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第一节
行为主体的设计

法律是人际规则,主体是其核心要素。行为主体,就是法律行为的实施主体,是法律规范的作用、约束对象。就行政执法而言,就是执法主体以及作为其相对方的行政相对人。

曾经有人囿于对哲学上“主体”概念的僵化“领悟”,将客体概念也引入法学研究领域,甚至不合时宜地将客体理解为主体的对象,即将行政相对人作为客体。从法律上讲,这忽视了一个基本的法理前提,即法律是调整社会关系的规范,法律调整的对象,无论有一方、两方还是多方,都是法律关系的主体,如果非要说法律上也有客体,那只能是作为人的对象的物,如财产等。

一、主体明确的要求

立法中对行为主体设计的首要要求,就是必须清楚、明确,谁是谁、谁该干吗,让守法者一看就明白。但如此基本的标准,在实践中未必都能落实。

(一)行为必须有主体

行为必须有主体,这个要求用于国家立法,是不是太简单粗暴了?或者说算不算对国家立法体制的污蔑甚至诽谤?先不要急着回答这个问题。

明确主体的要求,不是简单地确定法律规范语句的主语的问题,而是赋予特定法律制度以灵魂、特定法律行为以主心骨的立法根本性、原则性问题。

首先,看一个谁来“责令改正”的例子。2004年《公司法》第206条规定:“违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正”,但“责令改正”的主体是谁?没有明确。

当然,从善意角度理解,由于该法前文已经提到了“办理公司登记时”的限定条件,以及“取得公司登记”的结果,显然应当发生于“公司登记”过程中,相应地也理应由“公司登记”机关予以“责令改正”。但这是“猜出来”的,不是法律明确规定的;而且这还是“善意”猜测的结果,如果不是出于善意,会不会猜出立法者其实只是想“吓唬吓唬”造假者,并不一定动真格,是故没有明确执法主体,因为不需要执法。

按照“法无授权不可为”的原则,没有哪个机关执法时敢说这就是对其执法的“明确”授权。鉴于此,2005年修订《公司法》时,在“责令改正”前加上了“由公司登记机关”,说明立法者对这个问题是认真的。类似的情况下,如果没有明确规定到这种程度,确实就是立法上的失误,至少是立法技术上的重大瑕疵。

其次,看看“招标代理机构的资格”是如何莫名其妙地设定的。这个直到2017年《招标投标法实施条例》仍然保留的行政许可,其立法表述非常含糊,字面上根本看不出该项行政许可是由哪个行政机关实施的:该条例第11条第1款仅规定“招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定”。其实,法律对此并没有规定,而“国务院的规定”其实就是该条例此处的规定。因此所谓的“由有关部门认定”并没有明确的所指,实际实施此项认定的“有关部门”并不比公安部门、国土部门拥有更多的法定的授权依据。

当然,与上述规定相“呼应”的,还是该条例第13条第1款“招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉”中的“其资格许可和”,以及第13条第3款“招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书”。但这些规定仍没有进一步明确“招标代理机构”“资格许可”的实施主体、条件、程序等行政许可设定最基本的内容,很容易让人觉得这就是有关部门“非常巧妙”地“不露声色”地埋在条文中的“闲棋冷子”,但该条例一旦颁布实施,其巨大的行政许可的真身就猛然巍然屹立在广大“招标代理机构”眼前。

2018年3月19日,《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》(国务院令第698号),删去《招标投标法实施条例》第11条第1款、第13条第1款中的“其资格许可和”及第3款,至此,该行政许可正式退出历史舞台。

最后,则是一个关于立法中讲政治的例子。2001年《行政法规制定程序条例》第12条规定,起草行政法规,应当深入调查研究。这句话,无论从语言文字还是逻辑角度都没有问题:动宾词组“起草行政法规”是主语,“应当深入调查研究”是具体要求。甚至从政治站位、立法技术及立法制度角度分析也都没有问题:“应当深入调查研究”是对所有参与“起草行政法规”活动者的普遍的统一的要求,没有例外。

