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第六节
立法的逻辑金规

立法技术的核心,其实就是“立法的逻辑与表达”,从中概括出来的,就是立法中应当遵循的金科玉律。

一、立法逻辑的层次

立法中逻辑关系的协调,不能泛泛地说。仔细钻研会发现,在逻辑关系的范畴之下,还有四个精深的层次:数理逻辑、语义逻辑、事理逻辑、法理逻辑。

法学著作中很少将这四个层次并列,因为法理逻辑与其他三个有相当大的跨度。数理逻辑需要一些数学常识,如基数词、序数词及和、或、与、非等逻辑概念。法律中不是没有数字,但由于没有从数学的角度深入研究立法中的数字,以至于许多法律业内人士,包括某些法学家,至今还不太注意区分基数词、序数词,于是在立法中会出现第(三)项还是第三项的纠结。

数理逻辑、语义逻辑、事理逻辑、法理逻辑这四个层次,是逐层递进的。越往前越基础,越基础越抽象,越抽象越费脑子;越往后越具体,越具体越接地气,越接地气越形而上,越形而上越接近上层建筑以及立法的本源。

数理逻辑是基础和起点,是最不容违背的,其内核基本属于传统“形式逻辑”“小逻辑”的范畴,但糅合了现代数理逻辑的内容。

语义逻辑基本上属于立法的表述逻辑,即在法律规范用汉语表达时需要注意的逻辑问题。

在此之上,就是事理逻辑了,即法律规范必须是特定社会、文化环境下的国家治理规范,必须与社会民众普遍接受的常识和情理相统一、相协调,不能脱离其所赖以生存并为之服务的现实社会文化生态。

最后才是法理逻辑,法律规范不但要符合事理,还要符合法理,即要避免法律规范体系内部的抵触和僭越。

二、逻辑规则的遵循

立法中经常遇到需要列举的事项。不少法律、法规的修改,其实不过是列举事项的增删以及表达形式上分款还是分项等的抉择而已。如何在确保列举事项的概括性的同时,不失具体性、可操作性?这其中最需要的,当然是法律制度产生的社会背景的需要和相关的专业领域的背景知识;但立法技术也不是完全无能为力,其中最重要的就是对各列举项目总体的穷尽程度及相互之间逻辑关系的分析、研判:凡不符合逻辑的,基本上也不符合法理、情理,并最终会被过滤掉,偶尔逃过这次立法审查的,也会被为历史所淘汰。

例如,2010年《气象灾害防御条例》第23条第2款中规定“雷电易发区内的矿区、旅游景点或者投入使用的建(构)筑物、设施需要单独安装雷电防护装置的……”其中列举的“需要单独安装雷电防护装置的”情形,只有“建(构)筑物、设施”,但现实生活中是否会在“建(构)筑物、设施”之外,还有“需要单独安装雷电防护装置的”,不好说,至少在2010年立法时认为没有其他了。但从逻辑的周延性角度考虑,如此列举,还有难以穷尽之虞。为此,2017年修正该条例时,在“建(构)筑物、设施”之后,加了一个“等”字,这样就没有列举不周的隐忧了。

三、概念定义的唯一性

概念定义的唯一性,是确保概念内涵的一致性、概念表述的同一性的前提。如“98条”第5条对原《行政诉讼法》第12条第4项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”的解释:是指全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。其实,这是对该法律解释中所有提及的“法律”的统一解释,以确保该法律文件中“法律”概念定义的唯一性。

有关这个问题更详尽的讨论,见本书第五章“字词与语义”第一节“概念的明确统一”。

四、概念表述的同一性

在文学作品中,用不同的词指代同一个人或者物,这是文采的需要甚至必要;但在立法文件中,同时用不同的表述指代同一概念,这属于比较简单的违反基本逻辑的现象,不是很严重,但通常会尽量避免。

概念表述的同一性,就是同一个概念用同一个表述,而且要确保在整个法律文件中前后一致。如行政诉讼中经常出现的“不作为”“不履行法定职责”“不履行保护公民合法权益的法定职责”等概念及其表述。

