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金永恒
摘要： 仲裁员披露义务的方式和内容在各国商事仲裁制度中都有明确规定，而且是被强制贯彻的，只在极个别情形下仲裁员可以免除披露义务或者不受披露义务的制约。随着社会经济的多元化变革，商事仲裁当事人与仲裁员都或多或少地参与到各类经济社会活动中，从而导致仲裁员披露义务内容的不确定性，也使当事人申请仲裁员回避的理由变得不够明确。本文依据商事仲裁的新变化，提出仲裁员披露义务的免除情形，以便当事人与仲裁员更多地关注商事仲裁案件实体公正，避免一些不明确的披露义务纠缠和影响商事仲裁的顺利进行。
关键词： 仲裁员 披露义务 商事仲裁 程序公正
商事仲裁强调自主性原则，当事人意思自治是商事仲裁顺利进行的基础。但是，商事仲裁具有一定的司法性质，对当事人实体权利的保护依赖仲裁程序的公正与完善。仲裁员披露义务是商事仲裁中确保仲裁公正性的一项重要制度。一般来说，仲裁员披露义务应当详尽完备，尽可能穷尽仲裁员应当披露的一切内容，但学界很少系统地分析仲裁员披露义务的免除情形，更没有人关注仲裁员披露内容应当在一定情形下受到限制。随着现代经济的发展，商事仲裁案件类型更加丰富，涉及的领域不断扩大，而且仲裁员自身在经济活动中参与的程度和内容变得复杂多样。在具体仲裁商事争议时，很多情形下，仲裁员也无法把握自己应当披露什么内容，有时仲裁员也不宜因为参与某次仲裁案件而将自身的各种经济行为与社会活动充分暴露出来，否则会对参与商事仲裁的仲裁员带来一定的损害。出于保障商事仲裁公正性的需要，确定仲裁员披露义务是正确的，但是一味要求仲裁员履行披露义务，而不顾及现代商事仲裁的新变化，会对商事仲裁裁决产生不利影响。
各国仲裁法和国际主要仲裁规则均对仲裁员回避条件作出了清晰的规定。商事仲裁当事人如果申请仲裁员回避，必须知悉仲裁法或国际仲裁规则规定的回避理由。当事人可以通过多种途径依法获得仲裁员的回避理由，不过很多商事仲裁案件中，当事人难以全面了解仲裁员的情况，单凭当事人及其代理人有时无法获取申请仲裁员回避的充分理由。因此商事仲裁制度中就规定了仲裁员的披露义务，以便当事人和仲裁委员会更好地了解仲裁员的情况，据此作出是否申请和同意回避的决定。
《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十一条规定，被选定或者被指定的仲裁员应签署声明书，向仲裁委员会书面披露可能引起对其独立性或公正性产生合理怀疑的任何事实或情况。在仲裁过程中出现应当披露情形的，仲裁员应当立即书面向仲裁委员会披露。仲裁委员会将仲裁员的声明书或披露的信息转交各方当事人。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定，预期中的仲裁员应向为了他的可能被指定而同其接洽的人透露任何可能会使人对他的公正和独立引起正当怀疑的情况。仲裁员一旦被指定或选出后，即应向各方当事人透露此种情况，除非他已曾将此种情况告知他们。这些规定表明，仲裁员披露义务是强制性规定，仲裁员必须遵守。此外，《国际商会仲裁规则》《伦敦国际仲裁院仲裁规则》《美国仲裁协会仲裁规则》《法国民事诉讼法典》等都规定了仲裁员披露义务，可见仲裁员披露义务是商事仲裁中的一项普遍制度，被认为是保证商事仲裁公正性的不可或缺的方法。
仲裁员披露义务的强制性是针对仲裁员而言的，对于商事仲裁当事人并不当然产生强制力。以当事人选择《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》来看，当事人仍然可以协议选择排除其中的披露义务的规定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条规定，凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。这是因为商事仲裁奉行自主性原则，应当充分尊重当事人的意思自治。