作为一个政治原则、工作原则,没有调查就没有发言权,这确实没有问题。但作为一条法律规范,如此泛泛地表述,事实上等于啥都没说。

为此,2017年该条例修订时,特别明确地规定,“起草行政法规,起草部门应当深入调查研究”,就把“调查研究”的主体落实了。

(二)用语勿引起混淆

“会”既指会议,又指一个机构,通常还是一个拥有重要决策权的议决机构。故在立法中,有时是需要区分二者的。例如,《公司法》自1993年颁行、经1999年和2004年两次修正,其规定“股份有限公司章程应当载明”事项的第79条第1款最后一项一直有“股东大会认为需要规定的其他事项”的表述,直到2005年该法大修,才将表述调整为“股东大会会议认为需要规定的其他事项”,说明立法者已经注意到“股东大会”与“股东大会会议”二者的区分。

当然,此类问题也不能太“较真儿”。同样是《公司法》,直到2018年仍有如下的规定:“发行股份的股款缴足后”“发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成”(第89条第1款,这一内容自1993年《公司法》起就有);“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行”(2018年《公司法》第90条第1款)。可见,“创立大会”也有作为议事、决策机构的“创立大会”,和作为这一功能外在表现形式的“创立大会”的“会议”的区别。

按照新《行政诉讼法》第28条的规定,只要“一方人数众多”,该方“当事人”就“可以”“推选代表人进行诉讼”,而无论其为原告、被告还是第三人。当然,现实中被告“人数众多”的情况比较罕见,但也绝不是只有原告才能“推选代表人进行诉讼”。故不能解释成“当事人推选不出的”,就只能“在起诉的当事人中指定代表人”,从而限制第三人的诉讼权利;更不能解释为如果第三人人数众多又“选不出”代表人,就只能从“起诉的当事人”即原告中为其指定代表人。因为对比新旧司法解释的规定不难发现,原司法解释规定的诉讼代表人就是针对“同案原告”的,故新司法解释沿袭旧制时有可能忽略了新法已将范围扩大到“当事人”,也算是情有可原吧。

(三)指称尽可能统一

2004年的《公司法》第174条中提到的还是“国务院财政主管部门”,2005年修订时,调整为“国务院财政部门”(第164条)。但从后续立法的表述看,虽然“国务院财政主管部门”的表述已经没有了,但“有关主管部门”(2018年《公司法》第88条第2款、第202条、第207条)、“有关部门”(2018年《公司法》第88条第2款)、“国务院授权的部门”(2018年《公司法》第154条第1款)的表述同时存在,说明在指称行政机关时,“主管”之加与不加还没有形成共识。即使“国务院×主管部门”改为“国务院×部门”也不是通例。如2018年《个人所得税法》第11条的“国务院税务主管部门”、2016年《中医药法》第5条的“国务院中医药主管部门”。

从行政法角度讲,各行政机关肯定都是“主管部门”,其主管的最主要领域就是其名称中出现的字眼;但其正式全称中是不会出现“主管”二字的。但作为代称,如指代某一管理领域时,用“××(业务)主管部门”及“主管部门”似乎更规范一些,最重要的是能够让人一眼看出这是在指一个行政机关。

二、行为主体的设立

行为主体的设置,特别是拥有司法权的司法机关的设置及职能调整、拥有行政执法权的行政主体的设置,通常涉及重大的政策考量,属于典型的立法实体内容,因此立法技术可以触及的领域不多。

当然,也确实有一些比较明显的低级错误。

1994年《预算法》第72条规定,各级政府审计部门对本级各部门、各单位和下级政府的预算执行、决算实行审计监督。显然,“各级政府”包括乡级政府,但我国乡镇政府是不设部门的,也就没有该条规定的“审计部门”。对此,2014年《预算法》修正时,将该处的“各级政府审计部门”修改为“县级以上政府审计部门”,从而堵上了这个漏洞。

1993年《商标法》第20条(“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜”),2001年前移至该法第2条第2款,但一字未变。这是立法中有关执法主体内容的系统化、集约化、规范化体系建立的一个重要标志。将“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”(第2条第1款)与“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜”,放在相隔18条的2条中规定,如今看来,是在立法草案阶段都不应该出现的立法技术疏忽。但在1982年制定《商标法》时,大家都觉得很正常,以致在1993年该法修正时,都没有改过来。直到《立法法》实施后的2001年,这个问题才显得扎眼,而成为被修正的内容。

