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史永丽
武 蕾
摘要： 全国外国法制史研究会第三十二届年会于2019年8月24日至25日在山西大学隆重举行，本届年会主题为“近代宪法文明的起源和变迁——暨魏玛宪法颁布实施一百周年纪念”，其中重点论及《魏玛宪法》。本文仅就作者所感兴趣的《魏玛宪法》的现代性及其相关问题试做梳理和探讨，并以此为基础，略谈《魏玛宪法》的利弊得失对我国宪法治理的启示。
关键词： 魏玛宪法 现代性 宪治
2019年8月24日至25日，全国外国法制史研究会第三十二届年会在百年老校山西大学隆重举行。本届年会的主题为“近代宪法文明的起源和变迁——暨魏玛宪法颁布实施一百周年纪念”，来自全国各大高校、科研机构和出版单位的160余名专家学者出席了本次盛会。何勤华会长在开幕式上特就《魏玛宪法》的价值和意义发表看法，认为《魏玛宪法》是人类宪法文明进步史上的一个里程碑，它所宣告的一些理念、原则和制度，直到今天仍有重大的理论价值和指导意义，尤其是对公民权利近乎完美的列举和保护，对现代社会的宪法、民商法、刑法、诉讼法、社会保障法等部门法都产生了长远而巨大的影响。在这次会议中，与会专家学者们对《魏玛宪法》相关理论问题进行了广泛而深入的交流，思想火花不断涌现，堪称一场学术盛宴。本文仅就作者所感兴趣的《魏玛宪法》的现代性及其相关问题试做梳理和探讨，并以此为基础，略谈《魏玛宪法》的利弊得失对我国宪法治理的启示。
《魏玛宪法》是德国第一部民主宪法，同时也是世界上第一部现代性宪法。首先，在民主制度的设计上，它广泛运用于直接选举，并将公民公决首次写入宪法，同时对权利制约也作了规定；其次，它对于个人基本权利作了精细全面的安排，特别是首次规定了社会经济方面的权利；最后，在权力设置上，划分了立法权、行政权与司法权的权限范围，并尽量使三者相互制衡，同时比较科学地界定了中央与地方之间的权力分配。
然而，如此先进的宪法文本在实际运行中，却没能发挥其应有的作用，甚至将德国推向战争。在对《魏玛宪法》的现代性问题的理解上，专家学者们各抒己见，进行了热烈讨论。
浙江工商大学胡桥副教授在发言中谈到，首先，《魏玛宪法》在发展过程中性质发生了变化，从限制国家权力和控制国家，逐渐向保障和扩张权力的趋势发展。其次，宪法有一般宪法和特殊宪法之分，一般宪法是为了控制国家权力的，但《魏玛宪法》走的是加强民主、保障经济权利的特殊道路。因为德国作为后发型国家想要超越英法，于是从理论上进行否定和创新，选择了经济宪法、社会宪法的道路，它颠覆了英法宪法的传统模式，结果导致行政权力不断加大。《魏玛宪法》是在特定历史时期出现的特定历史产物，当时的德国急于解决经济危机和社会问题，人民呼吁伟大的元首的出现。因此，时代决定了德国对《魏玛宪法》的特殊需求，而这种非常态宪法能否适用于正常社会值得我们进一步反思。
厦门大学的徐国栋教授认为，《魏玛宪法》制定于艰难之境，但其文本带有唯美主义色彩，内容和制度设计都过于完美，但却没有考虑到实际执行的困难，当时的社会环境并不具备实施的条件。而从其制定时间之短，感觉它准备真正落实的诚意不足。
宁波大学董茂云教授谈到，《魏玛宪法》制定时准备实际使用的诚意十足。首先，《魏玛宪法》在规定基本权利时，特别强调通过法律保留对基本权利进行限制，因此它在制定时已经想到要实现，所以才会对权利行使设定边界。其次，关于民主制度的规定，一方面是对旧制度的妥协，虽然有总统，但总统受到议会的制约，民主机制下需要一个有权威的人控制秩序；另一方面它也是对现实政治制度的妥协，因为政党之间竞争异常激烈，在国会不稳定的情况下，需要总统超越党派进行调停。可见，民主制度的设计虽然具有理想主义色彩，但这也是针对现实考虑传统后制定的。最后，在中央和地方的关系上，较多地追寻了帝国时期的传统。不可否认其制定非常仓促，但这也是迫于当时所面临的形势，毕竟政党之间的斗争是基于政治理念的不同，很难通过讨论妥协，而当时的德国亟须出台宪法稳定国内形势。