从商事仲裁实践来看，当事人有时会协议约定排除适用仲裁员披露义务的规定，也比较注重仲裁员披露内容是否详尽透明，特别是对对方当事人选择的仲裁员更是如此。在一些临时性仲裁中，当事人不太关注仲裁员的披露义务，因为临时性仲裁主要是双方当事人约定选择的。由此看来，之所以强调仲裁员的披露义务，还是因为当事人对仲裁员的信任程度较低造成的。
仲裁员履行披露义务的程序也是当事人十分关心的。各国仲裁法和国际主要仲裁规则对仲裁员披露义务的程序主要有两种做法：一种是以《国际商会仲裁规则》为代表的披露程序，采用仲裁员候选人签署独立公正声明书的做法。这种披露程序中，仲裁员候选人被指定或确认其指定前，应签署一份独立声明书，向仲裁委员会书面披露可能影响仲裁员独立性的任何事实或情况。而仲裁委员会应将此声明书书面通知各方当事人，并规定期限要求各方当事人进行评估。另一种是《国际商事仲裁示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》确立的两阶段披露程序。这种披露程序中，仲裁员披露义务按照两个不同阶段实施。前一阶段是仲裁员候选人向因其被指定而同其接洽的人披露可能对他的公正性和独立性引起正当怀疑的任何情况，后一阶段则是仲裁员一旦被指定或者选定，同样有义务向所有的当事人披露其未曾披露的可能对其公正性和独立性产生合理怀疑的所有情况。这两种做法的共同点是仲裁员在得到委任或者确认之前必须进行相关事项的披露。
商事仲裁的民间性，使得仲裁活动常常处于两难状态，一方面是当事人的自愿与商业需要，另一方面又担心仲裁程序的自主性会损害当事人的权利保障。仲裁员披露义务的实施也会呈现两面性，一方面会使仲裁员的情况更加公开透明，防止仲裁员滥用仲裁权利，另一方面过分强调仲裁员的披露义务，会使仲裁员在一定程度上失去应有的信任，因为对仲裁员披露内容不彻底的怀疑或指责会使仲裁员与当事人之间产生隔阂，影响商事仲裁的效率。美国联邦最高法院在“Commonweath Caotings Corp.v.Continental Casualty Co.”一案中就仲裁员披露义务确立了“明显不公”和“不正当方式”两种认定标准。该案对仲裁员披露义务确定了较高的标准，仲裁员需要对引起其公正性和独立性的任何事实予以披露。不过，美国联邦法院司法实践中更多遵循的是关于不能仅依据仲裁员未予披露的事实就撤销仲裁裁决的判例。申请撤销仲裁裁决的当事人必须向法院提交直接的、明显的证据以及有说服力的证明，当事人有义务提供引起对公正性正当怀疑的事实。
协调好仲裁员与当事人的关系是商事仲裁实践中的一个重要问题，也是当事人信任和积极参与商事仲裁的基础。
仲裁员披露义务是普遍的规定，就是说，各国仲裁法和国际仲裁规则大多认为仲裁员应当承担披露义务，这是保证商事仲裁公正性的重要措施。但问题是，一旦涉及仲裁员披露的内容，即什么内容应当属于仲裁员披露的范围或者以什么标准履行披露义务，就众说纷纭了。仲裁法学界一个较为通行的看法是，决定是否披露以及披露什么一般是困难的并且是需要谨慎对待的。
大致来说，有两个基本的披露标准，即客观标准与主观标准。客观标准是指仲裁员应就当事人可能对其公正性和独立性引起正当怀疑的任何事由予以披露和说明。《国际商事仲裁示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等众多仲裁规则都采用这种客观披露标准。主观标准是指仲裁员应就当事人认为仲裁员可能影响公正性和独立性的事由进行披露。国际律师协会《国际商事仲裁利益冲突指南》和《国际商会仲裁规则》等对仲裁员披露义务采用这种主观标准。不论什么标准，在具体贯彻执行时都会面临难以解决的困难。