三、执法主体的设立

行政行为的实施主体具有法定资格,有两条途径:

一是行政机关依法设立,即依据《国务院组织法》或者《地方人大及地方政府组织法》成立的各级政府及其组成部门,这些都属于主管某一方面行政事务的行政机关,其在法律上的表述是某级政府或者某某行政主管部门。

二是法律、法规授权。有些组织成立时不是行政机关,但作为依法成立的组织,经法律、法规授权成为我国现行法律体制承认的行政主体,可依法作出法律、法规授权其实施的行政行为。

凡没有通过上述途径取得执法主体资格的组织,就是“不具有行政主体资格”的“实施主体”。对此,新旧《行政诉讼法》都明确规定了对其行为的处理标准。但其中最容易引发误解的是新法中提到的规章授权的组织。在旧法中,可以从“适用法律、法规错误”(第54条)找到撤销其行为的理由,因为旧法还没有明确确认违法的判决形式。

从新旧《行政诉讼法》保持一致的这一撤销判决的条件看,规章授权的组织实施的行政行为依法肯定是要撤销的,因为其授权的依据来自规章,而没有法律、法规的授权。由于明确其权力来源的最高规格的规范性文件只有规章,没有法律、法规,在这种情况下,由于其没有可适用的法律、法规,只能认定其没有适用法律、法规,这显然属于“适用法律、法规错误”。

更重要的是,新《行政诉讼法》还特别新增了一种新的判决形式:确认无效。其第75条规定,这种判决首要的适用情形,就是行政行为“实施主体不具有行政主体资格”的“重大且明显违法情形”(“没有依据”尚在其次)。也就是说,实际操作中,规章授权的组织作出的行政行为的“最佳”归宿,是以行政行为有“实施主体不具有行政主体资格”的“重大且明显违法情形”,在“原告申请确认行政行为无效”的前提下,由法院判决被诉行政行为无效。从法律角度看,行政行为被判决无效,比判决撤销还“惨”:判决撤销是自撤销判决生效之日起行为失去法律效力,而判决无效则是自行政行为成立时起就无效,因此种行政行为的主体资格缺陷甚至可以认为其从来就没有有效过。

四、执法主体的协调

行政管理过程中,各行政机关由于事权的交织,需要彼此的协调。这在立法上当然有所体现,但直观的感觉是:有些明显无法行使的职权最终写进了法条,反映出这些条款都是部门之间博弈的产物。

2009年《农业机械安全监督管理条例》第48条规定:“未取得维修技术合格证书或者使用伪造、变造、过期的维修技术合格证书从事维修经营的……限期补办有关手续……逾期不补办的,处违法经营额2倍以上5倍以下罚款,并通知工商行政管理部门依法处理。”这是一种比较典型的“先证后照”体制下的规范思路:没有相关许可证,就不能再“从事维修经营”,故需要“通知工商行政管理部门”。但“工商行政管理部门”怎么处理呢?由于除本条外,其他法律规范并无这方面的规定,“工商行政管理部门依法处理”实际上是无法落实的。

故2016年该条例修订时,特别明确一点,删去第48条中的“并通知工商行政管理部门依法处理”。由此确立的立法原则是,行政主体各依其法定授权履行法定职责,执法权限或者手段不足的,通过完善立法单独赋权,不能找其他机关“帮忙”,更不能推给其他机关了事。

因此,旧条例修改后,再遇有“逾期不补办”“维修技术合格证书”,“农业机械化主管部门”只有权“处违法经营额2倍以上5倍以下罚款”。而且,在“先照后证”的体制下,工商行政管理部门(市场监管部门)也不能以“违法经营”为由取消涉事企业的营业执照。换句话说,在新的“先照后证”的体制下,是否“违法经营”主要是由各专业管理部门依其法定管辖权限分别把关规范的,工商行政管理部门(市场监管部门)不再行使如此广泛的归口、把总的监管职能。

