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第三节
民法基本原则

民法基本原则是民法规则体系的最高规则 ,其本身是民法承载的基本价值所在。虽然学者在定义的遣词造句上仍有分歧,但本质上均认为民法基本原则是贯穿民事立法、民事司法与民事活动始终,具有普遍适用效力的基本准则。 它在给当事人提供行为准则的同时,一方面给司法机关提供了裁判准则,另一方面又授予了法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权利,从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要。

一、民法基本原则的发展历程

对于民法基本原则的研究从整体来看比较明显的发展趋势是:在改革开放初期到《民法通则》制定前后一段时间内,研究大多是将民法基本原则作为一个整体进行宏观的概述。 而从20世纪80年代后期开始的很长一段时间内,学者们对基本原则的研究大多着眼于各个具体的基本原则,或专门探讨其意义,或与其他相关民法概念相联系进行分析,或概括其独自发展历程及趋势等。 在此段时间内,对各个民法基本原则的研究深度达到一个新的水平。然而,随着“分离”研究的深入和具体问题探讨的丰富,学者们又逐渐将视野转移到较为宏观的方向,但这一时期对基本原则在宏观方面的研究已与第一个阶段无论在深度上还是在角度和视野上,都不可同日而语了。尤其是在对民法基本原则研究的进程中,徐国栋教授于1992年出版的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书,对推进民法基本原则的研究乃至民法学方法的研究和革新都具有重要意义。在其之前的大陆民法学者更多是对具体规则的研究而少有法理的研究。另外,本书所提出的一些观点,至今仍是我国民法学研究的热点。虽然当时的研究由于改革开放的深化和社会发展等原因,很多观点已经被现在的学者们所抛弃,但当时的许多研究成果和研究方法对后来民法理论研究的发展可谓功不可没,这主要表现在学者们逐渐开始将方法论的问题与民法具体问题的研究相结合。

此外,20世纪90年代末以后,一些学者开始关注较为根本的问题,即究竟应当依据什么标准和方法来确定哪些属于民法的基本原则而排除其他。学者们在讨论中多把民法基本原则的确定与我国经济和社会发展的历史背景、公私法的关系理论、民法的价值、民法的基本原则与其他原则之间的关系、民事法律关系理论等问题相联系, 从而将问题的讨论上升到了一个新的高度,尽管至今在结论上或者方法和进路上没有形成学者之间的论争,也未能形成通说。比如,民法基本原则究竟包括哪些内容,长期以来一直是一个众说纷纭的问题,时至今日依然没有形成通说。有学者认为应当包括平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。 也有些学者还将禁止权利滥用原则、合同自由原则、等价有偿原则、私权神圣原则、过错责任原则等之中的一种或几种归于民法基本原则。 尽管没有形成通说,该问题的重要性却不容忽视。

近年来,随着法学研究方式的转型,有学者开始从司法适用角度反思民法基本原则。有的学者认为,为了保障法官依法、公正地作出判决,法官在裁判中援引基本原则应该受到严格的限制。 比如,有具体规则时必须适用具体规则,而不能适用基本原则。 还有学者认为,根据可否在个案中适用,可以将民法基本原则区分为不具裁判功能的“一般法律思想”和具有裁判功能的“概括条款”,并进而提出,《民法通则》不加区分地将民法基本原则统一规定在“基本原则”章中,有其特定的社会背景和历史原因,提出《民法总则》不应效仿《民法通则》的做法将一般法律思想形成文化,而应将诚实信用、公序良俗这些概括条款各归其位,放在各自的适用领域之中。 在实践中,诚实信用原则和公序良俗原则在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上有重大差异,应对诚实信用原则和公序良俗原则进行区分,公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”,而诚实信用原则针对权利的具体行使行为进行“形式审查”。

2017年颁布的《民法总则》,其基本原则在继承《民法通则》的内容架构的基础上,进一步向细分化、更加多样化和社会化方向做出了重要调整,使其更加科学、合理。《民法总则》基本原则体系的内容及其演化过程,大概可以归纳为以下方面:其一,继续保留了过去的平等原则(第4条)、自愿原则(第5条)、公平原则(第6条)和诚实信用原则(第7条)。尤其是,后三个原则在《民法通则》中规定在一个条文中,但《民法总则》是分别予以规定,凸显这些原则的重要性。其二,将过去已经确立的民事权益受法律保护的原则提到首位(第3条)。这有利于增加我国公民较为淡薄的民事权益意识。其三,在过去已经确定的禁止违反公序良俗的原则中,增加了禁止违反法律的原则(第8条)。其四,新增了绿色原则(第9条),体现了21世纪人与环境和谐发展的理念。其五,删除了等价有偿原则。我国社会主义市场经济体系已经比较成熟,人们早已习惯等价有偿,没有必要将其作为一项原则来强调。