“发回原审法院重审”,简称“发回重审”,这两种称谓都已经为新《行政诉讼法》采纳,该法同时分别在不同的条款中使用“发回原审人民法院重审” “发回重审” ,“发回重审”的使用频次还更高一些(3次对2次)。新司法解释中,“发回重审” 则与“发回原审人民法院重新审理” “发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理” ,出现的概率更高(5次对各1次)。由此甚至可以说,“发回重审”字面上看“不明不白”,但属于更为“常用”的法律术语。与此相对照,旧《行政诉讼法》则只用“发回原审人民法院重审”,由此或可以反推出旧法立法质量之高,足以支撑25年而一字不改。

详见本书第五章“字词与语义”第一节“概念的明确统一”。

五、遵循数理逻辑

遵循数理逻辑,就是遵循最起码的逻辑,如概念的逻辑周延。

1994年《预算法》第6条规定,各部门预算由本部门所属各单位预算组成。显然,这里面漏掉了“各部门”自身的预算。这个问题,即便不懂“预算”的业外人士也能看得出来。因为凭常识也能判断,任何事务如果要包括其他事务,首先不能排除自身。既然部门预算包括了“本部门所属各单位预算”,那部门自己的预算也不能排除在外。

这个问题,放到立法中尤其显得突出。因为即使在1994年的《预算法》中,该条前文已经有类似的规定,其第5条第2款规定,地方各级总预算由本级政府预算和汇总的下一级总预算组成。但也必须看到,1994年的《预算法》的另一处规定,即第5条第3款的规定,“地方各级政府预算由本级各部门(含直属单位,下同)的预算组成”,又确实容易将人带偏。也就是说,任何立法都是其所处时代的认识水平的体现,某个时代的立法,特别是在同一部立法中出现同样的错误或者互相牵涉以致犯低级的错误,是完全有可能的。

上述问题,随着2014年《预算法》的修正得到了解决,解决的方法则可谓简单至极,即只加了一个“及其”:新法第8条规定,各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。如此,就从根本上跳出了原条文存在的逻辑陷阱,同时也澄清了部门预算与地方预算最根本的区别:“地方各级一般公共预算包括本级各部门(含直属单位,下同)的预算和税收返还、转移支付预算”,也就是没有独立的地方本级的预算,而部门预算则包括本级预算。

六、协调语义逻辑

协调语义逻辑最根本的目的是避免立法表述的重复和啰唆。

重复和啰唆,绝对是立法禁忌甚至大忌,但这个问题却总是重蹈覆辙。如“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”:生效就是有效力,“的效力”就是重复。

啰唆不一定重复,或者说较轻,但本质都差不多,只不过啰唆属于比较不明显的重复,至少从字面上看不出来。

当然,意思上的重复,有时是立法中为了强调等目的的必需。如“公民、法人或者其他组织”,显然有些啰唆,但绝不是重复;改为“公民或其组织”当然简练一些,但也没有了对“法人”这种组织予以特殊强化的意思。

七、前后内容照应

这是立法中的大文章,需要掰开了、揉碎了详说、细表。详见本书第五章“字词与语义”。

八、畅通事理逻辑

时序逻辑就是事物的自然发展逻辑,哪些在前、哪些在后、哪些不可能再出现。立法时不注重这个问题,就会引起阅读观感上的或者执行中的不舒服。

“不履行或者拖延履行法定职责”的前提,正是“163条”第81条第4款规定“原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出行政行为,原告不撤诉的,人民法院应当就不作为依法作出确认判决”的原因所在。当然,“拖延履行”在行政诉讼案件中事实上并不存在,起诉时如果还“拖延履行”,那就是“不履行”了,没有必要用“拖延履行”来给被告找台阶下。

九、贯通法理逻辑

中国的老百姓在诉讼中有一个常用的非法律术语:讲理。具体用法如:到法院去讲讲理、让法官去评评理。讲什么理、评什么理,当然是评法理,但更想表达的是评事理。那为什么不说讲法理呢?显然,老百姓的法学功底还没有到这个程度,但立法的水平却不能背离这个基本的民俗和法律意识的交汇点:法理寓于事理,违反事理、常识的,通常也违反法理,至少不能规定到立法中。

因此,立法必须在事理上说得通。例如,逻辑轻重的掂量。

2013年《广播电视管理条例》第13条第1款规定:“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的,应当经国务院广播电视行政部门批准。但是,县级、设区的市级人民政府广播电视行政部门设立的广播电台、电视台变更台标的,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政部门批准。”据此,“县”“市级”“广播电台、电视台变更台标”的审批机关是明确的,即“所在地省”级“政府广播电视行政部门”,但“省级以上”“广播电台、电视台”呢?2017年该条例修订时,相应内容修改为“省级以上人民政府广播电视行政部门设立的广播电台、电视台或者省级以上人民政府教育行政部门设立的电视台变更台标的,应当经国务院广播电视行政部门批准”。那么,如此一来,原来规定的“县”“市级”“广播电台、电视台变更台标”的审批机关呢?是不是该由地方立法规定?