2007年《民用核安全设备监督管理条例》第25条第2款规定:“民用核安全设备焊工、焊接操作工由国务院核安全监管部门核准颁发资格证书。民用核安全设备无损检验人员由国务院核行业主管部门按照国务院核安全监管部门的规定统一组织考核,经国务院核安全监管部门核准,由国务院核行业主管部门颁发资格证书。”这是一个在规范时即相当复杂,操作起来也相当困难的赋权条款:先将“民用核安全设备”施工人员分为三个工种即“焊工、焊接操作工和无损检验人员”,再分别划归不同的部门组织考核、核准、发证,其间还有程序交织。反映出立法时不同部门之间的博弈。

其实,这三个工种干的就是一个活:焊接。“焊工”与“焊接操作工”之间有时还不太好分工,“无损检验人员”就是事后对焊缝质量进行检验的人员,不太重要的焊接工作或者人手不足时,这三个工种的活儿也可以由一个人来完成,但按该条例的规定,这个人必须同时具备这三个工种的资格证书。当然,为避免串行风险,应当像刑事诉讼中明确规定侦查、起诉、审判职能的分立或者律师不代理双方当事人一样,明令禁止“焊接操作工”兼职“无损检验人员”,即一人不能干两人的活儿。但从该条例的规定看,其第25条第1款只要求“聘用取得”相应“资格证书的人员”,没有禁止这些人员一岗双责。

五、行为主体的调整

行为主体调整最主要的原因是职能调整,有时涉及重大的体制变动而调整。改革开放之初的1983年9月2日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉》的决定,就涉及3项比较重大的执法主体及其执法权限的调整。一是删去旧法第17条第3款“各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理”。二是将旧法第37条第1款“各级人民法院按照需要可以设助理审判员,由司法行政机关任免”修改为“各级人民法院按照需要可以设助理审判员,由本级人民法院任免”。三是删去旧法第42条“各级人民法院的设置、人员编制和办公机构由司法行政机关另行规定”。

行为主体的调整,最常见的是主管部门职能的调整。2001年《职业病防治法》第2条第3款规定:“职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。”2011年该法修正时,此项业务的主管部门增加“国务院安全生产监督管理部门”为会同单位;但到了2018年该法再次修正,又删除该部门,这是该部门职能调整的一个重要标志和结果。

立法对行政主体的调整,就是从根本上对其行政职权的予夺。《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》(2018年3月19日,国务院令第698号),仅删去了《消耗臭氧层物质管理条例》(2010年)第11条第1款第3项中的“环境保护主管部门”,就取消了由该部门实施的“消耗臭氧层物质的生产、使用单位”“环境保护设施”“验收”的行政许可。修正前的该条第1款要求,消耗臭氧层物质的生产、使用单位除具备法律、行政法规规定的条件外,还应当具备4个条件:一是有合法生产或者使用相应消耗臭氧层物质的业绩;二是有生产或者使用相应消耗臭氧层物质的场所、设施、设备和专业技术人员;三是有经环境保护主管部门验收合格的环境保护设施;四是有健全完善的生产经营管理制度。2018年修正后,其他条件不变,“环境保护设施”的“验收”也依然保留,但不再由“环境保护主管部门验收合格”了。

从立法技术角度看,行为主体的调整,更多的是用语上的与时俱进。如2001年修正的《商标法》第4条,对市场经济主体的称谓进行了调整:从带有深厚计划经济色彩和体制特征、概括也不甚全面的“企业、事业单位”,演化为更具有法治化特色、规范统一的“法人或者其他组织”,这仅仅是21世纪初才完成的立法现实。

近年来,由于改革举措频繁,行政机关的整合渐次铺开,法律修订的一个重要任务,就是随时跟进调整立法中对行政主体的统称。如2018年12月29日全国人大常委会修改2009年《农村土地承包法》第11条、第27条时,将“国务院”部门的表述,从农业等“行政主管部门”调整为相应的“主管部门”。

这种调整之所以频繁且总感觉跟不上改革的时代节拍的根源,是我国的行政管理单法缺乏一部统一的、稳定的编制法的支撑。如果有一部规范政府及其部门设置的编制法,单行立法中只需要明确某事由“某事”“主管部门”负责、法定的职权及职责皆由其行使,而“某事”“主管部门”的确定,不是由单行法逐一明确,而是由各级政府根据编制法,确定在本行政区域内“某事”“主管部门”究竟是哪个部门,然后发一个公告,目前立法中经常需要全国人大及其常委会讨论决策的问题,就可以大大化解分散到全国各级政府中去了。

也许有读者会说,这样一来,全国各地的行政机关的名称不就乱了吗?老百姓不是更不好办事了吗?这个问题,又与我国行政管理的更进一步的深化改革有关了。试想,我们现在的体制下,通过立法不断调整各级政府组成部门的名称,老百姓就都知道办事该找谁吗?