仲裁员披露义务的客观标准只是要求对其公正性和独立性所引起的正当怀疑事由予以披露和说明，对当事人没有证据证明的不正当的怀疑事由不必予以披露和说明。但对于什么是正当怀疑事由，《国际商事仲裁示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等众多仲裁规则都无法予以解释。实际上，正当性问题本来就是模糊的，是属于裁决中自由裁量的范畴，根本无法用规则条文加以界定。披露义务的主观标准同样存在问题。《国际商事仲裁利益冲突指南》一般标准3（a）指出，如果存在当事人看来对其公正性和独立性产生怀疑的事实或者情况，仲裁员应当在接受任命前或者其知情后尽快向当事人、仲裁机构或者其他任命当局以及其他仲裁员披露这些事实或者情况。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等确立的标准大体与此一致。这种主观标准有一个明显不足，即仲裁员披露内容取决于当事人的认识，但当事人在许多情况下无法知悉仲裁员的情况，这就类似于诉讼中法官回避面临的同样问题，只依赖当事人申请回避并不能解决法官与案件具有关联的问题。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》关于仲裁员披露事由的这种认定标准将会鼓励不以正当理由为依据的仲裁员异议以及毫无必要的披露。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》制定者认为，在联合国国际贸易法委员会仲裁案件中，仲裁员自身无法对未披露的正当性进行判断，因而联合国国际贸易法委员会仲裁员被要求应集中精力考虑如何使当事人获悉特定的事实或者理由。从理论上说，对仲裁员披露义务予以规则指导不仅不能充分，而且很可能给仲裁员造成误导，或者会使商事仲裁过程陷入烦琐境地。因而需要仲裁员采纳多样化的标准来决定某项披露是否是必要的。
仲裁员披露义务和仲裁员回避制度是统一的。履行披露义务，也是为了更好地实现回避制度。但商事仲裁制度披露义务，要么以当事人决定的主观标准实现，要么以仲裁员自身决定的客观标准实现，这两种方法都有不合理的因素，而且在商事仲裁案件中很难真正有效实施。这其中有两个重要的原因：一是当事人与仲裁员各自独立，互相并不了解对方，因此不论以当事人认定为标准还是以仲裁员认定为标准，都会存在欠缺。在诉讼制度中，实行回避固然有当事人的申请作为依据，但更重要的是诉讼制度中有法官法约束审判者，使法官必须服从公平正义的理念和秉公执法的要求，但是商事仲裁中的仲裁员来自社会，没有严格的制度进行约束，就只能依靠仲裁员自身的良知和理性了。
所以商事仲裁制度中有必要设立披露义务，以保证商事仲裁的公正性，可是仲裁员的披露义务实行又存在诸多困难，即披露的标准难以明确，常常处于含混不清的状态，这就造成了虽然有仲裁员披露义务，但很难发挥出这一制度的作用。二是现代经济社会发展变化很大，各方面的人员都有可能参与经济经营活动，使自己变成商人，有时候连自己都不清楚就已经卷入经营活动中了。比如个人购买股票、从事期货经营、与他人合伙等，都可能使自己成为一个商人，有可能与其他人发生各种各样的经济关系，很多情况下自己都不知晓自己与什么人发生了经营联系。商事仲裁中的仲裁员很多都参与各类经济活动，或者是自己家人、朋友参与经营活动，就可能与当前仲裁案件中的当事人发生各类经营联系或者其他关系，但仲裁员本身可能并不知晓或者是有在裁决作出后知晓的。所以有必要重新思考仲裁员披露义务的规定，一方面鼓励当事人和仲裁员履行披露义务，另一方面又要根据仲裁案件实际情况适当免除仲裁员的披露义务，这样更有利于商事仲裁的正常开展。