这就需要回过头来看《行政许可法》的规定了,如其第15条第1款规定,可以设定行政许可的“事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可”。既然已经制定了行政法规,但没有设定行政许可,地方其实也不能再设定行政许可了。但2013年《广播电视管理条例》(第13条第1款,只设定“县”“市级”“广播电台、电视台变更台标”的行政许可,没有设定“省级以上”“广播电台、电视台”“变更台标”的行政许可,无论从逻辑上还是从法理上,就都不好交代了。

上述结论,如果再对比一下更早的《广播电视管理条例》(1997年)同条同款的规定:“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的,应当经国务院广播电视行政部门批准”,更可以看出其中的改革逻辑及对错置的立法逻辑的矫正:1997年时的规定,要求所有“广播电台、电视台变更”“台标”,必须“经国务院广播电视行政部门批准”;2013年改革时,本着简政放权的指导思想,将这方面的部分权力下放给了地方:“县”“市级”“广播电台、电视台变更台标”的由“所在地省”级“政府广播电视行政部门”审批,但遗漏了更为重要的“省级以上”“广播电台、电视台变更台标”的行政许可。2017年的修订则在行政审批制度改革及立法技术两个方面都迈出了步伐:一方面,事实上取消了“县”“市级”“广播电台、电视台变更台标”的行政许可;另一方面,也相应恢复了本来就应当规定但没有规定、实际上并未取消的“省级以上”“广播电台、电视台变更台标”的行政许可,从而实现了对改革过程中立法技术性失误的弥补。

十、逻辑止于至善

逻辑止于至善。之所以要强调这一点,是因为法律最终需要人来执行。逻辑止于至善,就是良法必须善意地解释。

2017年以前的《职业病防治法》均规定:“承担职业病诊断,应当经省”级“卫生行政部门批准”。作为2018年该法修正的一项重大举措,此项行政许可通过修改相应设定条款中的设定内容而被取消了。相应地,就要删除此前规定的“未经批准擅自从事职业病诊断”等行为的惩戒条款。但值得注意的是,2017年《职业病防治法》第80条第1款第1项规定的“超出”“批准范围从事职业卫生技术服务或者职业病诊断的”仅作了最简约的修改,将其中的“批准”修改为“诊疗项目登记”。类似这样的小运作,外行人,甚至是从事立法工作的同志,不仔细留心,根本不会注意到这意味着什么。

但善良的人只需要问一句:“诊疗项目”向谁“登记”,所有的答案就会喷薄而出:向有关部门登记,这个部门就是原来的“批准”机关。于是,一项被取消的“批准”型行政许可,就这样悄无声息地乾坤大挪移为“登记”型行政许可。

而恰恰是这种没什么油水的“职业病”“诊疗项目登记”,成了挫伤医疗机构从事此项业务的积极性的最后一根稻草。如果能够从事“职业病”“诊疗”的医疗机构都不去作这样的登记,那《职业病防治法》一直以来强调(2018年该法第43条第3款)的“承担职业病诊断的医疗卫生机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求”,不就可以堂而皇之地一推了之了吗?因为如此一来,只要不去做“诊疗项目登记”,就不会有“承担职业病诊断的医疗卫生机构”,所有没有作“诊疗项目登记”的医疗卫生机构,就都可以坦然地说:总不能让我超出“诊疗项目登记范围”违法“从事职业卫生技术服务或者职业病诊断”吧?

这又是一个通过逻辑分析诱导发现情理、事理、法理不通的典型事例。 pt7av9wZmQkZRyvKvFgwEclThxeM6UYJs0U4sh6VsY5Gt/P62J5u4mk+fhfkQ0PC

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