其实,对于老百姓而言,如果办事需要找行政机关,最简单的就是直接去找“政府”,即政府的统一对外接待窗口,至于老百姓要办的事属不属于政府管、属于政府的哪个部门管,都由这个“窗口”来分配,而政府内部应当更清楚各行政机关的事权、职责范围。这样就解决了政府及其部门内部分工经常调整与老百姓办事无所适从之间的矛盾。

目前,各地都在推行以简政放权为核心的“放管服”改革,真正要做的,或者说最终需要解决的,其实就是政府的事政府就要积极去办,不要让老百姓来回折腾。

六、协调机制的改革

中国的法制文化传统,导源于中国的和合文化,表现在法律实践中就是对大量的协调、调解手法的倚重。最终的结果如何实际上已经很清楚了,但要实现法治的规范化与传统的调和倾向之间的融合,还有很长的路要走。

调和倾向在立法中的体现,比较突出的就是行为主体,特别是执法主体设置规范中大量出现有关协调机制的内容,并在改革中不断调整以期完善之。

2001年《职业病防治法》第3条规定,“职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针,实行分类管理、综合治理”,但对于何谓“综合治理”,没有明确。2011年该法修正时,增加了“建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督的机制”的表述,从5个方面部分回应了什么是对“职业病”的“综合治理”的疑问。而这5个方面,将单位(负主责)、行政机关(负责监管)、行业(自律约束)、职工(参与其中的重要当事方、潜在的受害者)和社会(最可依靠的大众的力量)都涵盖了,确实是一个比较全面的“综合治理”的阵容,其应用领域或者发挥作用空间显然不限于职业病防治,而是及于各项法律管理,只需要根据所管理事项的特殊性,增减一两位主体或者当事方即可。而其中的单位、个人、行业、社会以及行政机关,几乎是每个领域都必须存在的。只是在某些情况下,可能存在单位、个人与行业等整合或者融合为一方主体的情形,如在环境保护领域。而《职业病防治法》2011年修正时,其第4条新增的第3款中提到的“工会”,其实只是“单位职工”的集体代表而已。故没有单独列入“综合治理”中一方的必要。

2007年《政府信息公开条例》第7条第1款在要求确立“政府信息发布协调机制”的基础上,进一步要求“行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的,应当与有关行政机关进行沟通、确认”,实践中如果“行政机关发布政府信息涉及”党委、人大、政协等“机关”怎么办?他们不是“行政机关”,但需要与他们协调,不能因为《政府信息公开条例》是行政法规,就不去明确遇到此等情况应当怎么办。事实上,由于《政府信息公开条例》真正涉及的内容是行政机关“发布政府信息涉及”其他类别的机关时应当如何做的问题,这恰恰是行政法规可以规定的。新条例第11条第1款删除了“行政”二字,很简便地解决了这个问题。

七、执法资格的落实

立法明确主体资格的目的,通常是为行政主体职权服务的,但也不尽然。如行政法学领域规章授权的组织,其组织定位的落实,似乎只要作被告就意味着败诉这一种可能,其法律意义何在呢?

“法律、法规、规章授权的组织”写入司法解释20余年后,终于在2014年成了《行政诉讼法》中的正式文字,只是不知这将有利于还是有碍于对行政行为主体的监督。善意的理解是,法律法规授权的组织可以依法律法规对其明确授权,作出行政行为,从而成为行政行为的主体、行政诉讼的主体,其法定授权也经得起司法审查的考验。但规章授权的组织就不同了,由于没有法律法规明确授予的法定职责,新《行政诉讼法》只是赋予了其在行政诉讼中当被告的程序性权利(如果可以称权利的话,但其实质更接近于应诉义务),并不足以据此认定其有从事其作出的被诉行政行为的法定职权。如此一来,规章授权的主体的命运是很悲摧的:一旦当了被告,就只能承担因没有法律法规授权而越权作出行政行为的败诉责任。