为了解决商事仲裁中仲裁员披露义务存在的实际问题，一些国家仲裁法或国际仲裁规则想办法试图弥补仲裁员披露制度中存在的缺陷。其中影响较大的做法是对披露事项进行分类，不同类别的事项采取不同的处理态度。《国际商事仲裁利益冲突指南》试图通过对仲裁员披露事由进行分类以破解仲裁员披露标准引发的披露任意性和不确定性。《国际商事仲裁利益冲突指南》将仲裁员披露事由分为不可放弃红色清单、可放弃红色清单、黄色清单以及绿色清单四个等级。不可放弃红色清单是指具有明显利益冲突的事由，如仲裁员和当事人之间存在重叠的法律身份、仲裁员是一方当事人的代理律师、仲裁员与当事人之间存在实质性的经济利益关系、仲裁员向当事人提供法律咨询并获得报酬等。可放弃红色清单是指可能使仲裁员丧失资格，但如果争议当事人通过明确约定出现特定情形不需要取消资格时，则此类情形是可以接受的。黄色清单是对特定情形所作的非穷尽式列举，这类情形可能使当事人对仲裁员的公正性或独立性产生合理怀疑，仲裁员有义务就此进行披露。绿色清单是指不会产生利益冲突或不会有实际上的利益冲突，仲裁员对绿色清单上所列事由并无义务进行披露。这种划分等级的做法，表明仲裁员披露内容的复杂性，在具体商事仲裁案件中，有时很难分清应当披露的内容。不过，这种分类方法贯彻起来也是困难重重。
要想能够切实保证仲裁员履行披露义务，避免披露内容标准不确定引发的对商事仲裁公正性的质疑，可以建议规定仲裁员披露义务的免除情形，给仲裁员披露内容划分出一个合适范围。属于免除情形的，仲裁员不承担披露义务，而且是自始不承担，即在免除情形范围内的事由，当事人不得以此为理由主张商事仲裁程序不公正，也不得追究仲裁员的法律责任。事实上，现代商事仲裁制度中，已经或多或少有一些类似的制度或者是划分披露义务范围的做法。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，当事人收到仲裁委员会转交的仲裁员的声明书或书面披露后，如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避，则应于收到仲裁员的书面披露后10天内向仲裁委员会书面提出。逾期没有申请回避的，不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出，如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。这些规定已经涉及仲裁员免除披露义务的内容，特别是涉及免除披露义务的法律责任。总的来说，目前各国仲裁法和国际主要商事仲裁规则都没有完整规定披露义务的免除情形，没有意识到仲裁员执行披露义务时产生的困难在于这一制度本身范围过于宽泛，仲裁员与当事人都很难掌握披露的内容究竟是什么，谁也不能明确断定哪些事项是可能影响公正性和独立性的。
仲裁员在裁决案件过程中，即使从内心愿意如实全面进行披露可能影响公正性和独立性的事由，但在具体披露时也很难切实合理把握披露的内容。有些可能影响仲裁员公正性和独立性的事实，仲裁员本人也难以披露或者不能归责于仲裁员本人不如实披露。
仲裁员不向当事人披露对其公正性和独立性产生合理怀疑的情况和事实，则将对当事人产生严重的法律后果。当事人往往会以仲裁员未履行仲裁员披露义务为由要求撤销仲裁裁决。法院受理当事人请求撤销仲裁裁决的申请后，依据不同情况分别作出驳回撤销申请或撤销仲裁裁决的决定。从各国商事仲裁案件实际情况来看，当事人仅根据仲裁员未履行披露义务而申请撤销仲裁裁决的案件并不少，其中最终获得胜诉的案件比例不小。究其原因，还是因为各国仲裁规则规定的披露义务内容不明确造成的。为此，有必要在现有仲裁员披露义务的规定基础上，增加披露义务免除的规定情形，使当事人不必过多纠缠仲裁员披露义务可能导致的不公正性，而更多关注商事仲裁的实体公正。根据商事仲裁的具体情况，结合仲裁法的基本理念，可以考虑在以下几个方面设置仲裁员披露义务的免除情形，以便更好地实现仲裁员对仲裁程序负有的公正独立的责任。
