍性的行政权限争议，《行政处罚法》第16条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。这一规定允许国务院授权省级政府统一规定本行政区域内具有普遍性的行政权限的归属，即相对集中行政处罚权。
除此以外，《行政处罚法》第22条还规定了非行政系统内部的管辖权限争议的解决原则：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这就在行政机关与司法机关之间划清了彼此的主管范围。
职权主义的立法表现形式，就是一种立法时倾向于给公权力机关授权的毛病。职权主义在传统立法中的表现几乎无处不在。举一个很可能意想不到的例子：诉讼代表人的推选。有共同诉讼，就会出现极端的情况：一方当事人的人数众多。对于共同诉讼人的人数众多的情形，为了诉讼效率，需要由其推选代表人，这是诉讼程序的基本做法。对此，1989年《行政诉讼法》没有提及，但依其可以参考《民事诉讼法》的通例，实践中确有这样的做法。于是“98条”第14条第3款规定，同案原告为五人以上，应当推选一名至五名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，法院可以依职权指定。现在看来，法院“依职权指定”的做法，职权主义的色彩有点扎眼，该规定主要是从诉讼效率角度出发的，故要求当事人必须推选。
上述内容，总体而言虽纳入了新《行政诉讼法》
，但修改的内容非常多，可以说已经面目全非。一是推选诉讼代表人的前提，限定为“共同诉讼”；二是推选诉讼代表人的主体扩充到“当事人”，而不限于“原告”；三是推选诉讼代表人行为的属性，即义务改为权利，即“应当”改为“可以”，这与以审判为中心的司法体制改革方向有直接的关系（既然要以审判为中心，就要尽可能赋予所有当事人参加审判的权利，不能随便、普遍地“被”代表）；四是取消了法院指定代表人的做法，既然推选代表人是当事人的权利，“在指定期限内未选定的”，是当事人处分权利的结果，不需要“法院指定”。相应地，司法解释的这一规定取消后，法院也就失去了“依职权指定”的法定“职权”，从而真正放权给当事人。由此导致的结果，无非“当事人一方人数众多”，主审法官掌控局面会有一些挑战，但不能因噎废食，剥夺当事人平等参加诉讼的权利。
以人民为中心，就必然会以人民的权利为本位，无论行政机关还是法院的公权力，都要退而居其次，依职权干预百姓权利行使活动的事应当越少越好。而且从效果而言，当然也是干预得越少，引发的官民冲突越少。