早年,可能是出于扩大行政诉讼的对象范围的考虑,一种意见比较倾向于通过司法解释将“法律、法规、规章授权的组织”一并纳入行政诉讼的范围。但这存在3个方面的问题:一是法律依据问题。1989年的《行政诉讼法》第25条第4款的规定,是“法律、法规授权的组织”这一法律概念有据可查的证明。据此不能“解释”说“法律、法规授权的组织”包括规章授权的组织。因为即使在还没有《立法法》的1989年,参与起草《行政诉讼法》的专家们也清醒地知道:法规不包括规章。而且,稍懂法律知识的人都清楚:“法规”和“规章”不是一个词。

二是审理依据问题。《行政诉讼法》自1989年初创至今始终坚持一点,“人民法院审理行政案件”“以法律和”“法规为依据”“参照规章”。 如此一来,“规章授权的组织”作为被告就具有不确定性:规章只是法院审理行政案件的参照,但法院不参照该授权规章,则该组织就不再是“规章授权的组织”。但这只能发生在法院立案后、实体审理过程中。由此对行政诉讼产生的不确定性影响,确实让法院很头疼。

三是裁判结果问题。由于“法院审理行政案件”“以法律和”“法规为依据”“参照规章”,“规章授权的组织”即使成为行政诉讼的被告,其授权依据先天不足,当了被告也很可能意味着败诉。新《行政诉讼法》第2条第2款“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”的规定并不能缓解这一问题,因为其本身说得很清楚“前款所称行政行为”,就是该条第1款所称的可以“依照本法向人民法院提起诉讼”的“行政行为”。新规定只比旧法增加了“规章授权的组织”的行为可诉的规定,相应地也采纳了“规章授权的组织”当被告的意见,但由于新法坚持“参照规章”的老原则,故只是程序性地解决了“规章授权的组织”当被告的问题,而没有多赋予“规章授权的组织”实体法上的权能。“规章授权的组织”当被告只意味着败诉的命运并没有根本改变。

以上分析,不仅是解决“规章授权的组织”是否可以当被告问题的前提,也是确立以下两类主体的被告地位的基础:第一类是行政机关的没有法律、法规或者规章授权的内设机构或者派出机构;第二类是行政机关的法律、法规或者规章授权行使行政职权的内设机构、派出机构或者其他组织。原“98条”第20条第3款将第二类主体表述为“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织”,这本身在逻辑上有歧义,其本意应当是指“行政机关内设机构、派出机构或者其他组织”在“法律、法规或者规章授权行使行政职权的”情况,而不是“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关”其“内设机构、派出机构或者其他组织”的情况。这个问题在“163条”第20条第2款中依然存在。当然,有些人可能将此归结为汉语本身的毛病,但在汉语语境下表述法律问题,完全能够说清楚的还是尽量说清楚为好。同样是在该条中,另一款的规定“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下”,不就没有这种歧义吗?将上述有歧义的原文修改为“行政机关的没有法律、法规或者规章授权的内设机构或者派出机构”,就没有歧义了,虽然读起来有点别扭,但总比意思上含混不清好。

八、立法不要主客场

2009年《产品质量法》第18条第1款规定:“县级以上产品质量监督部门……对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时,可以行使下列职权……”;同条第2款规定:“县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围,对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时,可以行使前款规定的职权。”既然如此,为什么不直接规定“县级以上”“产品质量监督部门”“工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围”呢?类似的并行表述在该法第40条、第63条、第65条、第70条都出现过。这就与我国立法的“主客场”制有点儿关系:该法第8条第1款、第2款规定,国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作,国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作;县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作,地方政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。

上述局面随着2018年机构改革局部得到解决。立法上的表现是:将2009年《产品质量法》中的“产品质量监督部门”修改为“市场监督管理部门”,删去第18条第2款等有关“工商行政管理部门”的规定。这样一改,现实中的主客合为一家了,但修正案的表述仍不可避免地流露着对往昔“主客”之别的余韵。