仲裁法规定仲裁员应当履行披露义务，那么就会引起一个重要的问题，即如果仲裁员未履行披露义务是否应当承担法律责任。对此问题，不同的国家或国际仲裁规则在实际判断时有较大的差别。有的认为商事仲裁具有自主性，是仲裁员、仲裁委员会与当事人之间的合意形成的一种解决纠纷的方式，不能比照法院诉讼中对法官刑事责任的严格规定，但可以追究仲裁员的民事责任。奥地利、荷兰和阿根廷等国仲裁规则均持这类观点，均规定仲裁员应该为其不履行披露义务的行为给当事人造成的损失承担损害赔偿责任。在瑞典进行商事仲裁，仲裁员如违背披露义务，其获取仲裁员报酬的权利可能受到影响，还可能会就此承担损害赔偿责任。有的国家仲裁规则不仅仅追究仲裁员的民事责任，认为仲裁员职能司法化趋势导致仲裁员可以利用商事仲裁程序枉法裁决，并可能给当事人造成重大损失，因此应像要求法官一样要求仲裁员。英美法系国家仲裁规则支持这种观点并付诸司法。在美国，仲裁员和仲裁机构对在其披露义务范围内提出的诉讼，尽可能享有豁免，但也不能完全不承担司法上的责任。英国1996年《仲裁法》第29条和第74条规定，参与商事仲裁的仲裁员就其履行职能无须承担责任，除非能证明其存在主观恶意。不论是否追究仲裁员不履行披露义务的法律责任或者是追究哪方面法律责任，都必须以仲裁员具有主观故意为条件。但如何判断主观故意在司法实践中是很棘手的事情，因此在仲裁员披露义务中应当直接规定凡是不知情的一律免除披露义务。主观故意是一种主观标准，在司法证明中存在诸多难题，而不知情则是客观标准，只要仲裁员对某些客观存在的事实不知情就应当免除披露义务，而无须考虑仲裁员的主观思想是怎样的。
现在经济发展迅猛，仲裁员披露事由的复杂性和广泛性决定了仲裁员全面完成披露义务几乎是不可能的。仲裁员未履行披露义务当事人就可以起诉仲裁员，这会导致仲裁员履行仲裁工作顾虑较多，妨碍商事仲裁程序有序进行。
商事仲裁涉及的经济活动范围非常广泛，有时候仲裁员可能对自己身边发生的事项都不太了解，或者很难觉察到某些事项是否与本案有关联。例如，某仲裁员的配偶在甲公司任职，乙公司是该仲裁员仲裁案件的当事人，甲公司与乙公司实际上是具有业务关联的公司，但对此情况仲裁员可能并不了解，甚至其配偶也不清楚。这种情况就应作为仲裁员不应知情而免除其披露义务。随着技术革新和投资关系多元化，公司之间的联系错综复杂，仲裁员本人有时很难了解具体情况，因此，免除仲裁员不知情或不应知情的披露义务更有利于商事仲裁的健康发展。
仲裁裁决对当事人的约束效力并不是绝对的。根据各国仲裁规则的普遍规定，当事人有权对仲裁裁决效力以及仲裁程序的正当性提出异议。对于仲裁裁决或仲裁协议甚至仲裁程序是否正当，当事人既可向法院或仲裁委员会提出确认其无效的申请，也可以先行向法院起诉。只要当事人提出异议的程序符合法律规定，且能够证明仲裁裁决、仲裁协议和仲裁程序确实存在无效理由，法院或仲裁委员会应予以支持并进行法律救济，从而保证仲裁的公正性。不过，根据国际商事仲裁普遍实践，当事人可以以某种行为默示放弃对仲裁协议、仲裁裁决和仲裁程序提出异议的权利。如果当事人对仲裁协议的效力有异议必须在法律规定的异议期限内明确提出，否则视为当事人已默示放弃了提出异议的权利。对于仲裁裁决而言，即使存在应予撤销的法定理由，但如果当事人在仲裁程序进行期间已知这些理由存在但未及时提出反对，也构成对裁决撤销理由的默示放弃。在仲裁程序进行期间，当事人通过其行为可能已经放弃申请撤销仲裁裁决的某一特别理由，如果当事人在仲裁程序进行期间本能够提出异议但未提出，在裁决撤销阶段法院将不再支持这些异议理由。