二、绿色原则

绿色原则是《民法总则》中新增的基本原则。绿色原则也称为生态原则,是指民法要求民事主体在从事民事活动时,应当有利于节约资源,保护生态环境,实现人与资源关系的平衡,促进人与环境和谐相处的基本准则。从民法基本原则的高度规定生态环境保护,在以前我国民法中尚未有过,是我国民法总则编纂中的一个创举。

我国《民法总则》的立法过程,正处于国家面临环境污染和生态危机严重困扰的时期,因此促进了是否应在民法基本原则层面确立生态环境保护原则的立法思考。 绿色原则在立法过程中也颇为“动荡”。在一审稿和二审稿中,绿色原则是作为基本原则规定的。但是在三审稿阶段,不同的观点就出来了,反对的观点认为,法律存在不同的分工,民法的主要功能是保护民事权益,环境保护问题应该主要由环境保护法等去解决,不宜确立为民法基本原则。三审稿采纳了折中的方法,把生态环境保护作为一种权利规定到第五章“民事权利”项下。 但到了终审稿,又再次把绿色原则挪回到第一章的“基本原则”体系中,即目前的第9条,成为一项全新的民法基本原则,可谓一次重大突破,使得我国民法成为一部兼顾环境保护要求的更具多元价值的社会化民法典,在追求个人关系的私权本位关系合理的同时,兼顾了个人利益与自然生态利益的关系和谐。

众多学者对绿色原则的研究也尤为活跃,争论十分激烈。《民法总则》颁布之前,徐国栋教授就倡导了所谓“绿色民法典”基本思想。 2016年2月,中国法学会版《中华人民共和国民法典——民法总则(专家建议稿)》在基本原则部分也支持绿色原则。《民法总则》颁布之后,仍有很多学者积极研究并讨论该项基本原则。 主要研究绿色原则的理解、意义,民法与环境保护法的关系以及这种新型对民法的保护。 此外,还研究如何把绿色原则贯彻在民法典各编中的问题。 当然,也有学者仍然否认该原则存在的必要性,认为绿色原则与公序良俗原则相互重复,仅具有道德指引作用,无法律适用价值和实际意义,应当予以删除。

《民法总则》规定绿色原则作为民法的基本原则,就是要把绿色原则与公平原则、平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则并列在一起,使节约资源,保护生态环境成为贯彻民法始终的行为准则,进而使人与资源的关系平衡,人与环境和谐相处。

三、公序良俗原则

(一)“公序良俗”的由来

《民法总则(草案)》第8条规定是我国民事立法上第一次采用“公序良俗”的用语。我国虽然在1949年后曾经进行过三次民法典起草,但各次草案均未使用“公序良俗”的概念,如1981年的《民法典(草案)》(第三稿)第124条规定,合同的内容,不得违反法律、法令和国家计划的要求,不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。1986年《民法通则》作为一项基本原则在第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。可见,《民法通则》上并没有采用“公序良俗”的概念,而是采用了“社会公德”和“社会公共利益”等概念。虽然我国以往立法没有使用“公序良俗”这一概念,但近40年来学界通说认为,“社会公共利益”及“社会公德”等概念,性质上和作用上与公序良俗原则相当,某种程度上意味着我国以往法律实际上已经确立了公序良俗原则。在《民法总则》制定过程中,学界通说建议采纳规范的“公序良俗”法律概念。 显然,立法者最终采纳了学界建议。

(二)学理上对公序良俗的分歧

“公序良俗”是近代民法中新出现的概念,关于公序良俗的含义,世界各国的民法学者有着不同的理解。我国自移植大陆法系的民法以来,民法学界对公序良俗的法律概念、分类、法律价值、适用范围及地位等问题都存在争议。

第一,学理上对公序良俗的概念的争议。通常认为,公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的简称,但其本身实际上是不确定的概念,随着社会发展而发展,并且具有相当程度的地域性,通常需要司法实践逐渐通过类型化方式确定其内涵。 关于公共秩序与善良风俗间的关系,有学者认为,二者的范围大致相同,难以明确区别。但多数学者认为,二者并非完全一致:前者指的是与社会公共利益有关的社会公共秩序,包括经济秩序、政治秩序、生活秩序等;后者指的是社会公认的、良好的道德准则和风俗,包括社会公德、商业道德、良好风尚等。