回避过于明显的立法主场优势的方式是:不要给自己设计太好的差使。

2011年《自然保护区条例》第29条第1款规定了“批准”“在自然保护区的实验区开展参观、旅游活动的”“方案”的行政许可。该行政许可按自然保护区的级别(“国家级”“地方级”)分别设计了三级二审或者二级一审的审批,如在国家级自然保护区的实验区开展参观、旅游活动的,由自然保护区管理机构提出方案,经省、自治区、直辖市人民政府有关自然保护区行政主管部门审核后,报国务院有关自然保护区行政主管部门批准。注意,该行政许可的规范对象是“开展参观、旅游活动的”“方案”,而不是“参观、旅游活动”。也就是说,审批的对象都是文件(方案),审批主体可能根本不知道“自然保护区的实验区”长什么样。

于是,这项制度就被删除了:2017年该法修正时,所有“审”“批”一律取消,只保留了最原始的“由自然保护区管理机构编制方案”以及“严格按照前款规定的方案进行”(在自然保护区组织参观、旅游活动)。

这项改革的重大意义,是从顶层设计的高度,确立了一个行政管理的核心理念:管理者必须管理。

九、立法主体的协调

本节讨论的重点,本来是立法中的主体问题。讨论到最后,发现立法者本身也是其中之一。特别是《立法法》出台后,立法者成为重要的法律活动即立法的绝对主体,有必要讨论一下这个特殊主体及与其密切相关的立法决策协调机制。

2017年12月18日,全国人大常委会办公厅印发《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》的通知。该工作规范是十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过的,是党的十九大之后首要立法体制建设工程成果,是为了深入推进科学立法、民主立法、依法立法,充分发挥社会力量在立法工作中的积极作用,及时妥善解决和处理立法中争议较大的重要立法事项而制定的。其所称第三方评估,是指由利益利害关系方以外的机构(即第三方),运用科学、系统、规范的评估方法,对有较大争议的重要立法事项进行专项研究和综合评估,并提交评估报告,为立法决策提供参考的活动。

委托第三方开展评估,由全国人大常委会法制工作委员会根据工作需要,提出拟评估事项,经征求有关专门委员会、工作委员会的意见后,报请全国人大常委会领导批准。法制工作委员会作为委托方承担开展第三方评估的具体工作,根据委托事项的具体情况,可以选择高等院校、科研机构、专业智库等单位作为接受委托的第三方。

受委托的第三方应当在相关领域具有代表性和权威性,社会信誉良好;组织机构健全,内部管理规范;有具备相关专业知识和技能的研究力量,有较强的数据采集分析、决策咨询和政策评估经验和能力;在业务关系、机构隶属、资金来源等方面具有独立性,与有关争议方之间没有利益利害关系。第三方可以根据评估需要,采取问卷调查、个案分析、相关立法比较分析、成本效益分析等方法,客观、独立、公正地进行评估,形成第三方评估报告。

第三方评估报告应当作为协调协商处理有关争议事项、研究法律草案修改完善和做好相关立法工作的重要参考。法律草案提请全国人大法律委员会、全国人大常委会会议审议时,有关工作机构应当汇报、说明第三方评估情况。

十、执法资格的落实

2001年《职业病防治法》第14条第2款规定,“用人单位设有”“职业病的危害项目的,应当及时、如实向卫生行政部门申报”。显然,“向卫生行政部门申报”的规定,过于宽泛了,上至国务院“卫生行政部门”下至县级“卫生行政部门”。2011年该法修正时,增加了“所在地”的限定,看起来似乎好了很多,但“所在地”只是个地域概念,仍不能确定相应部门的级别,因为上至国务院下至县级的所有部门,其“属地”即行政管辖权限都会覆盖到甚至可以说就是用人单位的“所在地”。解决这个问题的办法其实并不复杂:明确县级最为具体,写成“县级以上地方”则涵盖省市县三级地方部门。当然,从立法者角度思考,改成这样(没有什么实质区别),正如原来表述那样,都有其协调难度方面的原因,而不仅仅是个文字表述的问题。 ktj/TcR7ZmQvCpeKNqeQg3Orlww5dfK//p00yrnXSei/epNFaxVsrVxIPCGOAjEX

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