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，一方当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定，当事一方知道有不遵照本规则的任何规定或要求行事的情况，仍进行仲裁程序而不迅速声明他对此种不遵照规定或要求行事的情况表示反对，则应视为他已放弃提出反对的权利。这种放弃异议的规则在仲裁法理上具有合理性。禁止反言原则在商事仲裁中是必要的。当事人既已发现了仲裁协议无效、仲裁庭无管辖权、仲裁程序不当等情形，仍继续参加仲裁程序并且不提出异议，实际上是认可了仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权和仲裁程序的正当性，此后再提出反对属于自反前言，应当禁止。
而且在商事仲裁中，当事人应本着诚信精神，保持行为的连续性和一致性，以维护商事仲裁程序的稳定有效。当事人明知仲裁协议或仲裁程序存在瑕疵，但不及时提出异议并继续参加仲裁程序，在发现裁决结果于己不利时转而以此否定仲裁协议和仲裁裁决的效力，显然有违诚信精神。
仲裁员披露义务属于商事仲裁程序的重要内容，当事人在仲裁过程中如果明知仲裁员具有应当披露的事由而没有披露，则将免除仲裁员的披露义务。仲裁员与当事人本来就是不同的，仲裁员知悉的披露事由，当事人未必清楚，同样，当事人了解的披露事由，仲裁员也未必清楚。所以在具体的商事仲裁案件中，如果当事人已知或应当知道仲裁员具有应予披露的事项就应当提出，如果不及时提出而等到仲裁完毕再行提出，势必影响商事仲裁的效率和违背当事人诚实信用原则。
当事人达成的仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的前提，因此商事仲裁程序要考虑当事人的意愿。各国仲裁制度和国际商事仲裁规则处处体现出仲裁程序的灵活性和便捷性，在仲裁过程中，当事人可以根据情况选择仲裁程序或修改既定的仲裁程序，这也是仲裁权不同于审判权的表现。
各类商事仲裁规则中都规定了当事人选定仲裁员的规则。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，当事人从仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定仲裁员。当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。当事人选择仲裁员有一定的自由性，既可以选择仲裁庭的人数，也可以选择具体的仲裁员，而且很多仲裁规则还允许选择仲裁委员会仲裁员名册以外的人士担任仲裁员。在具体的商事仲裁案件中，当事人之所以选择某人士担任仲裁员是基于对其的充分信任和了解，这便于当事人与仲裁员的合作，消除对仲裁员公正性和独立性的怀疑。随着商事仲裁方式的变化，如网上仲裁、法官参与非诉讼争端解决方式、临时仲裁和行业仲裁等，当事人在选定仲裁员时愿意与仲裁员达成免除披露义务的协议，而且许多人士答应就任案件仲裁员工作的前提也是要求与当事人达成谅解协议。特别是在某些行业或领域，专业人士参与仲裁更能合理有效地解决争议，但是这些专业人士往往与当事人都属于同行，彼此之间无法隔断关系。这就形成一个僵局，如果选定这些专业人士担任仲裁员，可能不符合回避要求或者必须履行披露义务，而如果不选择这些人士担任仲裁员又没有更合适的人选担任仲裁员。这种情况在计算机、互联网、建筑、知识产权和医疗等领域表现尤其突出。化解这种僵局的一个途径是当事人与选定的仲裁员达成谅解，即免除仲裁员的披露义务，也不需要仲裁员承担可能引发的民事赔偿责任，这样可以使当事人与仲裁员更多关注案件的实体公正以及当事人是否能够服从仲裁裁决。