第二,对公序良俗的法律价值的争议。关于公序良俗的法律价值,许多学者都进行了深入探究,认为设立该条款的目的是防止权力滥用,维护社会的基本道德观念。王伯琦在《法律行为之标的及目的》一文中,对公序良俗在法律生活中的作用进行了分析,他说:“法律行为之‘什么’不得违反法律强制或禁止之规定或有悖于公秩民俗此一问题,关系于吾人行为之整个社会价值,亦影响于立法之基本趣旨。” 梅仲协从社会发展的视角对公共秩序和善良风俗的法律价值作了探讨,他认为:“公共秩序,是指社会之公安与公益而言。例如,就相对人犯罪之行为,约定与以报酬之契约,此项约定,即属违反公共秩序,其契约应归无效。”至于“善良风俗”一语,其意义很难确定,因时代推移和文明进展,随时随地变更其内容。

第三,对公序良俗的适用范围的分歧。《民法通则》和《民法总则》都规定了公序良俗一般条款,但均未提及适用领域。理论上对该问题认识不一。有学者认为公序良俗原则只能适用于法律行为,不适用于事实行为。 有学者认为公序良俗原则是一项民事活动的原则,虽重点适用于法律行为,特别是合同领域,但不限于此,适用于全部民事活动领域。 因此,公序良俗原则在法律行为中和非法律行为中同样有广泛的适用余地。还有的学者认为,公序良俗原则的具体适用领域包括在侵权行为中作为判断违法性的要件、在不当得利中构成不法原因、确定习惯法为民法渊源时限制习惯法的范围以及在确定外国法为民法渊源时限制外国法的范围。 还有观点认为,公序良俗原则调整公私间法律关系,其制度目的在于保护公共利益,主张公序良俗原则能且只能调整公私间法律关系。 言下之意,民法中私主体之间的关系不能适用公序良俗原则。

第四,对违反公序良俗类型的争议。对于我国违反公序良俗的类型,民法学者的观点随着社会发展而变化。起初,有的学者认为,违反公序良俗的类型可分为以下几种:(1)有反于人伦者;(2)违反正义之观念;(3)剥夺或极端限制个人自由者;(4)侥幸行为;(5)违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。 后来,有的学者认为,违反公序良俗的类型可归纳为10种,分别是:(1)危害国家公序行为类型;(2)危害家庭关系行为类型;(3)违反性道德行为类型;(4)射幸行为类型;(5)违反人权和人格尊重的行为类型;(6)限制经济自由的行为类型;(7)违反公正竞争行为类型;(8)违反消费者保护的行为类型;(9)违反劳动者保护的行为类型;(10)暴利行为类型。 然而,也有学者并不赞同这个观点,他认为这种归纳虽然基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式,但仍有所不足:一是没有涵盖所有的违反公序良俗的类型;二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷,如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。该教授认为,违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中,违反公序的行为主要应包括:(1)违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为;(2)限制经济自由的合同;(3)不正当竞争行为;(4)垄断行为;(5)暴利行为;(6)赌博行为。而违反良俗的行为主要包括:(1)反人伦和有违正义的行为;(2)有损人格尊严的行为;(3)非良心交易行为;(4)危害家庭关系的行为;(5)违反道德风俗的行为;(6)有伤风化的行为。 现在,多数学者认为,时至今日,公序良俗应当符合创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念,应当是能够体现社会主义核心价值观的社会秩序和道德风尚,因而不正当竞争、虚假宣传、引诱消费者不当消费等都可以纳入违反公序的范畴。

第五,对公序良俗地位的争议。制定《民法总则》过程中,如何把公序良俗规定在民法总则之中,学者持有不同的意见。主流观点认为,应在民法基本原则中规定公序良俗原则,具体原因如下:其一,尽管公序良俗主要是对法律行为引起的后果进行确定的原则,但在其他领域也有适用,它不仅应成为规范法律行为的规则,也应成为适用于私法各领域的基本原则。其二,公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦,而民法上特别重视此一观念,不仅能迎合世界之新潮流(20世纪法律与道德破镜重圆),且有助于固有道德之恢复。 其三,尽管有学者否定其基本原则地位,但在各民法教材和民法典草案建议稿中,大都将其作为基本原则加以规定。 其四,从更好地发挥公序良俗原则作用的角度出发,还是应坚持立法传统,在民法总则的基本原则中对公序良俗原则作出规定。 但是,有一些学者反对将公序良俗规定为基本原则。有学者主张应该在法律行为一章中规定公序良俗,将违反公序良俗规定为法律行为无效的事由。其主要理由是,公序良俗原则主要是针对法律行为引起的后果进行确定的原则。还有学者认为,公序良俗只是民法中的次级原则,未来的民法典不宜将其作为基本原则加以规定,宜为私法自治的补充、矫正和解释之功效。 即便反对的理由有其一定的道理,立法者也最终采纳了主流观点,把公序良俗规定为基本原则。