中国政法大学王志华教授认为，《魏玛宪法》就其文本来说，一方面有其历史性和民族性，另一方面也受到了苏俄宪法的影响，特别是有关经济权利和社会权利的规定。从整个历史的角度来看，《魏玛宪法》在当时可能只是德国的一剂急救方，它不同于英法的宪法，也不同于苏俄的社会宪法，它是属于中间的一个类型。而它能不能实行可能是另一个问题。
湖南师范大学硕士研究生张智同学在发言中提到，《魏玛宪法》在制定过程中吸收了美国宪法的民主制度，但在实践中却没有美国的民主环境实行民主；宪法文本中吸收了社会民主主义条款，但实践中政府却无力兑现自己的承诺。革命的不彻底性和宪法的妥协性最后难以为继，《魏玛宪法》的失败，表面上的直接原因是制度设计的缺陷，实际上还是缺乏民主的基础。因此，再完美的制度缺乏合适的土壤也难以维系。
综上所述，《魏玛宪法》的文本是世界现代宪法体系的起点和开端，体现出超前的立法思想和高超的立法技术。虽然因与德国现实需要不符而以悲剧收场，却不影响它引领了世界宪治体系向现代化方向发展的潮流。任何一部法律都深受国家所处背景的限制，《魏玛宪法》的产生和发展也不例外。第一次世界大战德国惨败，由此引发的德国资产阶级革命推翻了君主专制统治但却形成了政党林立的局面，主要有亲西方的自由民主派、亲苏俄的左派以及主张回归传统的右派，各党派之间由于不同的政治主张而纷争激烈，为维护各自利益互不相让。因此，《魏玛宪法》的制定是多方艰难妥协让步之后的结果，因此会有一些截然相反的原则共存于一部宪法之中。
可见，历史虽然给德国创造了立宪的机遇，但囿于特定的政治历史环境，致使匆忙制定的《魏玛宪法》还未能发挥作用，就被纳粹势力扼杀于襁褓之中。我们在惊叹于《魏玛宪法》文本先进性的同时，也应反思《魏玛宪法》留给我们的经验教训。
《魏玛宪法》第48条因其导致希特勒的上台而饱受诟病，在罗斯托的《宪法专政》中写到，德意志共和国的生和死，很大程度上是使用与滥用《魏玛宪法》第48条的历史，在13年中，第48条被援引了250次以上，在纳粹最后的几年里，德国政府的运行几乎完全依赖“宪法专政”。
许多涉及魏玛共和国总统的权力及其与国会关系的论述一般都会提及《魏玛宪法》第48条，并因此得出了总统具有独裁权力，从而导致希特勒上台开始“宪法专政”的结论。而在本届盛会中，与会专家学者们针对第48条展开了更为深入的研讨。
《魏玛宪法》第48条规定如下：
联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制，联邦大总统于德意志联邦内公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时为恢复公共安宁及秩序起见，得取必要处置，必要时更得使用兵力以求达此目的。
联邦大总统得临时将本法第114条（个人不可侵犯）、第115条（住宅不可侵犯）、第117条（通信秘密）、第118条（言论及其表达自由）、第123条（集会自由）、第124条（结社自由）、第153条（财产不可侵犯），各条所规定之基本权利之全部或一部分停止之，按本条第一项、第二项规定处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。
