新中国民法70年最新章节_杨立新著

第二节
民法典的体例问题

在颁布《民法通则》之后的30余年时间中，对于中国是否需要一部民法典，制定民法典的时机是否成熟、条件是否具备一类问题，虽有学者曾表示怀疑甚至反对，但是绝大多数学者都持肯定态度。特别是在党的十八届四中全会决定“编纂民法典”之后已经有了定论。对于究竟应当制定一部什么样的民法典等问题的讨论，虽然达成了许多重要的共识，但仍有一些学者提出差异较大的设计方案，并围绕其展开了激烈的讨论。其中最具代表性的有三种观点，即“松散式、邦联式”的思路、提倡“回到罗马法”的理想主义的思路和主张以德国民法典为基础的现实主义的思路。

一、关于民法典体例的三种观点

第一种“松散式、邦联式”的观点主要是由江平教授提出的。他认为，应该把合同法、担保法、不动产物权法、继承法和婚姻家庭法等单行法纳入民法典。换言之，将单行法汇编成民法典，这就是所谓的“邦联式”。此外，还要制定开放型的民法典，而不是封闭型的民法典，因为社会经济生活是不断发展的，不能完全包含当时以至今后可能会发生的一切民事生活。因此，制定出来的民法典会较为松散。

第二种理想主义的观点是由徐国栋教授提出的。该学者提出我国民法典基本结构包括人身关系法和财产关系法两大部分。这种思路的第一个特点是“回到罗马法”。因为罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分。该学者提及的人身关系法，对应的是罗马法的“人法”，财产关系法对应的是罗马法的“物法”。由于罗马法上就是“人法”比“物法”重要，“人法”在前、“物法”在后，因此人身关系法应该安排在第一编，财产关系法应该安排在后面。

第三种观点是由梁慧星教授提出的。该学者所提出的现实主义思路有三个重点。首先，编纂中国民法典要从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，《民法通则》、《合同法》和《担保法》等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。此外，还要注意国民素质和法官队伍素质等的实际。其次，要以德国式五编制和《民法通则》为编纂的基础。德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系基本上都由《民法通则》所采纳。尤其需要指出的是，《民法通则》的民事权利体系，也完全是德国式的。因此，编纂民法典应当以《民法通则》为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。最后，编纂中国民法典要适应20世纪以来社会生活的新发展，应借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通信事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。简言之，就是从中国的实际出发，以德国式五编制和《民法通则》作为基础，适应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。

二、民法典分则的主要争议点

然而，同样倡导以《德国民法典》为基础的学者之间，在民法典分则的设立编排上也曾有分歧，主要争议点包括人格权法是否独立成编，侵权行为法是否独立成编，是否有必要规定独立的债法总则等。

（一）侵权法的争议

1.侵权法的名称之争

在侵权法立法之初，曾为该法律如何命名展开了一场争论。有的学者认为，“侵权责任法”比“侵权行为法”的名称更加合理。理由如下：其一，“侵权责任法”比“侵权行为法”更具有包容性，不仅包含“侵权行为”，也包含“侵权行为责任”；其二，“侵权责任法”这样的表述符合民法的逻辑推演，也就是“权利—义务—责任”这样的逻辑关系；其三，侵权行为法强调的是行为主体对自己的行为负责，但是侵权责任法是救济法，主要强调对损害的救济与补偿，保护受害人的利益；其四，继承《民法通则》的立法经验，有助于保持体系的连贯性；其五，“侵权责任法”这一表述有助于明确侵权的后果是责任而不是债。

然而，有观点认为，应该依照传统维持“侵权行为法”这样的称谓，主要理由是：其一，行为认定的标准是责任确定的前提，从几个侵权法立法的草案稿来看，大部分的内容是关于侵权行为的形态和构成，落脚点是行为；其二，任何侵权行为都要落实到责任上，没必要突出“责任”二字。

最终，采用了“侵权责任法”的名称，摒弃了“侵权行为法”。

2.侵权责任法是否独立成编

2002年12月23日，第九届全国人大常委会第三十一次会议开始审议《民法〈草案〉》，其中第八编就是“侵权责任法”。我国民法学界基本都接受了侵权责任法独立成编的理论观点。就立法机关的态度来看，启动侵权责任法的起草工作，显然表明其已经接受了侵权法独立成编的理论。即便如此，21世纪以来，随着中国民法典起草工作的进行，侵权责任法是否独立成编一直存在争议，学术界存在截然相反的观点。

赞成侵权责任法独立成编的主要理由是：其一，通过两大法系的比较，英美法系的模式更具有合理性，能够突出侵权责任法的地位；其二，侵权责任法独立成编将更加有助于制裁侵权行为，保护民事主体的合法权益，从而充分发挥侵权责任法的权利保护法功能，而且还有确立裁判规则的功能，为人民法院公正及时地保护当事人的合法权益提供法律依据；其三，对于有学者担心侵权责任法与债法的关系问题，有学者指出，侵权行为所产生的法律关系并不是债的一种，因此不存在因侵权行为法独立而产生与债法的逻辑问题；其四，传统的债法体系中对侵权的规范寥寥无几，但侵权行为类型不断复杂，侵权责任形式的多样性，需要保护的范围也不断扩大，都需要侵权行为法独立成编；其五，市场经济的发展需要发达的侵权责任法，形成完善的市场经济法律体系。