四、诚实信用原则

(一)诚实信用原则的发展及地位

民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。 《民法通则》第4条和《民法总则》第7条都规定了诚实信用原则,但我国起初并不承认该原则,1964年民法草案(试拟稿)和1980年的民法草案(征求意见稿)没有只言片语涉及诚实信用原则,而1981年的民法草案(征求意见二稿)稍有变化,其中第6条规定“在民事活动中应当恪守信用”。但20世纪80年代主流的民法思想仍不承认诚实信用原则为我国民法的原则。

随着学者们不断研究,学界通说认为诚实信用原则是民法的“帝王条款”,普遍适用于民法各领域。诚实信用原则之所以被称为“帝王条款”,一方面缘于这一原则的伦理性特质与民法制度的伦理性特点之间具有高度的契合性和道德的同源性,另一方面则在于这一原则具有道德的正当性和存在价值的先验性。因此,诚实信用原则普遍适用于民法各领域是应有之义。正如徐国栋教授所说,诚实信用原则不仅适用于财产关系领域,也对人身关系起到调整作用。在财产关系领域,该学者认为诚实信用原则在立法上体现为《担保法》第3条,《合伙企业法》第5条,《合同法》第6条、第42条等多个条款,《物权法》多个条文和《商标法》第16条第1款。 在人身关系领域,该学者认为诚实信用原则对婚姻法、收养法与继承法等领域都有适用的必要性。 此外,还有学者指出,物权法、侵权法领域也应适用诚信原则。

(二)诚实信用原则与公序良俗原则

诚实信用原则与公序良俗原则在性质上都属于一般条款,在分类上均是民法的基本原则。这两个原则在所有基本原则中尤为重要,有学者甚至认为,民法中的基本原则只有诚实信用原则与公序良俗原则。 尽管学界普遍肯定诚实信用原则与公序良俗原则的重要性,但关于二者的界限,学者持有不同的观点。

关于公序良俗原则与诚实信用原则的界分问题,学界大致有以下几种理论:其一,“横向区分说”。所谓的横向区分,是指在水平面上适用范围的区分,把诚实信用原则与公序良俗原则分别适用于经济关系或家庭关系领域。正如有学者认为:“虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则,但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则,而善良风俗系家族关系中的道德准则,亦即性道德和家庭道德。因此,只要把握诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,便不至于与公序良俗原则发生混淆。” 其二,“纵向区分说”。有的学者认为,所谓的纵向区分是指在垂直方向的适用层次的区分,依某种行为的反道德评价高低不同适用不同原则,而不是概念间有种属关系的“位阶层次区分”,因此,不论其发生在经济领域还是家庭领域,这种适用层次区分在法律行为实践中的法律效果上的体现都是违反公序良俗原则会导致法律行为无效,而违反诚实信用原则法律行为依然有效,只是否定当事人某次违反诚实信用原则的具体权利行使行为。 持有相似观点的学者还认为,公序良俗原则是社会对主体的最低要求,而诚实信用原则则是较高的要求,故违反公序良俗原则的行为必定违反诚实信用原则,而违反诚实信用原则的行为未必违反公序良俗原则。其三,“适用领域说”。有学者认为,公序良俗原则主要适用于非市场交易领域的行为,而诚实信用原则是以道德要求为核心,主要作为市场交易的道德准则,从而将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来。 其四,“目的说”。公序良俗原则是在权利发生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款,目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利,此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”;诚实信用原则则是在权利行使阶段弥补禁止性规定不足的概括条款,目的在于否定既存权利的行使,但权利仍然存在,在行使方式符合诚信要求之后,权利仍得继续行使,此即所谓针对权利行使行为进行的“行使审查”。

此外,还有学者对诚实信用原则和公序良俗原则中的善良风俗原则相区分,认为善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极实现特定的道德要求,只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线;诚实信用原则则强制民事主体在民事活动中积极实现特定的道德要求,并设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。 N+A/+dabI++u0VdJVBR1fZC4nqtKMYKOTL/+Qy0YsU5FuOqccTwfIC6P/DRiJ8kW

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