何勤华会长认为，《魏玛宪法》第48条因被希特勒利用实行法西斯专政而饱受诟病是不公正的。《魏玛宪法》在制度设计上是国会、总统的“二元制”和代议、直选混合的“半议会制半总统制”，第48条最多只是希特勒上台的因素之一，而非主要因素。德国在“一战”失败后人们的怨气，对德国过于苛刻的《凡尔赛和约》，1929年爆发的经济危机，普鲁士君主专制统治的传统，尤其是尚未形成的权力制约机制等都是重要原因。显而易见的是，宪法治理机制的形成，仅靠宪法条文的规定是不够的。
上海外国语大学张海滨教授谈到，《魏玛宪法》第48条的意义十分重大。因为宪法研究方法不同于部门法，在部门法遇到问题时，就需要宪法决断，宪法遇到问题时就需要人民主权出场决断。而魏玛共和国在当时内忧外患的情况之下，其实有没有第48条都影响不了希特勒的上台，影响不了第三帝国的发展。列宁认为，形势就是现实的宪法，永远引领并高于文本意义上的宪法。所以，不应该过多地责备该条款，法治和“决断”状态是可以和谐共存的，问题在于由谁来使用。
徐国栋教授认为，第48条的存在是有必要的，问题在于紧急权应该通过期限予以限制。首先，第48条规定的紧急权并非《魏玛宪法》首创，法兰克福宪法中早就对此有过规定；其次，紧急权与正常权利的搭配自古有之，该条款有很深厚的罗马法历史背景，在罗马历史上独裁从来都是民主的必要组成部分。民主适用于通常状态，独裁适用于紧急状态。最后，《魏玛宪法》第48条最大的问题在于没有规定紧急权的期限，并由此可以推出“永久独裁”，所以才会有人说希特勒上台的12年的历史就是第48条的历史。而罗马公法对于“独裁”的期限规定为六个月，且系因事而设而非因时而设。
山东师范大学夏泽祥教授认为，除了可以对总统行使特别权力的时间进行限制，还可以通过对其进行事后责任追究来限制。规定立法机关在特别状态结束之后，对总统的行为进行责任审查，如果立法机关不予认可，那么总统的特别权力行使就是违法的。因此，宪法上如何设置行政权力并不是一个太大的问题，它靠什么来限制这种特别权力才是核心，而当今为各国所用的，就是合宪性审查制度。
通过上述讨论，我们可以看出，大部分学者认为，第48条并非导致希特勒上台的主要因素，而紧急权的存在也有其合理性。首先，紧急权并非《魏玛宪法》独创，在其他国家的宪法中也曾存在；其次，紧急权的制定是由当时特定的历史情境所决定的，面对内忧外患中的德国，民众希望有一个强大的领导者带领德国走出困境。最后，紧急权本身具有积极作用，但应当通过一定手段对其进行约束，将权力限制在可控的范围内。在此次年会中，与会学者们对《魏玛宪法》第48条的认识更加深入和多元化，就第48条应当为希特勒的上台负多大责任的问题上，笔者认为，《魏玛宪法》在制度设计上确实存在缺陷，所以应当对希特勒的上台负责，但是，因为法律条文本身有其历史背景以及时代所赋予的使命，不应当对法律文本过于苛责。权力本身即具有扩张性，所以对于强权必须通过相应的制度予以约束。
《魏玛宪法》的文本在制度设计上体现了当时最先进的理念，但在实践中却举步维艰，甚至将整个德国乃至世界引向深渊。与会专家学者围绕文本宪法和实践宪法进行了激烈而精彩的讨论。
北京理工大学刘毅副教授在其发言中提出，宪法应是在政治斗争结束后就现状所签订的确认书，重要的不是宪法文本，而是宪法在社会中的实践情况。宪法不同于一般的法律，所有法律都以宪法为依据。从立法等方面，法律实证主义可以轻而易举地推导一般法律的逻辑关系和自洽性，但宪法具有创新性，是一个政治性和社会性的博弈。宪法不是一个为了能在未来使用的蓝图，而是一份在所有政治、社会斗争结束后，大家就现状而签订的确认书。它已成为既定事实，只是写下来让人遵守，而非在斗争尚未开始或进行之时就制作的蓝图。由此可以看出，中华民国时期和魏玛共和国时期宪法的相似处，在文本上具有先进性，但未能得到执行，最后甚至引发了战争。总之，无论一个好的宪法还是好的法治社会，除了文本与法学家，最重要的是社会与公民。所以，不应过于夸大宪法文本和意识形态的作用，真正的宪法是一个真实社会演进的确认书，对于宪法和宪法理论的定义，应当回到真正的历史情境中去。