反对侵权责任法独立成编的主要理由是：其一，尽管侵权行为之债具有强烈的“个性”，但其属于债的一种的共性是不会改变的，侵权行为就是债因之一，这也决定了侵权法应为债法的组成部分；其二，如果从法律效果的角度来看，合同的效力是请求权，侵权行为的效力也是发生请求权，二者之间的“同”也是一样地凸显；其三，民法典应设立债法总则以统率各种具体债，以维护债法体系的完整性，而侵权法独立成编会导致债法体系的混乱，对整个民法体系产生不良影响。

（二）债法总则是否独立成编

在讨论民法典是否应当包括债法总则的问题上，赞成说是主流观点，民法学界的主要学者都持赞成态度，具体理由如下：第一，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。因为只有存在兼顾各种债的债法总则，债法体系才是完整的。第二，由于继受了大陆法系的模式，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁，规定债法总则可以保持大陆法系民法典风格的一致性、体系的科学性。第三，尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因的法律事实构成及其相关法律制度的社会作用各不相同，但它们的法律效果相同。这要求有统一的法律制度做出统一的规定。第四，设立债法总则是为了寻求一般规则，普遍适用于各种具体债的规范。因此，在债法层面，债法一般性规则是解决各种债的关系问题的需要，是促进民法规则和商法规则的融合的需要。第五，债法总则和债法分则各为一编，结构对称，富有逻辑性。

与上述意见相反，认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数，并非主流意见。然而，由于立法机关的官员持这种主张，在民法典起草中处于主导地位，因而尽管是少数，但起到的作用非常重要。

反对债法总则独立成编的主要理由如下：第一，如果搞债法总则，最大的问题是债法总则的内容有相当部分和合同法的一般规定重复。第二，由于民法典总则部分还要规定民事法律行为，合同法部分还要规定合同总则，又要承认侵权行为法独立成编，那么就没有必要再设债法总则一编。因为一些不存在共性的制度可以通过立法技术进行解决。第三，物权法、合同法和知识产权法都是财产法，因此民法典应当设置大的财产法，规定财产法总则，而不是设立债法总则。第四，从合同总则与债法总则的关系而言，我国民法典不宜设立债法总则。况且，在合同法总则比较完美的情况下，倾向于以合同法总则取代债法总则。第五，从债的相对性的嬗变、债与责任、债权与请求权的关系以及侵权责任的本质四个方面来看，债法总则在未来民法典中应当予以废除。

最为主要的是，根据民法典的立法规划，立法机关已明确将侵权责任法独立成编，不设债法总则编。但是，人格权是否独立成编仍然存疑，且在民法学者内部引起了争议。

（三）人格权法是否独立成编

人格权法是否独立成编是历史性的问题。2002年4月16日至19日，全国人大常委会法制工作委员会召开编纂民法典专家讨论会，与会专家学者就民法典设立其他编达成了一致意见，但在是否设立人格权编问题上未达成一致意见。2002年12月23日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，人格权作为独立的一编，被列入首次提请审议的新中国首部民法草案。自此，民法学界的争论变得十分激烈。近年来，加强人格权保护的呼声和期待较多。党的十九大和十九届二中全会也呼吁关于“保护人民人身权、财产权、人格权”的精神，落实宪法关于“公民的人格尊严不受侵犯”的要求，在这种背景下，越来越多的学者和立法者主张在民法典中增加人格权编，《民法典各分编（草案）审议稿》也把人格权单独成编，但仍有反对的意见。

赞成民法典应当制定人格权编的理由如下：一是将人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。《民法通则》在民事权利一章中单设了“人身权”一节对人格权予以规定。不独立成编则意味着违背历史教训和人心向背。二是将人格权独立成编能丰富与完善民法典的体系，主要有以下几个方面理由：其一，从民事权利体系来看，人格权也应该独立成编。民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，而财产权中的物权和债权都独立成编，人格权也应该作为民法的一编集中规定，与其他民事权利保持同等地位。其二，民事主体制度不能包容人格权制度。因为，人格权是一种民事权利，与主体资格制度没有必然联系。其三，侵权责任编无法代替人格权编。因为侵权责任首先要确定具体的民事权利，然后再规定侵权的民事责任，形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。三是已经颁布的《民法总则》虽然对人格权作出了规定，但十分简略，不能完全体现对人格权的保护，将来还需分则予以完善。因为从立法技术上说，总则是一般性的规定，分则是特别性的规定。四是随着社会的发展和科技的进步，人格权在法律中的地位、社会的认知程度以及自身的发展都需要人格权制度发展为单独的一编。五是人格权在民法典中单独成编，体现了我国对人格权的重视，具有价值宣誓意义。如果人格权不独立成编，实际上是突出了财产权制度，弱化了人格权制度，人格权就得不到充分重视。六是人格与人格权尽管有实质联系，但是人格权独立成编只是一个形式化的问题，因此，即使独立成编也不会损及二者的关联。