董茂云教授对此提出不同的看法，他认为宪法虽然是斗争的产物，但宪法文本依然非常重要，不能因为英国早期没有宪法理论和宪法文本但仍然发展得好，即可认为文本不重要，没有英国的宪法实践和宪法理论，就不会有后来的美国联邦宪法。而如果没有宪法文本，那宪法权威从何而来？没有宪法文本，合宪与违宪之分从何而来？所以，一定要重视宪法文本。
北京大学李红海教授认为，宪法可以分为构建的宪法和通过经验积累而确认的宪法。后者如英国的宪法，英国的宪法是实践之后的结果。但法国的宪法就是构建的宪法，描绘理性设计的东西，而美国宪法也是经过非常深入的讨论之后构建的。那么，是不是构建的宪法更容易得到落实？起码从美国宪法的角度来看是得到了落实的。而《魏玛宪法》没有真正得到实施的原因之一就是缺乏切实可行的落实机制，从英美的经验来看，要想保证宪法的落实，必须有强有力的对抗，对最强权力者的制约，才能使社会保持平衡，宪法得到落实。
华东政法大学靳匡宇博士通过其论文《美国宪法海事司法条款的形成：基于“积极号”帆船案的分析》得出结论，认为：第一，宪法只有植根于生动的实践基础上才会有生命力，宪法应该有自己的现实关切，不然会沦为纸上的宪法；第二，宪法不能自动生效，必须依赖配套制度运作，理念能否落地关键靠制度助力。
综合上述内容可以看出，宪法有文本宪法和实践宪法之分，二者区别在于是宪法文本构建在前还是宪法实践经验在前。与会专家学者们对此问题的意见大致可分为三类，第一种观点认为，宪法应当是在政治斗争结束之后对结果的确认书，是历史演进的确认。研究宪法不应局限于宪法文本，重要的是要理解宪法文本背后的斗争过程和结果。而通过此种方式制定出来的宪法，自然有实行的社会基础和条件。第二种观点认为，文本宪法和实践宪法都是制定宪法的方式，两种方式虽然不一样，但并不影响宪法的实际落实，而关键在于是否有保证宪法落实的制度，是否存在对强权的制约。第三种观点认为，宪法作为根本大法，必须以宪法文本为基础，重视宪法文本，才能体现宪法作为根本大法的权威性。笔者认为，宪法的文本和实践应该是一种相辅相成的关系，科学完备的宪法条文是实行宪治的基础和标准，不断发展变化的宪法实践是宪治所处的实然状态，二者相互促进，共同发展。
我国《宪法》在序言中规定：“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。”法治现代化建设是我国社会主义现代化建设的重要组成部分。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚持和拓展中国特色社会主义法治道路，开辟全面依法治国理论和实践新境界，开拓建设社会主义法治国家新局面，开启中国法治现代化建设新时代。通过对《魏玛宪法》的研讨，可以对我国的法治现代化建设和宪法治理的进一步完善提供有益借鉴和启示。
近代德国，既没有像英国一样悠久的宪法传统作支撑，也不能像美国那样没有历史负担地前行，而且没有经历过像法国一样彻底的革命清洗。
因此，即使通过了最为民主的《魏玛宪法》文本，但却实行缺乏与之相应的政治历史和法律文化等条件，这是其宪治难以推行的主要原因。因此，在我国的宪法治理过程中，制宪、修宪必须与具体国情相适应。宪法固然有其抽象性，但更应该是具体的、历史的和现实的。具体性指应当遵守本国的宪法文本，以此为阐释基础；历史性指它应当遵循本国的宪法发展传统，以此为阐释背景；现实性指它应当尊重本国的具体国情，以服务于社会当下宪治秩序。只有宪法文本与社会现实相适应，符合历史发展的潮流和方向，才有落实的可能。因此，我国现行宪法能否真正落实，关键在于是否与我国的国情相适应。
徒法不足以自行，宪法的落实必须依靠制度来保障。在笔者看来，根据我国国情，可以通过加强合宪性审查制度、宪法解释制度以及宪法宣传制度建设来推进宪治的切实实施。
首先，所谓“合宪性审查”就是由有关权力机关依据宪法和相关法律的规定，对于可能存在违反宪法规定的法律法规和规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为进行审查，发现违反宪法的问题，并予以纠正，以维护宪法的权威。
合宪性审查的根本目的在于维护宪法的权威，有效保障宪法的落实，确保公民基本权利不受侵犯。其次，要完善宪法解释制度。一方面，宪法解释可以促进宪法的实施和准确适用。由于宪法规范的特殊地位所造成的模糊性、开放性、原则性等特征，宪法的解释对于宪法的实施而言就显得尤为重要。
另一方面，宪法在解释中不断发展。通过对宪法条文的解释来满足社会对宪法的新的要求，实现宪法的与时俱进。此外，通过宪法解释还能够维护宪法权威、保证宪法法律体系的统一性。最后，还应加强宪法宣传制度，形成社会宪法意识。宪法意识是公民的宪法知识、观点、理念和思想的总称。公民宪法意识是推动宪法实施和民主政治、法治发展的精神动力，也是衡量国家法治化程度的标志之一。
增强宪法意识是推进宪法实施的根本前提，如果民众没有形成宪法意识，就不会有维护宪法权威的行动。
制度的运行需要靠具体组织机构负责落地。笔者认为，实现宪治必须坚持中国共产党的领导，我国《宪法》第一条第二款明确规定：“……中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征……”因此，我国的宪法治理，应当在党的统一领导下进行，充分发挥全国人大及其常委会以及宪法和法律委员会的作用，同时也需要各类社会组织机构的积极参与。
首先，全国人大及其常委会作为国家最高权力机关，依法负有监督宪法实施的职责。这既是我国根本政治制度要求，也是维护宪法权威和稳定性的必然要求。因此，全国人大及其常委会应当负责对宪法实施进行监督，对宪法争议进行处理，推进合宪性审查、宪法解释等制度的落实和完善。其次，宪法修正案将全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，作为加强全国人大在宪法方面工作的重要举措，为我国宪法监督机关专门化构建提供了依据。宪法和法律委员会作为专门机构，可以在其内部分为审议和监督两个部门，使其成为具有统一审议法律和推进合宪性审查、担负宪法监督、宪法宣传等综合功能的机构。最后，宪治的实行离不开各类社会组织机构的积极参与。进一步开展宪法普法宣传、开设宪法知识展览，通过学校教育普及宪法、引导公民参与政治生活等方式，增强人民的宪法意识。只有形成宪法至上的理念，才能为全面实施依法治国，推进法治现代化建设提供坚实的宪法基础。
综上所述，《魏玛宪法》不仅宣告了德国君主专制政体的终结，促进了德国社会的进步与发展，而且开启了世界现代宪法的新篇章，其蕴含的宪法精神及宪法原则也为后世多国所承袭。本文希望通过对《魏玛宪法》的研究讨论，可以对我国的宪法治理现代化提供有益借鉴和启示。当代中国作为一个继发性的现代化发展模式的国家，在法治现代化的建设过程中，既有需要借鉴吸收的域外经验教训，也有中国特色的自身国情，只有在中国共产党的领导下，科学理性地以中国问题为导向的研究，才能鉴往知来，继往开来，形成完善的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。